臺灣澎湖地方法院刑事判決 109年度簡上字第11號上 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官被 告 王絲瑩上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院於中華民國109年8月14日所為109年度馬簡字第69號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣澎湖地方檢察署109年度偵字第313號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院第二審合議庭審理結果，認原審以被告王絲瑩所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，未扣案之犯罪所得121,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，除就宣告沒收部分，因被告嗣已將此部分款項返還被害人而不應沒收，原判決關於沒收部分即應予撤銷外（詳後述），原判決其餘部分認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原判決（如附件）記載之事實、證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：被告雖承認詐欺取財犯行，並於民國108年8月初匯還10,000元予告訴人，但迄未與告訴人達成和解。原審判決量刑過輕，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、上訴駁回部分：
（一）按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。準此，法官之量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。
（二）查本案原審量刑時，已審酌被告不循正當途徑獲取財物，利用告訴人對其之信賴及情感，刻意隱瞞，羅織不實理由，詐取告訴人之金錢，其犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡其無前科，大學畢業之智識程度、從事軍職，現已離婚，留職停薪照顧未滿周歲之幼子，復考量被告當時僅歸還10,000元，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑。原審審酌上開各情，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。至上訴意旨所述被告未與告訴人達成和解部分，乃原審於判決時所知，並已於量刑時予以斟酌，且被告於本案審理期間，已將犯罪所得全數歸還（本院卷第81頁），可見被告犯後尚具悔意，亦有賠償意願，是尚不能以此遽認原審量刑失衡。綜上說明，原判決量刑既未逾法定刑度，復已斟酌刑法第57條各款事由，且無濫行裁量之情，即不得遽指為違法，本院對於原審之量刑自應予以尊重。從而，本件檢察官循告訴人之請求提起上訴，以前開理由指摘原審量刑過輕，難認有據，應予駁回。
（三）至於告訴人認被告各次詐欺取財行為日期不同，時間上有明顯區隔，應按行為次數予以一罪一罰，不應認屬接續犯而以一罪論云云，惟告訴人係因與被告交往，基於情感信任而受被告詐騙接連匯款，被告亦自陳係基於單一犯意所為，業據其供陳在卷（本院卷第52頁），故被告各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應為數個舉動之接續施行。原審認屬接續犯而論以一罪，並無不當，一併說明。
四、撤銷改判部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項定有明文。
（二）經查：被告於原審判決前，已將附表編號7之犯罪所得歸還告訴人，另於本院審理期間將附表編號1至6之其餘犯罪所得121,000元歸還告訴人，業據被告及告訴人供述在卷（屏檢他字卷第71頁、本院卷第81頁）。依上揭規定，即不應再就附表編號1至6之犯罪所得宣告沒收。原判決未及審酌上情，就此部分宣告沒收或追徵，即有不當，上訴意旨雖未敘及此，然此既為上訴效力所及，仍應由本院予以撤銷。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官詹益昌聲請簡易判決處刑，檢察官黃政德於本審到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事庭 審判長 法 官 李宛玲
法 官 陳順輝法 官 王政揚以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書記官 莊茹茵