臺灣澎湖地方法院刑事判決114年度訴字第21號公 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官被 告 陳暉竣指定辯護人 本院公設辯護人張寅煥被 告 蔡清國
王子恩
朱冠維選任辯護人 陳梅欽律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第1209號），本院判決如下：
主 文Ａ０５犯傷害罪，處有期徒刑貳年陸月。
Ａ１０共同犯在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
Ａ０３共同犯在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
Ａ０４犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手施強暴罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、Ａ０５與Ａ１０因有債務糾紛，於民國113年8月4日21時許，相約在澎湖縣馬公市鎖港里鎖港海堤談判，Ａ１０、Ａ０３及Ａ０４3人（下合稱Ａ１０等3人）先抵達現場，Ａ１０、Ａ０３竟共同基於在公共場所聚集3人以上施強暴在場助勢之犯意聯絡、Ａ０４則意圖供行使之用而攜帶兇器，基於在公共場所聚集三人以上下手施強暴及傷害之犯意，待Ａ０５騎車前來下車後，與Ａ１０言語簡單溝通後，Ａ０４旋即持球棒下手毆打Ａ０５，Ａ１０、Ａ０３則停留現場而在場助勢，因而致Ａ０５受有左上肢挫擦傷並疑似神經損傷之傷害，以此方式妨害公共秩序及人民安寧。詎Ａ０５不甘遭毆打，旋自機車置物櫃內取出一把小刀，基於傷害之故意，持刀朝Ａ１０等3人刺擊，致Ａ０４受有右鼠蹊處穿刺傷、Ａ０３受有左手臂撕裂傷、左臀側穿刺傷等傷害，Ａ１０受有腹部穿刺傷併腸穿孔、腸繫膜破裂、腹膜炎、出血性休克等傷害，嗣後Ａ１０趁隙駕車並帶Ａ０３、Ａ０４逃離現場，並至三軍總醫院澎湖分院急救。
二、案經Ａ０５、Ａ１０、Ａ０３、Ａ０４訴請澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業經被告Ａ０５、被告Ａ１０、被告Ａ０３及被告Ａ０４
於本院審理時坦承不諱，且經證人Ａ０６、證人Ａ０７於審理時證述明確（見本院卷第202至208頁），並有三軍總醫院澎湖分院診斷證明書、Ａ１０之病危通知單、國防醫學院三軍總醫院澎湖分院114年4月2日三澎醫行字第1140021238號函暨函附醫理見解（見警卷第91至99頁、偵165至167頁）、刑案現場平面圖及刑案照片（見警卷第125至129頁）等件在卷可稽，堪認上開被告自白與事實相符，應堪採信。
㈡公訴意旨雖認Ａ０５前揭犯行係基於殺人之犯意，而犯刑法第27
1條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。惟刑法第271條之殺人罪，以有使人喪失生命之故意為其成立要件，亦即須有殺人之故意，並著手實施殺人之行為始足當之。故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院18年上字第1309號判決意旨、94年台上字第6857號判決意旨參照）。是殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為斷，殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意。本件Ａ０５攻擊Ａ１０等3人，雖造成其等受有上開傷勢，且Ａ１０休克因而發病危通知，然此不能據為認定有殺人犯意之唯一標準，仍應審查上揭各項因素，綜合加以研判。經查：
