臺灣澎湖地方法院刑事判決 110年度訴字第41號公 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官被 告 陳力維指定辯護人 本院公設辯護人張寅煥上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第109 號、第380 號），本院判決如下：
主 文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣壹拾萬元及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及參加法治教育貳場次。
扣案之手機壹支（廠牌：IPHONE11，IMEI：000000000000000 ）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得持有及販賣，基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國109 年3 月1 日凌晨3時45分許，在澎湖縣馬公市嵵裡里○○○廣場，以新臺幣（下同）2,700 元代價，販賣第三級毒品愷他命予林○宏。嗣經員警於110 年1 月27日持檢察官核發之拘票，拘提甲○○到案，並扣得甲○○所有與林○宏聯絡販賣毒品所用之手機
1 支（廠牌：IPHONE11，IMEI：000000000000000 ），而悉上情。
二、案經澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查：被告、辯護人及檢察官就卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於言詞辯論終結前均同意有證據能力，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均有證據能力。
二、另本件以下所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，又業據本院依法踐行調查證據程序，被告、辯護人及檢察官均同意各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序、審理中坦白承認（見警卷第15至16頁，偵109 卷第29至31頁，本院卷第70、120 頁），核與證人林○宏於警詢、偵查中證述情節相符（見警卷第45至50頁，偵109 卷第205 至209 頁），並有被告與林○宏之通訊監察譯文、監視器錄影畫面截圖時序表、被告行車路線圖、澎湖縣政府警察局馬公分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院通訊監察許可書等件在卷可稽（見警卷第29至37、71至77、115 至116 頁），及本案手機1 支（廠牌：IPHONE11，IMEI：000000000000000 ）扣案可佐。足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
（二）按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且無論係以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係深淺、當時資力、需求數量及程度、毒品成色、貨源充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同風險評估，而有機動之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣利得，除經被告坦承犯行並就價量均明確供述外，委難查得實情，職此之故，於毒品交易案件，縱未確切查得被告販賣毒品賺取之實際差價，然除別有事證足認被告係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為買賣之行為，是其販入價格必較售出之價格低廉，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。申言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，或無法查明販賣毒品之確實重量及純度，即認無營利之意思（最高法院107 年度台上字第140 號、103 年度台上字第3862號判決意旨參照）。本件被告自承向證人林○宏收取2,700 元，交給上手蕭○○2,200 元等情（見本院卷第124 頁），可知被告確有賺取差價營利之意圖，又觀諸本件卷附通訊監察譯文，被告與證人林○宏間為決定交易時地，屢經數次聯繫，又被告與證人林○宏間，並無特別親屬關係或情誼，倘若無利可圖，自無平白費時、費力特意聯繫，交付毒品予對方之理。是故，被告前述交付愷他命予證人林○宏，嗣收取對價之行為，主觀上均係基於營利之販賣意圖，洵堪認定。
（三）綜上所述，被告前述販賣第三級毒品愷他命之事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文。查毒品危害防制條例第4 條第3 項及第17條第2 項之規定業經總統於
109 年1 月15日公布，並於被告行為後之109 年7 月15日施行，就行為時法及裁判時法何者有利於被告，說明如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項規定將罰金刑上限提高為1 千萬元，自仍應以修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定較有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，較修正前之規定不利被告。
3.綜合比較新舊法後，就被告本案販賣第三級毒品部分，以修正前之毒品危害防制條例對被告較為有利，依刑法第2條第1 項前段規定，自應整體適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例之規定。
（二）按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
被告販賣前持有第三級毒品，依卷內現存事證尚難認已達純質淨重20公克以上，是此部分之持有第三級毒品行為，核屬不罰行為，自無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。
（三）刑之減輕事由
1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查及審理中均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應有前揭規定減刑之適用，爰就本案販賣第三級毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
