臺灣澎湖地方法院刑事判決 100年度易字第63號公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被 告 陳四海選任辯護人 王進勝律師
陳慧錚律師梁宗憲律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第910號），本院判決如下：
主 文陳四海意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電腦主機壹台沒收之。
事 實
一、陳四海基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博之集合犯意，自民國99年7 月1 日起至同年11月20日上午10時30分止，於澎湖縣望安鄉將軍村2 鄰12之7號處所（即將澳國中教職員宿舍）經營俗稱職棒運動地下賭博，聚集不特定多數人以其所申設電話（0000000000號）接受簽賭下注，而職業棒球簽賭之方式，是以美國職棒比賽結果之讓分作為輸贏，由不特定賭客以每注新臺幣（下同）1,
000 元之金額下注，由陳四海記錄賭客下注之球隊及金額後，如果賭客對中，則賠以95％的賭金，若未對中，則所繳賭資即歸由陳四海所有，並於每週一下午3 時與賭客結算輸贏餘額。適有葉宗傑基於賭博之犯意，於99年7 月間，在澎湖縣望安鄉將軍村52之1 號前，用電話方式，以每注1,000 元為下注單位，向陳四海簽賭下注。嗣於99年11月22日上午10時30分許，為警持本院核發之搜索票，前往陳四海上開住處執行搜索，並扣得電腦主機1 台及現金212,830 元，始悉全情（葉宗傑涉犯賭博罪部分，業經本院100年度馬簡字第120號判決有罪確定）。
二、案經澎湖縣政府警察局望安分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據，最高法院97年度臺上字第2799號判決意旨亦可參照。查證人葉宗傑經本院多次傳喚、拘提均無法到庭，而由警察拘提無著後所出具之報告書上記載：「據其鄰居轉知，被拘提人已離家5至6月，現從事遠洋漁船作業，且該住所已轉租他人」，有本院送達證書（見本院卷第70頁、第83頁、第93頁至第95頁、第115頁至第116頁）、刑事報到單（見本院卷第73頁、第86頁、第109頁）、澎湖縣政府警察局望安分局101年6月28日望警分偵字第1014100700號函（見本院卷第91頁）、本院法警室101年8月16 日拘提報告書（見本院卷第117頁）附卷足憑，堪認證人葉宗傑已處於所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，參以證人葉宗傑於警詢中之證詞核與渠於100年5月5日偵查中業經具結之證詞相互大致相符（見偵卷第41頁至第42頁），佐以其當時已就本身所涉之賭博犯行坦承不諱，並無陷構他人以脫罪之動機或必要，且其於警詢之陳述確係出於自由意志，當時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較無基於壓力而為不實指證或事後串謀故意為迴護被告之機會，具有較可信之特別情況，再者其係直接向被告陳四海賭博之賭客，就其下注方式、對象、輸贏賠率及聯絡方式過程等陳述，為證明本案被告陳四海營利賭博犯罪事實存否之重要證據，而其於本院審理時已處於所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形亦如前述，是依上開法條規定及最高法院判決意旨，其前開警詢之陳述，自具備證據能力，合先敘明。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用之證據，除上開部分外，其餘具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於準備程序同意作為證據（本院卷第88頁），本院審酌各該證據作成之情況，既無違法或不當取得情形，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告陳四海矢口否認有上開經營職棒運動地下賭博之犯行，辯稱：伊自己平日有賭博麻將、購買職棒、職籃運動彩券，但伊沒有經營職棒運動地下賭博云云。經查：
㈠證人葉宗傑於100年5月1日警詢時（見偵卷第35頁至第38 頁
）證稱：「（問：你於何時？在何處？以何方式？向何人簽賭地下職棒賭博？）我大約於99年7月份許，在我住處外面....手機撥打陳四海之手機簽賭地下職棒賭博。」、「（問：你如何向陳四海簽賭地下職棒簽賭博？）我是以陳四海告訴我之職棒球隊讓分之隊伍，做為簽注之依據，每次簽賭下注1,000元為賭注，玩賭地下職棒簽賭博。」、「（問：警方提供照片2張供你指認，該2張照片之人，是否為陳四海及鄭玉華等2人無誤？）經我詳細指認後，照片中之人，確為陳四海及鄭玉華等2人無誤。」、「（問：你是否向該照片中之陳四海簽賭地下職棒賭博無誤？）是的沒錯。」、「（問：陳四海有無以該MLB美國大聯盟官方棒球網站為職棒下注參考之依據，賭盤的讓分、簽賭高低分等，從事經營地下職棒簽賭網站，供你及其他不特定之人下注簽賭？）是的沒錯。」、「（問：你共計向陳四海簽賭地下職棒賭博幾次？簽賭金額多少？輸贏如何？）大約簽賭地下職棒賭博20 次許。大約簽賭2萬多元。簽賭輸了約1萬多元。」、「（問：
