臺灣澎湖地方法院刑事判決 95年度訴字第42號公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○被 告 己○○被 告 甲○○前列三人共同選任辯護人 楊崇森律師上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第493、500、652號），本院判決如下：
主 文庚○○共同連續受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造之人員，意圖為私人不法之利益，對設備及規格，為違反法令之限制，因而獲得利益，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
己○○共同連續受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造之人員，意圖為私人不法之利益，對設備及規格，為違反法令之限制，因而獲得利益，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
甲○○共同連續受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造之人員，意圖為私人不法之利益，對設備及規格，為違反法令之限制，因而獲得利益，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
事 實
一、緣交通部觀光局澎湖國家風景區管理處（下稱澎管處）於民國87年7 月間辦理「吉貝及後寮交通遊樂船上下岸設施工程」（下稱吉貝及後寮工程）設計及監造案，經公開招標後，由「大豐工程顧問股份有限公司」（下稱大豐公司）得標承攬，而澎管處與大豐公司於87年9月4日簽訂吉貝及後寮工程「設計及監造合約書」，庚○○原擔任吉貝及後寮工程設計及監造案整體規劃配置組長，於88年間再擔任大豐公司總經理兼前揭專案負責人，負責實際決策，己○○則擔任前揭工程之設計工程師，均為政府採購法第88條之受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造廠商之人員，經辦前揭工程之規劃、設計、招標、監造及驗收等業務。甲○○為「海祥港灣船舶工程股份有限公司」（下稱海祥公司）之負責人，於87年8月1日，與大豐公司簽有技術諮詢合作協議，並於87年至89年間受美商Bellingham Marina公司（下稱BM公司）委託擔任該公司所有「Pacific」型式浮動碼頭浮箱載臺系統（下稱P系統）之臺灣銷售代理商。
二、庚○○、己○○、甲○○均明知依政府採購法第26條第2 項、第3項之規定，機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭，且除因無法以精確之方式說明招標要求，已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者外，招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者，竟於87年9月4日簽訂上述吉貝及後寮工程「設計及監造合約書」之前，即共同基於為圖謀甲○○及海祥公司不法利益之概括犯意聯絡，推由庚○○、己○○於從事前揭吉貝及後寮工程規劃設計案時，連續在大豐公司分別於88年6月以及88年9月所完成之後寮、吉貝工程設計預算書之圖說上要求使用由甲○○設計之類似P系統之特定浮箱載臺系統之型式及規格、尺寸，且未在前揭書圖上註明諸如「或同等品」等字樣，以違反法令之方式為不當限制，藉以排除其他使用不同廠牌系統之得標廠商實際施作，而為綁標之行為。88年9月28日，後寮工程先由協國營造股份有限公司（下稱協國營造）以新台幣（下同）1480萬元得標，協國營造經與己○○聯繫後，得知甲○○可施作符合上開圖說之浮動載台系統，乃於88年11月15日與甲○○簽訂後寮工程之「工程承攬書」，將上開工程除浚深及雜項工程以外之項目以1千萬元之代價委由甲○○施做，嗣該工程於89年9月間完成驗收，而使甲○○及海祥公司獲得不法利益約113萬2190元；繼於88年10月5日，吉貝工程由亞宏營造有限公司（下稱亞宏公司）得標，然因亞宏公司對設計書圖上之浮動碼頭系統有所質疑，請求變更設計，大豐公司出具意見不准變更設計，仍要求按圖施做，嗣亞宏公司於89年7月遭澎管處解除契約，而未使甲○○及海祥公司獲得不法利益。
