臺灣澎湖地方法院刑事判決113年度訴字第17號公 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官被 告 王劭峰指定辯護人 本院公設辯護人張寅煥上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第714、775、874、876號），本院判決如下：
主 文Ａ１３犯如附表一編號1至4所示之罪，分別處如附表一編號1至4「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
其餘被訴部分公訴不受理。
事 實
一、Ａ１３與Ａ０３、Ａ１１有嫌隙，與Ａ０６為友人，竟分別為下列犯行：㈠於民國112年4月4日23時50分許，在澎湖縣○○市○○路00號野礦
酒吧外，基於傷害之犯意，持刀械（未扣案，業已滅失）朝Ａ０３上身揮砍，致Ａ０３受有左上臂深撕裂傷併三頭肌、三角肌斷裂和感覺神經損傷之傷害。
㈡明知愷他命經衛生福利部公告列為第三級管制藥品，倘未經
主管機關核准並依藥事法相關規定製造，即屬藥事法第20條第1款所定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，仍於112年6月7日11時許，在澎湖縣○○市○○路0號信誼飯店509號房內，基於轉讓偽藥之犯意，無償轉讓愷他命予Ａ０６施用。㈢於112年2月5日18時30分許，在澎湖縣馬公市建國路與光武街
口，基於毀損之犯意，持扣案如附表二編號1所示鋁製球棒砸毀Ａ１１所有車號000-0000號自用小客車之後擋風玻璃，致令不堪使用，足生損害於Ａ１１。
㈣於112年2月25日3時30分許，在澎湖縣馬公市建國路與光武街
口，基於毀損之犯意，持扣案如附表二編號1所示鋁製球棒砸毀Ａ１１所有車號000-0000號自用小客車之前擋風玻璃及左、右後視鏡，致令不堪使用，足生損害於Ａ１１。
二、案經Ａ０３、Ａ１１訴由澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告Ａ１３及辯護人於本院審理程序中，明示同意有證據能力（見本院卷第494頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，則依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，前揭證據資料均有證據能力。
㈡卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實
間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警724卷第33至39頁、偵714卷第35至46、109至117、207至211頁、警964卷第3至7頁、聲羈卷第19至25頁、偵775卷第37至39頁、本院卷第85至92、139至145、356至362、491至517頁），核與證人王○傑警詢證述（警卷第327至331頁）、證人Ａ０３警詢、偵查證述（見警卷第289至295頁、偵714卷第265至269頁）、證人Ａ０５、Ａ０７、Ａ０４警詢、偵查及本院證述（見警卷第321至325、333至341頁、偵714卷第419至421頁、偵876卷第85至87頁、本院卷第495至504頁）、證人Ａ０６警詢、偵查證述（見警310卷第27至35頁、偵714卷第257至259頁）、證人Ａ１１警詢證述（警964卷第9至12頁）情節大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、澎湖縣政府警察局馬公分局啟明派出所受(處)理案件證明單、刑案現場平面圖、刑案現場照片、三軍總醫院澎湖分院附設民眾診療服務處112年4月8日診斷證明書、告訴人Ａ０３傷口照片、國防醫學院三軍總醫院澎湖分院函暨檢附之醫理見解、病歷資料、澎湖縣政府警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願性同意搜索筆錄、澎湖縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、澎湖縣政府警察局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、澎湖縣政府警察局馬公分局啟明派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、大澎湖汽車有限公司車輛委修帳單、刑案現場平面圖、指認照片、對話紀錄擷圖、刑案現場照片、車號查詢汽車車籍資料等件存卷為憑（見警964卷第13至31、41頁、警卷第297至299、349至357、363頁、警724卷第61至89頁、偵714卷第71、289至295、301至320頁），並有扣案如附表二編號1所示鋁製球棒1支可資佐證（見本院卷第57頁），足認被告上開任意自白與事實相符，堪以採信。
㈡公訴意旨固認被告如事實欄一、㈠攻擊告訴人Ａ０３之行為，係
基於殺人之不確定故意所為，應係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。然被告就此始終堅詞否認稱：我沒有殺人的意思，我是拿刀子攻擊告訴人Ａ０３手臂，我一開始就瞄準告訴人Ａ０３的手臂等語；辯護人則為被告辯護略以：被告非以刺砍之方式攻擊告訴人Ａ０３，且告訴人Ａ０３受傷部位並非人體要害，難認被告有殺人之犯意等語。茲就本院認定被告係基於傷害之犯意攻擊告訴人Ａ０３乙節，說明如下：
⒈按刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯
意為斷。又殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能作為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍可審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所持兇器、致傷結果、雙方武力優劣、行為後之舉措等情狀予以綜合觀察、判斷其犯意為何。
⒉查告訴人Ａ０３本案所受傷害為左上臂深撕裂傷併三頭肌、三角
