臺灣澎湖地方法院刑事判決 103年度訴字第26號公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被 告 張瑞應選任辯護人 蔡錫欽律師
王芊智律師被 告 蔡慶雲選任辯護人 謝曜焜律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第716號），本院判決如下：
主 文張瑞應公務員共同犯購辦公用器材浮報價額罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權參年；又犯公務侵占罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元，褫奪公權參年。
蔡慶雲與公務員共同犯購辦公用器材浮報價額罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權參年，緩刑伍年，並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元；又共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、張瑞應自民國99年9月1日起擔任行政院國軍退除役官兵輔導委員會澎湖縣榮民服務處（下稱榮民服務處）總幹事，係依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員；蔡慶雲係址設澎湖縣馬公市○○路○○號之松立電器行實際負責人，並為商業會計法上之商業負責人；呂美燕（所犯商業會計法第71條第1款填製不實罪，由本院另為協商判決）係址設新北市○○區○○路○○巷○○號1樓之長餘國際有限公司（下稱長餘公司）負責人及商業會計法上之商業負責人。
㈠長餘公司係臺灣銀行共同供應契約之立約商，松立電器行則
係長餘公司於澎湖地區之外包廠商。因蔡慶雲於榮民服務處101年8月16日以共同供應契約辦理「101年度設備與投資預算分配-辦公廳舍冷氣機採購」採購案前之某日，透過朋友介紹而知悉榮民服務處有採購冷氣機之需求後，遂至榮民服務處對上開冷氣機及裝設所需之相關費用估價，並在張瑞應之辦公室告知「本件除基本安裝項目外，僅須再支付電纜及銅管等材料費、工資及合理利潤共計新臺幣（下同）6萬2,000元」等語。蔡慶雲並向張瑞應要求在該採購案額外項中浮報2萬元之價額供其私用，而張瑞應明知上開6萬2,000元已包含所有安裝所需之材料費用，榮民服務處毋須再支付其他費用或安裝費用後，其2人竟共同基於購辦公用器材浮報價額之犯意聯絡，先由蔡慶雲與不知情之長餘公司員工王○娟聯繫，並要求王○娟在榮民服務處訂購單上增加採購「不銹鋼架22組：3萬9,600元」、「電纜80米：4,800元」、「3分5銅管55米：2萬4,750元」、「2分5銅管10米：4,100元」、「2分4銅管25米：8,750元」等共計8萬2,000元之材料，以此方式浮報價額2萬元；再由張瑞應基於明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書並持以行使之犯意，於101年9月19日驗收時，知悉蔡慶雲實際僅使用6萬2,000元之材料，竟指示不知情之幹事程○龍在榮民服務處101年9月19日之驗收記錄內「驗收結果」欄位不實勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」，且將上開不實之事項登載於職務上所掌之公文書內，並於主驗人員欄位蓋用「總幹事張瑞應」職名章。而張瑞應完成前揭不實之驗收記錄後，即將前開不實文件併同長餘公司開立之78萬6,258元工程款發票（發票號碼：FE00000000）持向榮民服務處行使，致榮民服務處承辦之會計人員陷於錯誤而支付上開工程款共78萬6,258元予長餘公司後，再由長餘公司支付蔡慶雲共21萬5,500元（含安裝費13萬3,500元及增加採購之8萬2,000元），上開增加採購之8萬2,000元扣除蔡慶雲之成本、工資及合理利潤共6萬2,000元後，使蔡慶雲因而獲取不法利益2萬元，並足生損害於榮民服務處。
㈡張瑞應於承辦上開採購案時，又要求蔡慶雲向長餘公司爭取
贈送22台東元12吋電風扇，經蔡慶雲應允後，旋向長餘公司表達上開要求，再經長餘公司同意以贊助榮民服務處之名義贈送22台東元12吋電風扇。而張瑞應明知上開贈送之22台電風扇係因榮民服務處以共同供應契約購置冷氣機所贈送之物品，應為財產登記並應用於公務，詎張瑞應竟基於意圖為自己及榮民服務處其餘員工不法之所有及侵占公務上所持有財物之犯意，由張瑞應於101年10月31日在榮民服務處辦公室向不知情之處長陳○燦報告後，指示真實姓名年籍不詳且不知情之替代役男將上開22台12吋電風扇分送予陳○燦、張瑞應、不知情之榮民服務處員工17人及真實姓名年籍不詳之榮民3人各1台電風扇，足生損害於榮民服務處。
㈢蔡慶雲向呂美燕告知上開採購案安裝不鏽鋼架、電纜及銅管
等材料費用為8萬2,000元後，呂美燕亦明知其與蔡慶雲合意之運費為5,000元，長餘公司實際應給付蔡慶雲之費用即為8萬7,000元，故蔡慶雲應以松立電器行名義如實開立8萬7,000元之統一發票予長餘公司。詎其2人竟共同基於違反商業會計法及以不正方法逃漏營利事業所得稅之犯意聯絡，合意將上開8萬7,000元金額扣除松立電器行另向長餘公司所購買之5台東元電視機（型號：TL2432TR）及預扣營業稅、手續費之金額共4萬2,115元，再由蔡慶雲於101年10月2日以松立電器行名義開立發票號碼：EY00000000、買受人為長餘公司、金額為4萬4,885元之內容不實統一發票予呂美燕收執，呂美燕則刻意漏開松立電器行向長餘公司購買5台東元電視機之金額為4萬2,115元之統一發票，並漏報長餘公司101年度營業收入4萬2,115元，藉此逃漏當年度營利事業所得稅7,160元，足以生損害於稅捐稽徵機關核課稅捐之公平性及正確性。