2.次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項亦有明文。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。被告於本案警詢時雖供出其毒品來源之人為蕭○○，惟蕭○○於110 年3 月2 日由臺灣桃園國際機場第二航廈搭乘土耳其航空00000 班次，出境至土耳其，且於110 年6 月1 日因詐欺案遭臺灣桃園地方法院發布通緝，致未能因被告之供述查獲蕭○○等情，有澎湖縣政府警察局馬公分局110 年8 月17日馬警分偵字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第49至54頁），是被告雖供出毒品來源，惟並未因而查獲其他正犯或共犯，自無前揭減免其刑規定之適用。
3.再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號、100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。審酌販賣第三級毒品之法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本件被告所為販賣第三級毒品之對象僅1 人，並非不特定之多數民眾，販賣次數僅1 次，販賣金額為2,700 元，可獲得利益非多，是被告此等行為與吸毒者之間，為賺取蠅頭小利之有償提供毒品以施用之差異性不大，其犯罪情節與大、中盤毒梟者並非可等同並論，且被告於為本案販賣毒品犯行前，並無犯罪經法院科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第115 頁），其一時貪圖小利而犯重罪，如因此受長期刑罰，恐不易回歸社會，亦非毒品危害防制條例之立法本意及刑事處罰之本質。綜合上情，認對被告上開罪名依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後之法定最低度刑度有期徒刑3 年6 月，依社會一般觀念及法律情感仍有過重之情，客觀上不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。
（四）爰審酌被告無視於政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，如濫行施用毒品，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，卻意圖營利而將上開毒品販賣予他人，助長毒品流通危害社會，對社會治安造成潛在之危害，所為顯應非難。惟念被告犯後始終坦承犯行，已有悔意，兼衡其本案販賣之毒品數量、販賣對象單一及其因販毒所獲利益尚微，暨其犯罪之動機、目的、手段方式、品行、自陳為大學肄業之智識程度、擔任計程車司機、每月收入約3 萬元、有二名3 歲之未成年子女、與配偶及子女同住、家庭經濟普通、需扶養配偶、子女及祖母，並提出戶籍謄本、家庭照片存卷可參（見本院卷第91至
103 、125 頁）等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑。
（五）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，茲念其因一時貪圖小利，並因法治觀念不足而犯下本案，惟其事後既坦然供出實情，足認其應有面對過錯之反省心態，再考量公訴檢察官於本院審理時表示願意給予被告附條件緩刑之機會等情（見本院卷第126 頁），堪信其歷此偵審程序與科刑之教訓，當知警惕戒慎而無再犯之虞，如予適當、具警戒效果之處分，較入監服刑應更能達教化之目的，是本院認被告所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5 年，以啟自新。雖辯護人以使被告盡早辦理計程車駕駛人執業登記，以謀生工作為由，具狀請求本院准予裁量宣告緩刑2 年，惟法院加強緩刑宣告實施要點第6 點規定，被告受逾一年有期徒刑之宣告者，應注意緩刑與社會大眾之影響，從嚴認定所宣告之刑是否以暫不執行為適當，以決定宣告緩刑與否；如為緩刑之宣告者，其期間宜為4 或5 年，並宣付保護管束，而本件被告受2 年有期徒刑之宣告，緩刑期間5年難認有過酷及失衡之情。又為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，並避免其心存僥倖，本院認有另賦予相當程度負擔之必要，且參酌其本案所犯實屬危害社會法益之犯罪類型，故併諭知被告應於判決確定之日起1 年內，向公庫支付10萬元，及向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120 小時之義務勞務，並命其應接受法治教育2 場次，且於緩刑期間付保護管束，以期符合本件緩刑之目的。倘被告不履行上述負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
三、沒收部分
（一）按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案之手機1 支（廠牌：IPHONE11，IMEI：
000000000000000 ）為被告所有，業經被告陳明在卷。至被告雖於本院審理中陳稱：扣案之手機並非犯罪當時所使用之手機，該手機是我老婆於109 年4 月18日送我的新手機，但已遺失扣案手機之購買證明等語（見本院卷第123頁），惟被告於查獲迄今均不曾提及此事，且與本院準備程序中所述係以扣案手機和林○宏聯絡本件販毒事宜等情不符（見本院卷第44頁），參酌辯護人表示被告如無法提出扣案手機之購買證明，對於沒收該手機沒有意見等語（見本院卷第123 頁）。是扣案之手機確為被告所有且供本案販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項定有明文。又販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，基於澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因之意旨，均應予宣告沒收（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議、100年度台上字第842號判決意旨、刑法第38條之1 立法理由參照）。被告販賣第三級毒品犯行之犯罪所得，雖未扣案，然被告自承業已向林○宏收取2,700 元之對價（本院卷第124 頁），應依刑法第38條之1 第1 項前段、第
3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條、第74條第1 項第1 款、第
2 項第4 款、第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條之
1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官黃政德提起公訴及到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李宛玲法 官 王偉為以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 莊心羽附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。