三、案經法務部調查局澎湖縣調查站移送澎湖地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人丁○○、戊○○、林延香於檢察官偵查中具結後證述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，其等於偵查中之證言具有證據能力，此點合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決後述所引用之證據，當事人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
乙、有罪部分：
一、按政府採購法於87年5月27日公布，並於88年5月27日施行，在此公布後施行前之階段，行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）為宣導各政府機關遵守該法之規定，曾以87年6月24日工程企字第8707304號函通知各政府機關「各機關宜先行採取之調適措施事項一覽表」，檢討所屬機關有關政府採購法之規定有無與本法牴觸而需修正、廢止者，被告庚○○、己○○於本院審理時自承知悉上開一覽表之內容，且均有依照相關規定辦理（本院卷一頁51、53）。又根據工程委員會88年5月28日以（88）工程企字第8807410號『機關辦理採購跨越88年5月27日「政府採購法」之適用一覽表』記載，政府採購法施行前決標，有關履約管理、驗收等仍有政府採購法之適用；另根據工程委員會95年8月8日工程企字第09500302700號函覆澎湖地檢署亦載明：「三、如該工程採購案係於本法施行後辦理公告招標，即應適用本法，其工程設計預算書圖應符合本法之規定。四、前揭預算書圖內容如不符本法規定，機關應依本法規定修正後，再辦理公告招標」。經查，本件大豐公司與澎管處簽訂吉貝及後寮工程「設計及監造合約書」雖係在87年9月，然後寮工程設計預算書係完成於88年6月，吉貝工程設計預算書則係完成於88年9月，上開工程並分別於88年9月28日、88年10月5日分別由協國營造及亞宏公司得標，此分別有「吉貝及後寮工程設計及監造合約書」、「吉貝及後寮工程設計預算書」、「吉貝及後寮工程採購契約書」在卷可按，是依照上述之說明，本件工程之設計預算書圖應有政府採購法之適用，此點合先敘明。
二、訊據被告庚○○、己○○、甲○○對上述事實欄一所載之事實，以及後寮工程由協國營造得標，協國營造於88年11月15日與甲○○簽訂後寮工程之「工程承攬書」，並由甲○○承作本件工程，嗣89年9月間該後寮工程完成驗收之事實固不爭執，然均矢口否認有何前揭違反政府採購法之犯行，並分別辯解如下：
（一）被告庚○○部分：伊係受僱於大豐公司，甲○○則為大豐公司所聘之顧問，當時伊並無權決定顧問人選，不可能有通謀綁標圖利甲○○之餘地；又當初大豐公司在設計工程時，除了參考甲○○的意見外，亦曾參考其他廠商的意見，故吉貝及後寮工程發包書圖是根據參考資料所設計的，而不是根據P系統所設計的，至於協國營造標得後寮工程後，要交由何人施作與大豐公司無關。大豐公司曾重新檢討圖說，確認並無亞宏公司所述之侵權問題，且設計圖上並無指明要按照P系統施作，只要廠商的施工計畫能符合當初設計的的功能效益即可。
（二）被告己○○部分：伊當時甫自大學畢業出社會，僅係大豐公司新進員工，不可能有動機去設計與甲○○合作綁標；，吉貝及後寮工程發包書圖是根據眾多參考資料所設計的，而不是根據P系統所設計的，IMC公司的浮動載台設計圖只是參考資料之ㄧ，至於協國營造標得後寮工程後，要交由何人施作與大豐公司無關，伊亦未向協國營造表示可向甲○○購買浮動碼頭，也不記得有向丁○○講過什麼話。
（三）被告甲○○部分：伊為大豐公司所聘專案顧問，並簽有顧問合約，故伊依照合約規定請澳洲IMC公司協助作規劃配置與設計參數等技術服務，伊再提供給大豐公司作參考，以為吉貝及後寮工程設計圖說之依據，伊所提供的圖並不包括浮箱體制作，只是一個示意圖，不會有詳細的數據，大豐公司之後再參考其他技術資料並針對臺灣之颱風等惡劣海象以及澎湖當地水文、地形等特殊因素做出該工程之發包設計書圖，與P系統並不相同。嗣後協國營造標得後寮工程，尋求伊協助施工，此種分包依澎管處報請公共工程委員會釋示，並未違反政府採購法，且伊係按照協國公司所提供大豐公司所做出之最後藍圖，加上自己的專業、設計標準來施工，伊施工時有做一個細部施工圖，這是海祥公司的商業機密，其他人不知道，內部設計與大豐公司也不完全一樣，但功能相同；伊施作後寮工程僅獲利60多萬。