二、嗣經法務部廉政署據報循線查悉上情後，榮民服務處始於102年9月9日將長餘公司贈送之22台電風扇依規定完成財產登記及管理，蔡慶雲亦與榮民服務處達成協議，並於103年2月6日將溢領金額退還榮民服務處繳還公庫。
三、案經法務部廉政署移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本案被告2人、辯護人及檢察官於本院準備程序時，對於下列經本院調查之其餘供述證據，均表示不爭執（見本院第163反面至164頁），於審判期日就本院一一調查提示之前揭證據於言詞辯論終結前，復未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第189至190頁），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為認定被告2人有罪之證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、本案認定事實所引用下列文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4所示顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2人於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：訊據被告張瑞應對於上揭犯罪事實一㈠、㈡部分均坦承不諱；被告蔡慶雲對於上揭犯罪事實一㈠、㈢部分均坦承不諱（見本院卷第163至164反面、第194正反面），核與證人即同案被告呂美燕、榮民服務處處長陳○燦、幹事程○龍、駕駛夏○山、工友陳○利、約僱人員黃○睿、職員王○嬌、歐○媛、趙○安、周○泓、周○、李○全、黃○源、陳○雄、鄒○明、賴○芳、陳○利、儲○謨、陳○圓、郭○彤等人證述內容（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度助字第765號偵查卷宗第18至20頁、法務部廉政署102年度廉查中字第66號廉查中案件卷宗【下稱廉查中卷】第112至115、119正反面、137至143、201至221頁）相符，復有LP0-000000臺灣銀行股份有限公司採購部辦理各機關、學校等集中採購冷氣機共同供應契約條款、契約條款附件一（冷氣機商品項目表）、臺灣銀行採購部102年6月25日採購交二密字第00000000000號函附訂單明細資料、101年8月16日榮民服務處簽、101年8月13日請購單、訂單（已驗收）、驗收紀錄、行政院國軍退除役官兵輔導委員會102年7月30日輔肆字第0000000000號函、行政院公共工程委員會102年8月14日工程企字第00000000000號函附意見對照表、松立電器行統一發票（EY00000000）、明細、財政部北區國稅局營業稅違章補繳核定通知書、違章案件罰鍰繳款書、裁處書、101年度營利事業所得稅核定稅額繳款書、財政部北區國稅局103年3月17日北區國稅新莊消稽字第0000000000號函附長餘公司101涉嫌逃漏稅額計算表、東元電機股份有限公司送貨出庫單、長餘公司、榮民服務處之稅務電子閘門所得調件明細表、蔡慶雲持用之門號0000000000號遠傳資料查詢、張瑞應持用之門號0000000000號中華電信資料查詢、程○龍持用之門號0000000000號亞太行動資料查詢、蔡慶雲持用之門號0000000000號通訊監察譯文、法務部廉政署102年7月9日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見廉查中卷第21正反面、32至44、94至
100、109正反面、116至118、223至225、391至393、406頁、臺灣澎湖地方法院檢察署102年度偵字第716號偵查卷宗第75至76頁、本院102年度聲搜字第47號卷第11至14頁、102年度聲搜字第50號卷第11至14頁、本院卷第103至108頁）在卷可稽，並有長餘公司發票等物扣案可證，綜上，足認被告2人上開任意性自白係與事實相符，可以採信。是本案事證明確，被告2人之犯行，均堪以認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、刑法第10條第2項規定，稱公務員者，謂下列人員：㈠依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。㈡受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。查被告張瑞應榮民服務處總幹事，負責襄助處長處理榮民就養、就醫、就學、就業及服務照顧等事務，係依法令服務於國家機關，而具有法定職務權限之公務員身分等事實，業據被告張瑞應供陳在卷（見廉查中卷第1頁），並有稅務電子閘門所得調件明細表（見廉查中卷第224頁）附卷可考，是被告張瑞應係屬刑法上之公務員乙節，應堪認定。