陳四海如何抽佣金？簽賭輸贏之金額，雙方約定於何時結算餘額？）簽賭1,000元，贏得950元，抽佣金50元。每個禮拜一下午3時結算輸贏餘額。」、「（問：你是否知道陳四海從事經營地下職棒簽賭網站，供不特定之人下注簽賭，至今已多久？獲利多少款項金額？）我知道陳四海從事經營地下職棒簽賭網站，供不特定之人下注簽賭....。」、「（問：
雙方以何方式連絡？如何交付簽賭輸贏之金額？）每次都是我打電話給陳四海詢問輸贏餘額後，才由陳四海向我結算輸贏餘額。」；證人葉宗傑於100年5月12日警詢時（見本院卷第52頁）亦證稱：「（問：請你詳述於何時〈起迄時間〉？在何處？以何方式？向何人簽賭地下職棒簽賭博？）我大約於99年7月份許至99年10月份許，在我住處望安鄉將軍村52之1號外面，以我0000000000號手機撥打陳四海之0000000000號手機，請陳四海幫我下注簽賭地下職棒賭博。
」、「（問：你如何向陳四海簽賭地下職棒簽賭博，請詳述之？）我每次簽賭下注1,000元為賭注，經由以陳四海告訴我之網站提供比賽之運動隊伍為下注對象，博賭其中一隊為優勝，未猜中沒入賭資，猜中即贏取下注前各參賽隊所定倍率賠注彩金，玩賭地下職棒賭博。」；證人葉宗傑於100年5月5日檢察官訊問時亦具結證稱：「（問：是否有向陳四海簽賭職棒？）有，我是用電話打電話給一位男生叫陳四海....每次是壹仟元....」、「（問：簽賭方式？賭金拿給何人？）賭看那一隊贏，猜對的話能拿950元....我都是找陳四海簽的..」（見偵卷第41頁至第42頁），細繹證人葉宗傑上開警詢及偵查中之證述，均係就本件職棒運動地下賭博之簽賭對象、時間、讓分賠率、輸贏結算方式、下注模式、聯絡電話具體詳細描述，若非親身見聞之真實事實，豈能於警詢及偵查時空言杜撰上開完整而一致之具體故事情節，又證人葉宗傑當時已就本身所涉之賭博犯行坦承不諱，理應知悉上開坦承供述自己將負擔刑事責任，並無陷構他人以脫罪之動機或必要，若非真實，其尚無任意於警詢中為上開不利於己之陳述，堪認證人葉宗傑上開證述應屬真實可採，而此等事實俱屬被告陳四海經營職棒運動地下賭博並接受簽賭者簽賭之行為。
㈡此外，復有澎湖縣政府警察局望安分局員警於99年11月22日
上午10時30分許，在被告上開將澳國中教職員宿舍內執行搜索扣得電腦主機1台，為被告所不爭執，有本院99年度聲搜字第127號搜索票、澎湖縣政府警察局望安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場圖各1份及現場照片共9張在卷可稽（見警卷第16頁至第26頁）。綜上所述，被告所辯避重就輕，均非可採。堪認被告確實於99年7月開始經營職棒運動地下賭博無訛。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑㈠本件被告與賭客簽賭職棒運動地下賭博，係以偶然之事實決
定輸贏，顯係於不特定公眾得出入之場所所為之博倖行為。是核被告與賭客對賭之行為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。按私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266條第1項前段之賭博罪（司法院(77)廳刑一字第615號及(79)廳刑一字第309號函示研究意見均採同一見解），是被告在上開將澳國中教職員宿舍內長期供作賭博場所應認屬於公眾得出入之場所。又按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，本不以有形空間供公眾出入者為要件，該條所謂「提供賭博場所」，應指提供聯繫賭博意思之空間而言，非謂須有可供人前往之一定處所始足當之。以當下科技發達程度觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，核亦與刑法第26 8條之「提供賭博場所」之意相符。是以傳真、電話或網際網路等簽注方式賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高法院93年度臺非字第214號判決參照）；又同條所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。是故核被告陳四海所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪、刑法第266條第1項之普通賭博罪。另被告陳四海與賭客對賭之犯行，雖未據起訴，然與公訴人起訴被告意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行間有裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得予以審判。又公訴人起訴本件犯罪事實為被告陳四海涉犯意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博，而起訴書起訴法條卻記載被告僅涉犯意圖營利供給賭博場所罪，顯屬缺漏，然法院審判之範圍，應以檢察官起訴之「犯罪事實」為依據，逸脫犯罪事實外之起訴法條部分，法院當然不受其拘束，附此敘明。