三、被告庚○○、己○○於從事前揭吉貝及後寮工程規劃設計案時，分別於88年6月以及88年9月所完成之後寮、吉貝工程設計預算書之圖說，完全係參照被告甲○○所設計或提供之圖說，有下列事證足資證明：
（一）被告甲○○擔任大豐公司專案顧問，並提供IMC公司的浮動載台設計圖於大豐公司參考等情，為被告等所不否認，且有合作協議書、IMC公司Pacific型式浮動載台設計圖（英文原圖），吉貝及後寮工程設計預算書、工程採購契約書內附之細部設計圖，IMC公司89年5月31日傳真說明函影本及中譯，海祥公司1992年雜記簿內附IMC公司在卷可佐。
（二）被告己○○於偵查時曾分別供稱：「（問：甲○○提供如何協助？）甲○○主要提供結構計算資料、浮動碼頭設計圖。」、「（問：你的設計圖浮動碼頭型式之規格？）浮動碼頭原始設計圖是海祥公司提供過來的，我也不清楚。」、「（提示大豐公司吉貝工程詳圖，問：本圖是大豐公司製作）這也是甲○○提供的圖（電腦檔案），後來再加上大豐公司字樣及印章就出去了。大豐公司負責田野調查後再提供甲○○依該資料再提出草稿，我們最後再與業主討論」等語（94.9.29偵訊筆錄，見94年偵字第500號卷一收，頁58-61）；「（問：海祥公司甲○○提供的結構計算收據資料及浮動碼頭設計圖？提示89年6月14日會議記錄）這個會議我也不記得有無參加，要看當時公司有無指派。當初甲○○提供的是國外的圖，我認為這是大豐公司提出的資料。甲○○提出基本設計圖、結構計算，我再跟據當地氣象資料再行計算」、「（提示大豐公司吉貝後寮藍圖原件2張，問：其上之親名是你親簽？）2張都是我親簽，這是大豐公司提出的藍圖」等語（94.12.27偵訊筆錄，見94 年偵字第500號卷一，頁68）；「（提示吉貝碼頭2-S藍圖影及IMC公司原圖，問：為何兩張設計圖是一樣的，尤其是AB走道部份，只有中、英文差異有何意見？）該藍圖是我本繪製簽證，至於IMC公司原圖我是今日第一次看到，大豐公司原本也沒有設計過浮動碼頭，甲○○有提供過基本圖，我才針對當地環境與業主討論後再做局部修改，甲○○給我的是黑白的圖。」、「（問：吉貝碼頭部份你的設計只有3KPA？）設計本案時（88、89年）我未接觸過浮動碼頭，技術來源資料全部是甲○○的海祥公司提供。」（95.2.21偵訊筆錄，見94年偵字第493號卷一，頁242-243 ）
（三）卷附於海祥公司處搜索得來之IMC公司P型式浮動載台設計圖（英文原圖），與大豐公司所製作之吉貝後寮工程設計預算書、工程採購契約書內附之「浮箱體詳圖」無論在外型或結構均極為類似；而被告甲○○向協國營造承攬後寮工程後所製作之施工作計畫書中所附「滾輪框架製作組裝圖」，與大豐公司所製作之後寮工程設計預算書內附之「基樁滾輪框座詳圖」，在尺寸、大小、外型、規格上幾無二致，且該「滾輪框架製作組裝圖」工作表列人員顯示相關書圖繪圖者為「W.LINDSAY」、「Kelvin CHAM」、「
K.S.J.WHITE」，與前述IMC公司之浮動載台設計圖繪圖者相同。
（四）被告甲○○雖辯稱於海祥公司處搜索得來之IMC公司P型式浮動載台設計圖（英文原圖）是IMC公司在89年間才傳給伊的，伊在87年間所提供的是草圖，而非電腦檔案云云，然此與被告己○○前開所述並不相符；被告甲○○復辯稱伊製作之後寮工程施工作計畫書中所附「滾輪框架製作組裝圖」是伊後來要施工時，才請IMC公司協助提供云云，然若係如此，何以該組裝圖與先前大豐公司所製作之「基樁滾輪框座詳圖」完全相同？是由時間上之順序來看，應係甲○○先委託IMC公司繪製「滾輪框架製作組裝圖」再交由大豐公司直接製作為工程圖說，因該工程圖說與原先甲○○所提供由IMC公司繪製者完全相同，故之後該後寮工程由甲○○承攬後，甲○○乃於後寮工程施工計畫書中仍沿用IMC公司所繪製之圖說，始為合理。
（五）被告庚○○、己○○雖於本院審理時辯稱其等在設計圖說時除參考甲○○所提供之資料外，尚參考其他多家廠商資料云云，然此不僅與被告己○○先前於偵查中之供述不符，且如前所述，大豐公司所製作之後寮工程設計預算書內附之「基樁滾輪框座詳圖」與甲○○所提供由IMC公司繪製之「滾輪框架製作組裝圖」完全相同，若有參考其他廠商之圖說資料，何以有此完全相同之情況？況大豐公司早於89年6月14日於澎湖風管處之履約爭議協調會中所提出之報告即明載：「5、本公司為獲得成熟浮動碼頭技術，均與海祥公司簽訂技術指導合約...6、海翔公司在國內擁有完整豐富之浮動碼頭實績與經驗，.. 故委由該公司提供相關設計技術諮詢...7、本公司針對吉貝及後寮工程設計事宜，係委由海祥公司及澳洲IMC公司依貴處需求進行混凝土質浮動碼頭一般設計與結構計算，經本公司彙整
