臺灣澎湖地方法院刑事判決 97年度訴字第44號公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
號甲○○乙○○共 同選任辯護人 楊雪貞律師上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第609號），本院判決如下：
主 文戊○○、甲○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○係澎湖籍「興財發2號」（編號CT4-1505號）漁船船長，被告乙○○、甲○○父子則係被告戊○○所雇用之船員，渠等均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院所公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，竟仍共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於民國97年3月18日夜間9時許，由澎湖縣望安鄉將軍澳漁港報關出港，駛往澎湖縣七美島西南方之公海海域，於不詳時間，向不詳漁船接駁805.62公斤之海瓜子、5,112.9公斤之花蛤，合計5,918.52公斤之漁貨。嗣於97年4月3日上午10時許，自高雄港第二港口中和安檢所報關入港，將上開漁貨運至高雄市旗津漁港新漁市場販售，經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊旗后安檢所執行監卸勤務時查獲，因認被告等人均涉有懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號、40年台上字第86號、30年上字第816號、29年上字第3105號判例意旨參照）。另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定。（最高法院30年上字第482號、30年上字第1831號判例意旨可資參照。
）
三、訊據被告戊○○、甲○○、乙○○均堅詞否認有何私運管制物品進口犯行，均辯稱：漁貨都是自己捕的，並未向別的漁船接駁私運大陸漁貨等語。公訴意旨認被告等人涉有上開犯行，無非係以船上漁具經岸巡第五總隊中和安檢所人員檢查並無作業痕跡，有海岸巡防第五總隊中和安檢所職務報告書可稽，且上開漁貨經行政院農業委員會漁業署判定，認係「非自行用底層（耙具）拖網作業捕獲」，有該署「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」可稽，且經岸巡人員檢視結果，被告等人操作漁船機具之手法並不熟練等情為主要論據。
四、經查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又同法第159條之4對於具有高度特別可信之文書，在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。次按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。司法警察官、司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，固非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第206條之適用，自亦不該當同法第159條第1項之除外規定，而應受傳聞法則之規範（最高法院97年台上字第612號判決意旨參照）。再按同法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」；且法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定。是以鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院於必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。又移送機關以書面代替證人、鑑定人之陳述、警察機關之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。查本件行政院農業委員會漁業署「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，雖係海巡署交由漁業署委託專家所為之鑑定意見，惟與法官或檢察官依具體個案所選任、囑託之鑑定有異，性質上乃就涉嫌走私案件移送檢察機關偵辦前對查緝機關所為行政協助之行為，與刑事訴訟法第208條第1項所稱之「鑑定機關」有異，且該署對於出具意見之諮詢專家之姓名、聯絡方式等無法提供等情，業據證人即漁業署漁政組技正丙○○證述在卷（本院卷第79頁），則本院即無從傳喚該等諮詢專家到庭作證，是故上開諮詢電話傳真，非屬合法之鑑定方式。另上開諮詢電話傳真及海岸巡防第五總隊中和安檢所職務報告書，均為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，且為本案發生後，由專家或警員針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，亦非刑事訴訟法第159條之4第3款之文書，復經被告等人及辯護人爭執該等傳聞證據之證據能力，自亦無同法第159條之5之適用，故均不具有證據能力。
㈡又行政院所公告之「管制物品項目及其數額」丙項第5款，
係規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤者」為管制進口物品。亦即須具備：①一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，②原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入，③完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤等要件，方為「管制物品項目及其數額」丙項第5款所欲規制之管制進口物品。公訴意旨雖認被告等人係在七美島西南方之公海海域向不詳漁船接駁海瓜子、花蛤等漁貨進口，但上開漁貨業於97年4月4日經高雄區漁會出售，得款192,500元，有漁貨交易計價單可稽，（澎湖地方法院檢察署偵查卷第21頁），漁貨既已不存在，本院僅得以偵查卷所附漁貨照片囑託行政院農業委員會水產試驗所鑑定原產區，據覆略以：因無標本可供比對，經檢視照片比對特徵，其中一種「疑似」為波紋橫簾蛤，另一種俗稱花蛤，無法由影像鑑定該物種等語（本院卷第45 頁），是以本件並無法證明上開漁貨確產自大陸地區，亦無法遽認上開漁貨即為管制進口物品。
㈢至於證人即曾檢視被告等人操作漁具手法之岸巡人員丁○○
雖到庭證稱：被告等人操作機具時默契不足，手法混亂，船上漁具鏽蝕嚴重（本院卷第69-72頁），證人即中和安檢所小組長己○○固證稱：該船捕獲漁貨數量超過一般標準（本院卷第73-77頁）等語，然被告等人因本案遭偵查，在岸巡人員在旁注視之情形下操作漁具，產生緊張慌亂之情緒，致影響操作順暢度，乃屬情理之常，且證人己○○亦未能說明究依何種標準認為被告等人採捕漁貨數量過量，則本院自難僅憑上開證言，即認定被告等人非自行採捕漁貨。況且被告等人所述自行捕獲漁貨一節縱屬虛偽，本件如前述既不能證明上開漁貨係管制進口物品，則仍不能成立私運管制物品進口之罪名。
五、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告等人涉犯私運管制物品進口罪名為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告等人之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告等人有何公訴人所指之犯行，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
刑事庭 審判長法 官 管安露
法 官 陳順輝法 官 李宛玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
書記官 莊茹茵