⒈關於本件衝突源起及雙方之關係：Ａ０７於警詢、本院審理中證
述：當天晚上Ａ１０叫我打給Ａ０５，約Ａ０５出來見面談債務的事，然後我將電話交給他們兩個對談等語明確（見警卷第76、77頁、本院卷第211頁），核與Ａ０５於審理中證述：當天是Ａ０７打電話給我叫我去鎖港海堤那邊談債務，我說我沒有欠錢我不怕，我就自己騎車過去了等情（見本院卷第349頁）大致相符，且按Ａ０７關於債務之描述，係Ａ０５有欠案外人歐晉祥錢，歐晉祥又欠Ａ１０錢，歐晉祥本欲將對Ａ０５之債權直接轉讓給Ａ１０，但Ａ０５不同意，Ａ０５認為他欠誰錢就對誰等情（見警卷第77頁），可見雙方衝突之原因係債務問題，且Ａ０５與Ａ１０亦非直接之債權人、債務人關係，就此而言，已難遽認被告有因債務問題而要痛下殺手將到場談判之人全部殺死之犯意。且Ａ０５亦於警詢時自述Ａ１０、Ａ０３、Ａ０４這些名字我都不認識，只認識綽號為「阿南」之男子等語（經指認後為Ａ１０，見警卷第45、51至57頁），可見雙方並非熟識，復無事證顯示本案發生前雙方有深仇大恨，且雙方之所以會面亦係因Ａ１０透過Ａ０７邀約，並非Ａ０５主動設局安排，益難認Ａ０５有何刻意謀劃本件攻擊行為。
⒉衝突之地點與人數：本件事發地點在鎖港海堤旁，為鎖港社
區之開放公共空間，且Ａ０５、Ａ１０、Ａ０４、Ａ０７均有陳述當天該處尚有其他在海堤烤肉之民眾等情（見警卷第43頁、偵卷第
91、93頁、本院卷第211頁），可見本案事發地點人煙並非罕見，且尚有眾多民眾在旁，Ａ０５並未有誘騙、引導Ａ１０等3人至難以尋覓或救治之偏僻地點用下重手之情形，且Ａ０５僅係單獨前往，Ａ１０則是夥同多人到場，就人數而言，Ａ０５並未佔據優勢，亦難遽認Ａ０５有殺害對方之犯意。
⒊下手情形：Ａ０５固然有持刀之方式刺擊Ａ１０等3人，且包含攻擊
Ａ１０腹部、Ａ０３左臀及Ａ０４鼠蹊部，且本案之小刀經Ａ０５於警詢時陳述係平時在處理船隻繩索之工具（見警卷第43頁），而應認該刀刃為金屬材質，倘被告意在持刀取人性命，自應持該小刀朝Ａ１０等3人之胸部、頸部等致命要害處奮力悍然刺擊揮砍，以克奏其功，惟觀之Ａ１０等3人之傷勢部位，多半偏向於下半身，並非上述之要害部位。又Ａ０５雖有持刀攻擊Ａ１０等3人，但Ａ０５同時亦有遭到Ａ０４持球棒攻擊，衝突期間亦有在場之Ａ０６介入勸阻，則以此情形觀之，尚與一般之肢體暴力衝突相符。此外，而Ａ１０於受攻擊後，尚能自行開車前往醫院就醫等情，業經Ａ１０於本院審理時證述：我不知道為什麼我被捅了還能開到醫院等語明確（見本院卷第334頁），可見Ａ１０「當下」所受之傷勢尚非嚴重且致命，可認Ａ０５對Ａ１０下手之程度亦非極其嚴厲，則亦難認被告確有置Ａ１０等3人於死地之意思。⒋關於行為後之舉措：Ａ０５雖有於衝突後對Ａ１０等3人以台語叫囂
：你們一個都別想離開等語，業經Ａ０４、Ａ１０擊Ａ０３於本院審理時證述明確（見本院卷第326、338、343頁），縱使該語意有隱含要給人死之意或聽者有感受到生命威脅之意思，然於肢體暴力衝突過程中使用恐嚇性、威脅性言語叫囂或嗆聲尚屬常見，何況雙方前已有就債務問題爭執，口出惡語相向在所難免，亦難以Ａ０５向Ａ１０等3人嚇上開言語，即認Ａ０５確有殺人之犯意。此外，Ａ０５為前述攻擊Ａ１０等3人之行為後，固然有追逐，但最終Ａ１０等3人仍有自行開車離開現場前去就醫，Ａ０５並無因此成功阻止Ａ１０等3人離開現場，則亦難認被告具有殺人之主觀犯意。
⒌準此，Ａ０５於上開時、地，固有持刀刺向Ａ１０等3人成傷之事實
，惟依本案雙方發生衝突之起因、發生地點、被告持刀刺向Ａ１０等3人之部位、行為態樣、所受傷勢等，難認Ａ０５係基於殺人犯意所為。Ａ０５及其辯護人辯以Ａ０５主觀上並無殺人犯意等情，應堪採信。綜上，堪認Ａ０５主觀上應係基於傷害之犯意為本案犯行，尚難認Ａ０５主觀上有殺人之犯意。公訴意旨認Ａ０５係基於殺人之犯意為之，尚無可採。