IMC 之設計與管理處之審查意見予以修正..... 」（見調查卷一頁131-132），內容中並未提及除海祥公司及IMC公司以外之其他廠商；再觀諸大豐公司與澎管處所簽訂之工程設計及監造合約書內所附之服務建議書，以及大豐公司之後所製作之吉貝及後寮工程設計預算書內，均未見大豐公司提出任何有關其他專業廠商之資訊供業主參考，足證本件後寮、吉貝工程設計預算書之圖說，完全係參照被告甲○○所設計或提供之圖說，應堪認定，被告等前揭所辯，均難認與事實相符，不足採信。
四、被告甲○○所設計或提供予大豐公司之圖說，乃屬類似P系統之浮箱載臺系統，性質上應屬特定等情，有下列事證足資證明：
（一）證人丁○○即亞宏公司負責人迭次於偵查及本院審理時陳稱或到庭證稱：「（問：如何得吉貝浮動碼頭工程原始設計圖是採用美國B廠的P系統）例如契約書內的S2，左上角『E主走道』浮體色面圖，這跟螺桿300MM一支貫穿螺桿在加上各浮台兩側的木頭圍緣把兩塊浮桶體相連結，就是P系統的特徵，我一看圖就知道，因為別的系統有別的連結方法。... 我看完美商B廠圖只能做出外型，無法得知內部精髓，做出來的東西不能耐用。」（95.3.7偵訊筆錄，
94 年度偵字第493號卷二頁2-5）；「... 後來我就找我朋友透過他找到澳洲原廠BM公司，我把大豐公司設計圖傳真給BM公司，BM公司說這產品是他們的，未經她們的授權，之後BM告訴我說他會找亞洲的總代理西田公司來臺灣處理，後來戊○○就帶了二個西田公司的人來澎湖，我就帶他們到後寮碼頭，他們去看浮台，他們看完後，就去拜訪澎管處的副處長洪東濤，在澎管處時，日本人拿出浮動碼頭的設計圖，我一看跟我吉貝工程案一樣，因為BM公司的特色是外緣木頭圍緣、貫穿螺桿，依照需要使用目的再貫穿起來。」、「（辯護人問：甲○○設計浮箱體與BM公司至少有十五點不同，你為何說相同？）每種系統有他的一定配置，他的規格依照現場來變更及配置，還有依照需求來施作，二者基本原理是一樣的，不能因為尺寸稍有差異，就說是不同的系統。」、「（辯護人問：浮箱體使用木頭外緣貫穿螺桿的理念在國外使用有幾家？）大概只有BM公司。」、「（檢察官問：你說你是有經驗的人，你有無證照？）我是河海人員特考及格、我幫鵬圖公司做了淡水漁人碼頭、關渡碼頭，石門洞碼頭，台中梧棲港，竹圍港，這些都是水泥材質的浮動碼頭。」（96.12.27審判筆錄，見本院卷二，頁）
（二）證人戊○○即井新企業有限公司負責人迭次於偵查及本院審理時到庭證稱：「（問：你何時受美商BM公司及該公司在亞洲代理商公司所屬NISHIDA TEKKO公司代理BM公司所屬浮動碼頭載台系統？）十幾年前就代理，以前我代理時是美國的，澳洲的是後來設立的公司，現在兩家公司又合併，目前在亞洲代理商是日本的公司，而且該兩合公司股份已被NISHIDA TEKKO公司買走51%」、「P系統特色為系統裡有輕量水泥浮桶跟木塊連接，可浮在海面上。」（
95.2.17偵訊筆錄，見94年度偵字第493號卷一，頁228-229）；「（檢察官問：在87年至89年間3年間你當時做什麼生意？）我有作浮動碼頭的生意，我作BM公司UNIFLOAT式浮動碼頭浮箱載臺系統。BM公司有人回澳洲開一家公司出產P系統的浮動碼頭這二個系統是新舊之分。」、「（檢察官問：你推銷UNIFLOAT式系統特色是什麼？）是水泥做的在水面上會浮，邊邊用木條夾住。」、「（檢察官問：後來你作浮動碼頭的生意，有無任何廠商買浮動碼頭來澎湖施作？）澎雄公司有我跟買，作吉貝工程。他打電話給我，要向我買這東西。（檢察官問：澎雄怎麼知道跟你買？）代理這種產品的公司不多，我們也曾經在雜誌上登載過。」、「（審判長問：88年10月份，亞宏公司丁○○有無向你詢問即被工程設計案有無侵犯BM公司P形式智慧財產權？你有無跟日商NISHIDA TEKKO公司代表常務董事村田前往澎湖了解?）有一個姓許的人打電話來問，亞宏公司我就不知道。我有陪日本人到澎湖看後寮浮動碼頭。（審判長問：了解情況如何？是不是如調查站偵訊時所述？提示94年7月16日調查筆錄，偵字第493號卷頁170）看後日本感覺很奇怪，他們認為這東西跟他們公司的東西很類似。本來日本要告他，所以才叫我介紹台北的德利律師事務所，後來日本人認為台灣市場太小，所以就沒有告他，後來日本人就解除甲○○的代理權。」、「（辯護人問：我想問來到澎湖常務董事村田是否技術人員？）還不到專業，但是他看東西看得懂，但可能沒有設計能力。」等語（96.12.27審判筆錄，見本院卷二，頁）。
