臺灣澎湖地方法院刑事判決114年度訴字第24號公 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官被 告 湯永昌指定辯護人 本院公設辯護人張寅煥上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第737、1110號），本院判決如下：
主 文湯永昌犯如附表一編號1、2「罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號1、2「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、湯永昌明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，未經許可不得販賣、意圖販賣而持有、持有逾量，竟基於販賣第三級毒品之犯意，購入第三級毒品愷他命，使用如附表三編號1至3所示之物將之分裝，並以如附表三編號4所示行動電話為聯絡工具，分別於如附表二編號1、2所示時間、地點，以所示金額將所示數量之第三級毒品愷他命販賣予所示之人。嗣員警於民國114年6月26日持本院114年度聲搜字第87號搜索票搜索湯永昌，扣得如附表三編號1至4所示之物、如附表三編號5所示剩餘之第三級毒品愷他命7包等物，查悉上情。
二、案經臺灣澎湖地方檢察署檢察官指揮澎湖縣政府警察局移送偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4於審判外之陳述，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告湯永昌及辯護人同意有證據能力（見本院卷第147頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
二、本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理時均坦承不諱（見警266卷第1至7、16至20頁、偵737卷第61至65、233至235頁、聲羈卷第19至22頁、偵聲13卷第25至28、本院卷第24、90、147頁)，核與證人陳聖文、邱冠逢警詢證述（見警266卷第27至36、46至49頁）情節大致相符，並有被告手機通訊軟體對話紀錄擷圖、通訊紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書暨照片、本院114年度聲搜字第87號搜索票、澎湖縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、澎湖縣政府警察局扣押物品清單暨扣押物品照片等件在卷可稽（見警266卷第8至15、21至26、37至43頁、警094卷第17至26頁、偵737卷第41至53、55至59頁），復有扣案如附表三所示之物可資佐證（見本院卷第55至57頁），足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪可採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠罪名及罪數
核被告如附表二編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣毒品而持有第三級毒品，且持有之第三級毒品純質淨重逾5公克，其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開二次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡刑之減輕⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查被告對本案二次販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，已如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應依法減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明定。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之有發動調查或偵查之可能性，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，採行寬厚之刑事政策。所謂「查獲」，係指依其自白，查得具體證明之來源。所謂「供出毒品來源」，則係指供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有相當或直接關聯者，得適用該規定減免其刑，且不以該來源者經起訴為必要（最高法院114年度台上字第1
42 號判決意旨參照）。查本案被告為警查獲當日即供出本案毒品來源為張祐愿，並配合員警進行照片指認等情，有114年6月26日調查筆錄、訊問筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表存卷可查（見警094卷第1至10頁、聲羈卷第19至21頁），又經本院函詢澎湖縣政府警察局有無因被告供出毒品上游查獲張祐愿，該局函覆略以：本局確有因被告供述查獲其毒品上游張祐愿，張祐愿涉嫌販賣毒品部分，俟調查完竣後再行移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵辦等語，則有澎湖縣政府警察局114年12月24日澎警刑字第1140034676號函在卷為憑（見本院卷第97頁），堪認被告已具體供出本案毒品來源之有關資料，足使偵查機關發動調查，至檢察官雖函覆：警方僅因被告供述查獲張祐愿持有毒品，難認查獲本案毒品上游等語（見本院卷第107頁），惟揆諸前揭說明，縱本案因員警偵查進度尚未完備未及移送偵辦或提起公訴，仍應認被告合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，爰依上開規定減輕其刑。
⒊被告有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕事由，應
依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕，再予遞減之。
㈢量刑之依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人之身心健康戕害甚鉅，毒品之散布及流通對社會治安有造成潛在威脅之虞，竟仍率為本案二次販賣毒品犯行，所為實屬不該，應予非難；又被告前因販賣第三級毒品案件，經臺灣新北地方法院判處罪刑，而其本案二次販賣第三級毒品犯行，均係前案114年6月5日偵查終結後所犯等情，有被告法院前案紀錄表存卷可稽，可見被告不知悔改，素行不良；再審以被告本案各次犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量等犯罪情節及所生危害，考量被告於本院自陳國中畢業、從事水泥泥作、漁市場、未婚、需扶養父親、身體狀況尚可之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第153頁）及被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，並參考檢察官求刑之意見，就被告本案二次犯行，分別量處如附表一所示之刑，以示懲儆。
㈣定應執行刑
被告本案所犯二罪，各次犯行之目的、動機、侵害法益種類均類似，犯罪時間亦相近，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則；另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，爰依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文所示，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。
三、沒收部分㈠按對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法
方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。查扣案如附表三編號5所示之物，經送鑑定後檢出第三級毒品愷他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心114年8月8日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書可憑（見偵737卷第55至58頁）；又上開第三級毒品為被告本案販賣第三級毒品後所剩餘之部分，且純質淨重合計逾20公克，揆諸前揭說明，當屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於最後一次販賣犯行沒收之，檢察官聲請依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定沒收，容有未恰。又盛裝上開毒品之外包裝，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，應當整體視為毒品，併依刑法第38條第1項規定沒收之。至鑑驗所耗損之毒品部分，既經鑑定機關取樣鑑析用罄而滅失，自毋庸為沒收之宣告，附此敘明。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不
問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。同條例第19條第1項亦有明文。經查，扣案如附表三編號1至4所示之物，均為被告供本案犯罪所用之物等節，為被告於本院審理中所自承（見本院卷第91頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬犯罪行為人與否，沒收之。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告因如附表二編號1、2所示犯行分別取得新臺幣（下同）1,300元、6,500元之報酬等節，為被告所坦認（見本院卷第91頁），上開報酬自為被告各次犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38之1第1項前段、第3項之規定，附隨於被告各次罪刑下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣本案其餘扣案物，因卷內尚無證據證明與本案有何關聯，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃政德提起公訴及到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 19 日
刑事庭 審判長法 官 黃鳳岐
法 官 陳立祥法 官 費品璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 5 月 19 日
書記官 杜依玹附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號 犯罪事實 罪刑及沒收 1 如附表二編號1所示 湯永昌犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表三編號1至4所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如附表二編號2所示 湯永昌犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表三所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二（時間：民國；金額：新臺幣）編號 時間 地點 金額 數量 交易對象 1 114年6月9日0時51分 澎湖縣○○市○○路00號1樓門口 1,300元 1公克 陳聖文 2 114年6月25日3時許 澎湖縣○○市○○路00號8樓 6,500元 5公克 邱冠逢附表三編號 物品名稱 數量 1 夾鏈袋 1包 2 小型電子磅秤 1個 3 大型電子磅秤 1個 4 IPhone XS（IMEI：000000000000000、000000000000000） 1支 5 愷他命 7包（驗前純質淨重合計20.0345公克、驗餘淨重合計21.6216公克）