二、犯罪事實一㈠部分：按貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事，所謂「浮報價額、數量」者，係指就『原價格』故為提高，以少報多，或數量以少報多而從中圖利之謂。查被告張瑞應行為時為榮民服務處之總幹事，為依據法令服務於國家所屬機關，對於辦理榮民服務處之公用器材採購具有法定職務權限，竟在被告蔡慶雲向其要求於冷氣機採購、安裝案浮報價額以供被告蔡慶雲私用後，即基於浮報價額之犯意，以將材料價額故為提高並為不實驗收之方式，圖利被告蔡慶雲令其取得不法利益，是核被告張瑞應係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用器材浮報價額罪。又被告張瑞應登載不實之驗收紀錄並持之向榮民服務處行使，核係犯刑法第216、213條行使公務員登載不實文書罪。另被告蔡慶雲雖未具公務員身分，然被告蔡慶雲既向被告張瑞應要求浮報價額後，被告張瑞應即依不實之驗收紀錄，致榮民服務處承辦之會計人員陷於錯誤而支付逾被告蔡慶雲得依約請求之金額，被告蔡慶雲因此獲得不法利益2萬元，顯見就上開浮報行為，其2人有犯意聯絡及行為分擔，應適用刑法第31條第1項、第28條、貪污治罪條例第3條規定，均為共同正犯，均應依同條例第4條第1項第3款處斷。而被告張瑞應所犯行使公務員登載不實文書罪，係為遂行浮報價額之犯行，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重之貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用器材浮報價額罪處斷。
三、犯罪事實一㈡部分：按貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公用器材、財物罪之成立，須以行為人侵占之器材、財物係屬「公用」為要件。而所謂公用，係指國家機關使用；公用，即相對於非公用，現時已經作為公用，或依其計畫確定即將作為公用而言。而所謂公有，則指國家機關所有，又本款所指公用或公有財物，以應具有對於公務職務實現之效用者為限（最高法院74年台上字第4441號判決意旨、105年台上字第307號判決參照）。查本件因長餘公司同意以贊助榮民服務處之名義所贈送之22台東元12吋電風扇，尚非作為公用，亦無依計畫確定即將作為公用，且尚未列冊管理而為國家機關即榮民服務處所有，是核被告張瑞應所為，應係犯刑法第336條第1項之公務侵占罪。公訴人認係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，尚有未洽，惟起訴事實已論及同一侵占犯行，爰依法變更起訴法條。
四、犯罪事實一㈢部分：㈠商業會計法第71條第1款之罪，以商業負責人、主辦及經辦
會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其成立要件。而所謂商業負責人之定義，依同法第4條所定，應依公司法第8條、商業登記法第10條及其他法律有關之規定。而公司法第8條則規定，本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，另商業登記法第10條則規定，本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人，則依前開規定所處罰之對象為具有上開身分之人，即僅限於商業負責人、主辦及經辦會計人員（最高法院93年度台上字第333號、97年度台上字第
204 4號判決意旨參照）。㈡又統一發票為營業人銷售貨物或勞務予買受人之會計憑證；
換言之，統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如開立不實之統一發票，不惟與商業會計法所揭示之會計真實原則有悖，更屬違反該法係為取信於大眾，促進企業資本形成，經濟健全發達之立法本旨，所為自當於商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號裁判意旨參照）。
㈢經查，被告蔡慶雲為松立電器行之實際負責人（見附件1㈠
卷第256頁反面）；同案被告呂美燕為長餘公司之負責人（見附件1㈠第285頁），其2人均屬商業會計法第4條所指之商業負責人，亦為稅捐稽徵法第47條第1項第1款、第3款、第41條之納稅義務人，是核被告蔡慶雲與同案被告呂美燕2人所為均係犯稅捐稽徵法第41條之納稅義務人以不當方法逃漏稅捐罪、商業會計法第71條第1款之填製不實罪。其2人就前揭犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又其2人均係為逃漏稅捐之犯意而同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重之商業會計法第71條第1款之填製不實罪處斷。
五、被告張瑞應就犯罪事實一㈠、㈡所犯貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用器材浮報價額罪、刑法第336條第1項之公務侵占罪；被告蔡慶雲就犯罪事實㈠、㈢所犯貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用器材浮報價額罪、商業會計法第71條第1款之填製不實罪，均犯意各別、行為有異，均應予分別處罰。
六、被告2人就犯罪事實一㈠所犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材浮報價額罪部分，其2人均於偵查中自白犯罪（見廉查中卷第1至9頁、102至106頁），而被告張瑞應於此部分犯行並無不法所得；被告蔡慶雲就此部分不法所得為2萬元，並已自動繳交5萬元予榮民服務處，有榮民服務處103年1月27日澎縣處字第0000000000號函暨轉帳紀錄在卷可查（見本院卷第179至180頁），是其2人就此部分犯行，均應依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑，又被告2人上開所犯，情節尚屬輕微，所得財物在5萬元以下，均併依貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑，且依法遞減之。