（三）證人丁○○乃施作浮動碼頭之專業人士、證人戊○○則曾代理BM公司之浮動碼頭載台系統，其等所述有關吉貝後寮工程應屬BM公司之P系統等證詞，應有相當之可信度；又根據大豐公司於89年6月14日於澎湖風管處之履約爭議協調會中所提出之IMC公司89年5月31日傳真說明函影本及中譯記載：「在吉貝的船舶泊靠設施是由InternationalMarina Consultants公司（IMC公司）完成其施工規範的設計與規劃工作。其設計與規劃圖是根據水泥系統，及當初的協議，例如Pacific或是Unifloat的系統。我在此確認該專業的設計費用是由Seatek Marine EngineeringInc（海祥公司）所支付的」（見調查卷二頁10），已明白表示IMC公司接受海祥公司甲○○委託設計規劃的時候係根據P系統所設計；再者，經本院委請工程委員會提供本案諮詢意見，認為：「本案大豐公司所設計之浮動碼台載台系統，係採用一體成型之混凝土浮箱體施以硬木圍緣並以貫穿螺桿連結，內以聚苯乙烯填充而成，此種型式是否即屬特定，為本案是否涉綁標關鍵之一。另經檢視吉貝後寮工程所附設計圖浮箱體詳圖，發現... 經詢問相關專家表示依此設計厚度施工且要達到規範要求，其困難度極高，是否為一般得標廠商可以施作，或必須經由特殊之技術指導始可施作完成，抑或涉及特殊之模具、技術專利或智慧財產權等，皆為本案是否涉及綁標之關鍵」；復經本院委請台灣省土木技師公會就本案設計之浮動載台系統是否為特定等關鍵問題予以鑑定，該公會於96年10月22日以
(96)省土技字第6615號函送鑑定報告書一份，其內載明：「九、鑑定結果：(一)規劃設計階段..2、根據大豐公司設計完成之預算書，第一項發包工作費第二之3項工程項目編列為浮箱體模具租金，第4項為浮箱體製作設備租金等，顯見混凝土浮箱體之製造之規劃，並非由得標廠商自行開模或於現場組模製造，而需委託其他專業廠商製作，此點與一般土木工程之施工方式不同.... 因此很明顯，當初大豐在編列預算時即已規劃浮箱體工程需由專業廠商配合製作。...4、... 另外海祥公司將原美商BM公司產品稍作修改，將混凝土浮箱體之頂版由3cm改為7cm，即認為說並非美商BM公司之產品，此論點完全抹煞原始廠商開發此一產品所投入金錢及心力，殊不可取，每一項成熟之產品均應視為一套package，不能因為稍有出入，而加以否定」，業已明白表示被告甲○○所設計或提供予大豐公司之圖說，根本上即屬P系統之浮箱載臺系統，且需經由浮箱體之專業廠商始能施作。
（三）被告甲○○雖一再辯稱其所設計者並非P系統，伊係加上自己的專業、設計標準來施工，施工時有做一個細部施工圖，這是公司的商業機密，其他人不知道，內部設計與大豐公司也不完全一樣，但功能相同云云，然由上開證人之證詞以及專業之鑑定意見，已足認定被告甲○○所設計或提供予大豐公司之圖說，本質上即屬P系統之浮箱載臺系統，並不因為甲○○作部分修改而影響其本質；況亞宏公司承攬吉貝工程遭解約後，該工程由澎雄營造工程有限公司（下稱澎雄公司）得標，因斯時甲○○已遭BM公司取消
P 式浮動載台系統之代理權，澎雄公司改向戊○○購買P式系統後，經變更部分關於施作尺寸或材質不符之處後通過澎管處之驗收等情，業據證人戊○○、張永仁、高正山、蔡淇賢等人分別於調查、偵查中證述明確，並有吉貝工程採購契約書、大豐公司90年5月24日 (90)大豐發字第0142號函、澎雄公司90年5月26日90年澎雄字第052號函、交通部觀光局澎湖國家風景區管理處90年6月8日擬（以上證物見調查卷二頁127-13 3）、澎管處驗收紀錄（見調查卷一頁341）等在卷可查，更足證該吉貝工程之設計圖書本質上即為P系統，僅遭被告甲○○修改部分後而與BM公司所出售之P系統略有不同，但仍屬類似P系統之特定型式之浮箱載台系統，要無可疑。
五、被告三人於87年9月4日系爭工程設計及監造合約簽訂之前即有共同基於為圖謀甲○○及海祥公司不法利益之犯意聯絡，推由庚○○、己○○於從事前揭吉貝及後寮工程規劃設計案時，在其等分別於88年6月以及88年9月所完成之後寮、吉貝工程設計預算書之圖說上要求使用由甲○○設計之類似P系統之特定浮箱載臺系統之型式及規格、尺寸，以違反法令之方式為不當限制，藉以排除其他使用不同廠牌系統之得標廠商實際施作，而為綁標之行為等情，有下列事證足資證明：