肌斷裂和感覺神經損傷，傷長約20至25公分等情，此有三軍總醫院澎湖分院附設民眾診療服務處112年4月8日診斷證明書、傷勢照片、國防醫學院三軍總醫院澎湖分院函暨檢附之醫理見解、病歷資料等件在卷可證（見警卷第363頁、偵714卷第289至295、301至320頁），是告訴人Ａ０３本案所受傷害雖非輕微，惟其受傷部位為手臂，客觀上並非人體要害，且與人體頸部、頭部等要害部位亦尚有相當距離；又上開傷害類型屬撕裂傷，並非足以損及內部器官等穿刺傷害，可見被告持刀攻擊告訴人Ａ０３之方式是採取對人體較為表層之部位進行攻擊劃傷，並非採取對於生命身體造成重大危害之刺擊、穿刺等深入、侵入性之攻擊行為。
⒊證人即告訴人Ａ０３雖於偵查中證述：被告當天持刀往我頭前面
往下砍，我向右橫移閃躲，被告就砍到我左肩上臂…當時他完全沒有收力，如果我沒有閃躲，就會被他砍死等語（見偵714卷第267至269頁），然被害人就被害經過所為之陳述，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。查目擊證人Ａ０４經本院訊問告訴人Ａ０３受攻擊時有無閃避，於本院結證稱：當時因為來不及反應，Ａ０３只有舉手擋，擋完就跑了等語（見本院卷第501頁），是被告是否係如告訴人Ａ０３所稱針對告訴人Ａ０３頭部攻擊，僅因告訴人Ａ０３向右閃避始傷及其左手臂，並非無疑；另參以告訴人Ａ０３警詢中證稱：我於112年4月4日22時前往野礦酒吧，因為隔天是我生日，我與朋友相約找個地方慶生，當天我上樓的時後就看到傷害我的人和他友人坐在二樓位置喝酒，我覺得我和被告的仇隙沒有這麼深，我不清楚被告係基於何原因攻擊我的，我也忘記被告說的仇隙是什麼事情等語（見警卷第293至294頁），亦徵案發當日被告與告訴人Ａ０３僅係偶然遇見，且二人並無何深仇大恨之事實，無從認被告有何促使或放任告訴人Ａ０３死亡之殺人動機。
⒋本院綜合審酌被告攻擊告訴人Ａ０３之手段、下手之部位、被告
與告訴人Ａ０３之關係，及卷內並無積極證據可認告訴人Ａ０３除上開傷勢外尚有其他傷害等情，認本案尚無法認定被告確有促使或放任告訴人Ａ０３死亡之殺人故意。則依罪疑唯輕原則，自不得為不利於被告之認定，應認被告攻擊告訴人Ａ０３係出於傷害犯意所為。公訴意旨認被告係基於殺人之不確定故意而為上開犯行，並非可採。
㈢從而，本案事證明確，被告犯行已可認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠罪名及罪數⒈按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪及藥事法
第83條第1項之轉讓偽藥罪，同屬處罰轉讓第3級毒品愷他命之規定。故行為人轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；比較上開2規定之法定本刑，藥事法第83條第1項規定較重，依重法優於輕法之法理，自應論以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪（最高法院108年度台上字第3295號判決意旨參照）。
⒉核被告事實欄一、㈠部分所為，係犯刑法第277條第1項之傷害
罪；事實欄一、㈡部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；事實欄一、㈢、㈣部分所為，均係犯刑法第354條毀損他人物品罪。公訴意旨認被告事實欄一、㈠部分所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；事實欄一、㈡部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有未洽，惟因被告所犯基本社會事實同一，且經本院當庭告知所涉罪名及法條，已保障被告及辯護人之訴訟防禦辯護權（見本院卷第493頁），爰依法變更起訴法條。又被告轉讓愷他命之高度行為，既已依法規競合原理，適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，而藥事法對於持有偽藥之行為，並未設處罰規定，依法律適用完整性之法理，被告轉讓前之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，自無轉讓前持有偽藥之低度行為為轉讓偽藥行為所吸收不另論罪之問題，併此敘明。
⒊被告本案四次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重
被告前因妨害自由、毀棄損壞案件，經本院以111年度馬簡字第55號判決判處有期徒刑5月，於111年8月3日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可稽，被告於上述有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本案經檢察官主張前開構成累犯之事實並具體指出證明方法，請求依累犯規定加重其刑，本院考量被告前案與本案事實欄一、㈠、㈢、㈣部分犯行，均是率然施用暴力洩憤犯罪，犯罪動機、罪質相似，確有顯現出對刑罰反應力薄弱之特別惡性，如依累犯規定加重其刑，亦無致其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責或致其人身自由因此遭受過苛侵害之情事，爰就其本案事實欄一、㈠、㈢、㈣部分犯行，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。然考量被告前案與本案事實欄一、㈡轉讓偽藥犯行，犯罪動機、目的、手段、侵害法益及罪質均迥異，爰不就此部分依累犯規定加重其刑，僅將之列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由。
㈢刑之減輕⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑規定之適用。
行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111年度台上字第100號判決意旨參照）。
⒉本案被告於偵查及本院審理中均坦承事實欄一、㈡部分轉讓偽
藥犯行，揆諸前揭說明，此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣量刑之依據