七、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。查被告2人就犯罪事實一㈠所犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材浮報價額罪，法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，依貪污治罪條例第8條第2項、第12條第1項遞減輕其刑後，其法定最低度刑仍為2年6月以上有期徒刑。本院審酌被告張瑞應係公務員，於依法辦理承辦之冷氣機採購事務，本應廉潔自持；惟係因被告蔡慶雲向其表示不敷成本後，其為使購辦之冷氣機能順利安裝，方配合被告蔡慶雲以浮報價額之方式以圖被告蔡慶雲賺取更多利潤。而被告蔡慶雲所賺取之不法利潤又非鉅，相較於其他涉犯貪污治罪條例案件者，動輒非法獲利數十、數百萬元等情，本院認其2人之犯罪情節於客觀上尚堪憫恕，縱依法定減輕事由遞減其刑後，猶屬過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
八、爰審酌被告2人犯罪動機、目的、手段、所犯造成之損害，利用購辦公用器材共同浮報價款，影響國家與公務人員之形象、有辱官箴、被告張瑞應未依法將廠商贈送之贈品核實列管以為公用、被告蔡慶雲開立不實統一發票而藉以逃漏稅捐，致生損害於國家之稅收暨其2人因此取得之不法利益數額及被告2人雖於偵查中坦承犯行，惟仍一度於準備程序中否認犯行，犯後態度尚非堪稱良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，被告蔡慶雲所犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪部分併諭知易科罰金之折算標準。又本院審酌被告2人均未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，此有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（見本院卷第11至13頁）在卷可稽，其等因一時失慮，始罹刑典，經此次刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，另參以被告張瑞應目前已提前退休、被告蔡慶雲具有正當工作，本院認前開刑之宣告，均以暫不執行為適當，均併予諭知如主文所示之緩刑期間。惟為免被告2人存有僥倖心理，並達對自身行為有所警惕之意旨，併均依刑法第74條第2項第4款規定，命被告2人均應向公庫支付新臺幣15萬元，以啟自新。如被告2人拒不履行，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，併此敘明。
九、犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。前揭規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文規定，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。本案被告2人就犯罪事實一㈠部分既依貪污治罪條例第4條第1項第3款論罪並宣告有期徒刑，爰各依刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權如主文所示期間。
十、末查，被告2人共同浮報2萬元，被告蔡慶雲已繳回5萬元（見本院卷第179至180頁）至榮民服務處之臺灣銀行澎湖分行帳戶乙節，業如前述，此部分爰不另為追繳並發還被害人之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第3條、第4條第1項第3款、第8條第2項、第12條第1項、第17條、第19條，商業會計法第71條第1款，稅捐稽徵法第41條，刑法第11條前段、第31條第1項、第28條、第216條、第213條、第336條第1項、第55條、第59條、第37條第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官周盟翔到庭執行職務中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
刑事庭 審判長法 官 陳順輝
法 官 陳炫谷法 官 倪霈棻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
書記官 王耀煌附錄論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第第4條第1項第3款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
商業會計法第71條第1款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。稅捐稽徵法第41條納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第336條第1項對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。