（一）按政府採購法第26條規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限。」；同法施行細則第25條規定「本法第26條第3項所稱同等品，指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者。招標文件允許投標廠商提出同等品，並規定應於投標文件內預先提出者，廠商應於投標文件內敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」是招標文件要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者時，限於無法以精確之方式說明招標要求，並已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣，且經機關審查認定其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者，始得為之，否則即不許在招標文件為上揭要求或敘述。另工程委員會為杜爭議，特於89年6月8日以工程企字第8901599號函頒「政府採購錯誤行為態樣」，將「抄襲特定廠商之規格資料」、「公告金額以上之採購指定特定廠牌之規格或型號或特定國家或協會之標準而未允許同等品」列為違失情形。本件吉貝及後寮工程設計及監造合約書第15條 (二)即規定：「若採用特殊工法或材料，應依審計法施行細則第43條規定辦理，並先以書面徵得甲方同意」，又吉貝及後寮工程採購契約書「招標須知」第68前段規定：「招標文件如有要求或提及特定之廠商或商品、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品... 得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品隻廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查」。準此，招標文件或設計圖說均不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者，否則須註明同等品之前開規定，應為被告庚○○、己○○所明知。
（二）其次，吉貝及後寮工程設計預算書及採購契約書內所附之「工程規範及施工說明書」第二項浮動碼頭 (一)通則工程範圍規定：「本工程採責任施工，承包商以具備專業細部工作圖設計能力與施工經驗為佳，並能依本技術規範之設計規定以及施工工藝與材料品質標準，提供全部模具、機工具設備、材料組件供應、勞力、品管、監督與進度管制等，履行整體浮動碼頭系統之設計、製造、組合、打樁及安裝工作」，其中所謂「責任施工」乃意指按圖施作一情，業據被告庚○○與本院審理時供述明確，並經證人張永仁、李文中於偵查中到庭證述明確（95.5.23訊問筆錄，偵字第493號卷二頁42、95.6.29訊問筆錄，偵字第493號卷二頁241；95.7.21訊問筆錄，偵字第493號卷二頁256
）。被告庚○○、己○○明知上述（一）不得為限制競爭之規定，竟於從事前揭吉貝及後寮工程規劃設計案時，分別於88年6月以及88年9月所完成之後寮、吉貝工程設計預算書之圖說上採用被告甲○○所設計或提供之特定類似
P 系統之浮箱載台系統圖說，且未在在前揭工程圖說上註明諸如「或同等品」等字樣，更限制得標廠商僅能按圖施作，其等顯然係以違反法令之方式為不當限制，藉以排除其他使用不同廠牌系統之得標廠商實際施作，而為綁標之行為。
（三）又吉貝工程先由亞宏公司得標，然因亞宏公司對設計書圖上之浮動碼頭系統有所質疑，請求變更設計，大豐公司出具意見不准變更設計，仍要求按圖施做，嗣亞宏公司於89年7月遭澎管處解除契約，而未使甲○○及海祥公司獲得不法利益等情，有前後兩次之吉貝工程採購契約書、亞宏營造有限公司89 年3月20日亞吉土字第011號函附吉貝工程送審變更浮台圖說、大豐公司89年3月30日（89）大豐發字第0121號函、澎管處89年7月13日觀澎工89 字第8902367號函在卷可佐，此更足以證明被告庚○○、己○○限制得標廠商亞宏公司僅能按圖施作而不能採用其他廠牌之浮動碼頭，有限制競爭之綁標行為無誤。