爰以行為人之行為責任為基礎，審酌被告不思以理性方式處理其與告訴人Ａ０３、Ａ１１之衝突，率然傷害告訴人Ａ０３身體，毀損告訴人Ａ１１車輛，另明知施用愷他命足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟漠視法令，率然將愷他命轉讓予Ａ０６施用，所為嚴重危害社會治安，應予嚴懲；並考量被告坦認犯罪，然未能與告訴人Ａ０３、Ａ１１和解之犯後態度，有妨害秩序、妨害自由、毀損等多項前科之素行（見法院前案紀錄表，依累犯加重部分不重複評價），兼衡以被告犯罪動機、目的、所用手段、告訴人Ａ０３所受傷勢、告訴人Ａ１１所受財產損害程度、轉讓之愷他命數量等犯罪情節及所生危害，及被告於本院自陳高職肄業、入監前從事金融業、離婚、有1名未成年子女、身體狀況尚可之智識程度、家庭經濟生活（見本院卷第513頁）等一切情狀，並參考檢察官求刑之意見，就被告本案四次犯行，分別量處如附表一編號1至4所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知以新臺幣1,000元折算1日之折算標準，以示懲儆。
㈤不予定應執行刑之說明
按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。被告本案所犯之罪為數罪併罰之案件，被告容有針對各罪分別上訴，致各罪分別確定之可能，後續亦可能依刑法第50條第2項規定，請求就本案得易科罰金、得易服勞役、不得易服勞役之罪合併定應執行刑之可能性，依上揭裁定意旨，為被告之利益及刑罰正義，本院於本案判決時不定其應執行刑，併此敘明。
四、沒收部分㈠查扣案如附表二編號1所示鋁製球棒1支，為被告所有供本案
事實欄一、㈢、㈣部分毀損他人物品犯行所用等情，有澎湖縣政府警察局馬公分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片可稽（見警964卷第13至17、27至31頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告前開所涉犯行下宣告沒收。至被告用以傷害告訴人Ａ０３之刀械，因未扣案，且被告於警詢自陳：砍Ａ０３的刀我當天就拿到重光碼頭丟到海裡等語（見偵714卷第42頁），復無其他證據證明上開刀械仍存在，爰不另就上開刀械諭知沒收或追徵。
㈡按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬
之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；至查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品，除其行為已構成犯罪，該毒品因屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收者外，即應依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，沒入銷燬之。查被告於警詢陳稱：
扣案愷他命、K盤是我自己吸食使用等語（見偵714卷第36頁），扣案愷他命復未經鑑定，揆諸前揭說明，尚無從認定為違禁物，且卷內亦無足夠積極證據可認扣案愷他命、K盤與被告本案轉讓偽藥犯行有直接關聯，自應由查獲機關另行處理，檢察官依毒品危害防制條例第18條第1項後段、第19條規定聲請沒收上開物品，容有未恰。至其餘扣案物品，因均無證據顯示與本案有何關聯，亦無從為沒收之宣告，均併此敘明。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨另略以：被告因與告訴人Ａ１０有口角糾紛而生不滿，於111年1月11日5時32分許，得知告訴人Ａ１０、訴外人胡嘉文共同搭乘計程車在馬公市○○路00巷0號（早安美芝城早餐店）前，被告竟基於傷害之犯意，駕駛車號000-0000號自用小客車前往上址，隨即下車手持球棒毆打告訴人Ａ１０，致告訴人Ａ１０受有頭部外傷併左頭皮挫傷、右側胸壁挫傷、左側前臂挫傷、右側足部擦挫傷等傷害。因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌（即起訴書犯罪事實欄一、㈠部分）。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，而告訴乃論之罪，告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
三、公訴意旨認被告所涉刑法第277條第1項傷害罪嫌，依同法第287條前段規定，須告訴乃論，茲因告訴人Ａ１０已於114年6月10日具狀撤回對被告傷害之告訴，此有刑事撤回告訴狀在卷可稽（見本院卷第149頁），爰依前開規定，就此部分諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０９提起公訴及到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 24 日
刑事庭 審判長法 官 黃鳳岐
法 官 王政揚法 官 費品璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 24 日
書記官 杜依玹附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一編號 犯罪事實 罪刑及沒收 1 事實欄一、㈠部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈡） Ａ１３犯傷害罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。 2 事實欄一、㈡部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈢） Ａ１３犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑參月。 3 事實欄一、㈢部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈣） Ａ１３犯毀損他人物品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1所示之物沒收。 4 事實欄一、㈣部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈤） Ａ１３犯毀損他人物品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1所示之物沒收。附表二編號 物品名稱 數量 備註 1 鋁製球棒 1支 本院113年度刑保管字第59號