㈡立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為本
質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次舉動，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。查被告將上開將澳國中教職員宿舍闢為公眾得出入場所之目的，既在於圖利供給賭博場所、聚眾並與之對賭，另衡以本案賭博之標的，係於球賽賽季期間每週持續比賽之臺灣職棒與美國職棒比賽結果作為輸贏，則被告前開所為意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及普通賭博等犯行，本質上乃均具有反覆、延續之特質，依社會通念，即應屬前開學理上所稱具有重複特質之「集合犯」，均應認各僅成立一罪。
㈢被告前開所犯意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及
普通賭博3罪間，係以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以意圖營利聚眾賭博罪論處。
㈣本院審酌被告陳四海長期經營職棒運動地下賭博，助長投機
風氣，敗壞社會善良風俗甚鉅，對於社會秩序影響非輕，藉此牟得不法利益，所為實無足取。且先前社會及職棒界皆因受職棒簽賭風波而大受影響，民眾對於運動之信心及熱愛皆大幅降低，被告卻仍以此營利，所為誠屬不該，又犯後全然否認犯行、態度不佳，毫無悔意，且由證人葉宗傑證述可知被告接受賭客下注之每注金額至少為1,000元，簽賭金額非少，可以推知被告所經營職棒運動地下賭博之規模不小等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並依被告之經濟狀況各節（見警卷調查筆錄「受詢問人欄」之記載），諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。末以被告陳四海擔任將澳國中總務處主計人員，服務公職應守法守分、廉潔自持，其是否違反公務員服務法第6條：「公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有驕恣貪惰，奢侈放蕩，及冶遊賭博，吸食菸毒等，足以損失名譽之行為。」或同法第13條第1項前段：「公務員不得經營商業或投機事業。」等規定？有無應受懲戒、懲處之事由、或另有其他行政法上責任？容有研求餘地，然此非本院職掌，而應由其所屬機關依法處理，附此敘明。
三、沒收部分：㈠扣案之電腦主機1台，為被告所有，業據其供明在卷，且係
供被告犯本件意圖營利聚眾賭博罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。又未扣案門號為0000000000號之行動電話，乃被告平時工作所用，況行動電話為目前國人日常生活必備且普及之電子產品，客觀上並無證據證明係專供經營職棒運動地下賭博所用之物，無宣告沒收之必要，附此敘明。
㈡本件並無證據證明扣案現金212,830元係被告犯罪所得，或
係於賭檯上或兌換籌碼處遭查獲之賭博財物，爰不予宣告沒收。
叁、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告陳四海基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於99年11月22日前，另利用「 TS運動網(網址:http://ag.ttS8888.net )」之公眾得上網出入之賭博網站，提供網址、帳號、密碼給他人之方式，玩法為以職業運動比賽結果為賭博標的，以讓分比輸贏方式下注，接受賭客簽賭運動比賽，應構成圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。經查：卷內並無證據顯示被告陳四海曾提供「TS運動網」之帳號、密碼供其他賭客進行簽賭，無從認定被告陳四海利用提供「TS運動網」帳號、密碼給他人方式接受簽賭職棒比賽之意圖營利供給賭博場所之犯行，亦無從認定被告陳四海此部分尚構成刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪、同法第268 條後段之圖利聚眾賭博罪，惟公訴意旨所指此部分，如成立犯罪，因與上開經論罪科刑之罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第267條，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條前段、第41條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李頲翰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
刑事庭 審判長法 官 陳順輝
法 官 孫健智法 官 蔡政佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
書記官 莊茹茵