（四）大豐公司早於87年8月1日即與海祥公司簽訂合作協議書，又澎管處87年8月28日「吉貝及後寮工程設計及監造案服務技術建議書簡報說明會」、87年12月3日「吉貝及後寮工程設計及監造案期中簡報會議」，均由被告己○○、甲○○一同出席，另87年10月20日「吉貝及後寮工程設計及監造案期初簡報會議」，大豐公司僅由被告甲○○親自作對前揭吉貝及後寮工程作設計說明，此有各該會議紀錄可按（見調查卷二頁111-115），上述資料不僅證明被告甲○○對上開不得為限制競爭之規定有所知悉，並可得知被告甲○○對系爭吉貝後寮工程在大豐公司與澎管處簽訂系爭工程設計及監造合約之前即有所涉入。
（五）又證人乙○○於偵查及本院審理時分別到庭證稱：「得標後，因協國營造本身無能力施作，我就親自按照藍圖上面打電話找工程師問，工程師介紹台北及屏東兩家給我，後來兩家都有估價單來，屏東比較便宜... 屏東跟我介紹甲○○」（95.2.14訊問筆錄，偵字第493號卷一頁222-223）；「（辯護人問：在本案發生時你是何職務？）我是協國公司負責，這工程由我來投標。（辯護人問：你有無使用甲○○的產品？）我標到後將該工程轉包給甲○○。（辯護人問：為何後來要轉包給甲○○？）因為有不懂的地方我們會請教設計公司，之前我沒有聽過甲○○這個名字。後來我之所以找甲○○，是因為設計公司介紹二家公司（一家高雄甲○○、一家台北）給我，在投標前這二家有提供我投標金額，但是差壹佰萬元，台北這家高出壹佰萬元。（辯護人問：請你在仔細想想，當初為何會找甲○○？）這是設計公司介紹的，後來投標後，我出來時，遇到郭盛氣，他跟我介紹，甲○○這方面做的不錯，後來甲○○就到澎湖來跟我簽約。」、「（檢察官問：請求提示證人在調查站的筆錄，偵字第493號卷一149頁，你當時做筆錄的精神狀態為何，有無帶老花眼鏡？），（證人請求法院提供老花眼鏡，低頭詳閱多時）上面簽名是我的，調查站人員有訊問過我。當時調查員沒有打我，也沒有對我大小聲，但是調查員當時問我的好像不是筆錄內所載，當時調查員問我有無承包該工程，我說有，他說這工程是否保固二十年，但是我想想合約沒有這一條，最後我查合約後，後來調查員問我有無認識甲○○，投標時我有遇到郭盛氣他說高雄有一家作這案件比較便宜。因為我不曉得這工程哪一家有在做，我就打電話給設計公司，一個姓黃的，他說台北有一家，高雄有一家。」（見本院96.12.27審判筆錄），足證協國營造所以會得知甲○○可施作此浮動碼頭工程，其消息來源係來自被告己○○無誤。
（六）再者，協國營造將系爭後寮工程轉包由被告甲○○施作時，大豐公司監工丙○○曾多次前往屏東出差監工，此情業據丙○○於偵審中證述明確；根據檢調人員至海祥公司搜索到之海祥公司內帳記載，89年10月29日海祥公司曾經支付2月23 日丙○○來屏東機票費用11600元、89年11月19日支付丙○○交際費1萬元，此有該內帳在卷可佐（見94年偵字第493 號卷一頁45）；證人丙○○雖於本院審理時證稱甲○○未幫其支付過機票錢，不知為何有此記載云云，然此內帳均係海祥公司會計林延香受甲○○及其妻指示所記錄等情，業據證人林延香於偵查中證述明確，此內帳之紀錄自有相當真實性。依此，若甲○○與大豐公司無任何關聯，僅係單純依與協國營造之契約施作後寮工程，何以需替大豐公司監工支付機票費用？故由以上種種證據資料顯示，已足可認定被告三人在系爭工程設計及監造合約簽訂之前，即有共同基於為圖謀甲○○及海祥公司不法利益之犯意聯絡。
六、關於被告甲○○施作後寮工程而使甲○○及海祥公司所獲得之不法利益，根據土木技師公會之鑑定意見，認為約有177.7萬元，而根據檢調人員自海祥公司處搜索得來之損益表、海祥公司內帳觀之，獲利約有113萬2190元，故從較有利被告之方向認定，被告甲○○及海祥公司至少也有獲利113萬2190元，被告甲○○辯稱僅獲利60餘萬元，難予採信。
丙、論罪科刑部分：
一、查被告3人行為後，政府採購法第88條第1項業於91年2月6日修正公布，並於同年月8日施行，修正前規定為「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，亦同。」；修正後規定為「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為。私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。」經核該修正後規定並非廢止舊法，另立新法，而係於同一犯罪類型之規範，具有延續性，僅構成要件有所變更而已，乃屬刑罰法律之變更，比較新舊法結果，新法並非不利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用新法處斷。
二、被告等人行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，於刑法修正施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為從舊從輕之比較。又於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議）。經查：
（一）95年7月1日施行之新刑法，業已刪除第56條關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，且依修正施行前之舊刑法論以連續犯規定對於被告較為有利。
（二）被告等行為後，刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動。本件被告係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告並無較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定。
（三）修正前刑法第31條第1項規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同「實施」或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論；修正後則為：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，且新法就無身分之人，增列得減輕其刑之規定，應以修正後刑法規定，對被告較為有利。
（四）綜其全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之規定處斷。
三、核被告己○○、庚○○及甲○○所為前後兩次限制競爭之犯行，就後寮工程部分已使甲○○及海祥公司圖得不法利益，均係犯政府採購法第88條第1項前段之罪，就吉貝工程部分並未使甲○○圖得不法利益，僅成立同條第2項之未遂犯，並依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告己○○、庚○○與甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28 條規定，論以共同正犯。被告甲○○雖未與澎管處具有政府採購法第88條第1項之特定身分，惟渠與有特定身分之被告己○○、庚○○共犯本案之罪，依刑法第31條第1項之規定，應仍以共犯論，亦應依政府採購法第88條第1項處斷。又被告等先後兩次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告等人所犯政府採購法第88條第1項前段之罪已破壞政府採購制度之健全運作，犯後均未坦承犯行，仍飾詞以對，惟其等均無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，且考量被告等人並未因此犯行獲有暴利，以及被告楊有信當時擔任大豐公司總經理，負責實際決策，應負較當時僅擔任工程師之被告己○○更重責任等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資儆懲。又被告等犯罪均在96年4月24日之前，所犯合於新修正通過之「中國民國九十六罪犯減刑條例」所規定之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款，均減其刑期二分之一。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第88條第1項前段、第2項，刑法第2條第1項前段、第25條第2項，修正前刑法第28條、第31條第1項、第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 20 日
刑事庭 審判長法 官 管安露
法 官 陳順輝法 官 李宛玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 20 日
書記官 林德盛附錄法條：
政府採購法第88條：
受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。
前項之未遂犯罰之。