㈢Ａ０５辯護人雖另辯稱本案構成正當防衛等語。惟所謂正當防衛
，係指對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，刑法第23條前段定有明文。而防衛行為，必對於現在不法之侵害為最要條件，若其侵害已過，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方初無傷人之故意，因排除對方不法之侵害而有互毆情形，始得以正當防衛論，否則於侵害過去之後，僅係施以報復致相互毆，亦無主張防衛權之餘地(最高法院30年度上字第1040號判決意旨參照)。查本案固然係Ａ０５先遭Ａ０４持球棒攻擊後，再持刀對Ａ１０等3人刺擊，然Ａ０５對Ａ１０等3人之攻擊行為係拿刀後亂揮，且衝突發生時尚有Ａ０６介入、拉開雙方，甚至Ａ０６在拉開Ａ１０的過程中亦有遭Ａ０５持刀追擊等情，業經Ａ０６於偵查中及審理中證述：過程中Ａ０５還有拿刀追我。過段時間我遇到Ａ０５就問他為何當初要拿刀追我，他說被球棒打到頭暈沒有認出來是我，以為是對方的人等語明確（見偵卷第129頁、本院卷第204、207頁），顯見Ａ０５當下應係無差別之攻擊，為於侵害過去後之施以報復之攻擊行為，均非為排除現在不法之侵害，依上揭判決意旨，自無正當防衛可言。Ａ０５辯護人此部分辯解，顯無可採。
㈣從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠論罪：
⒈核Ａ０５所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。檢察官認Ａ０５
係犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪，容有未洽，已如前述，惟因與起訴之基本社會事實同一，且本院於審理時已諭知Ａ０５可能涉犯刑法第277條第1項之罪名，而予當事人辯論，無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
⒉核Ａ０４所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之在公
共場所聚集3人以上攜帶兇器下手實施強暴罪及刑法第277條第1項之傷害罪；Ａ１０、Ａ０３所為，則均係犯刑法第150條第1項前段之在公共場所聚集3人以上實施強暴在場助勢罪。然本案尚無法證明Ａ１０、Ａ０３有下手實施強暴（詳下述不另為無罪諭知部分），並經本院審理中當庭補充此部分可能涉犯之罪名，而予當事人辯論，無礙Ａ１０、Ａ０３防禦權之行使，併此敘明。
⒊Ａ０４係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑
法第55條規定，從一論以意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪；Ａ０５則係以一行為傷害Ａ１０等3人，為同種想像競合，依刑法第55條前段規定，從一情節較重之部分論以傷害罪，公訴意旨認應予分論併罰，容有誤會。
⒋刑法第150條第1項規定既將「首謀」、「下手實施」、「在
場助勢」因參與犯罪程度之不同，而異其刑罰，自不能謂在場助勢之人只要對於「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴脅迫行為之下手實施者」具犯罪內容之認識，即逕認其與「下手實施」之人因具有犯意聯絡而須共同負「下手實施」之罪責，惟就同一行為態樣之複數行為人，仍應回歸刑法總則之規定，而有共同正犯規定之適用。Ａ１０、Ａ０３在場助勢，而共同造成引發公眾或不特定人之危害、不安之感受，而侵害公眾安全之結果，應認Ａ１０、Ａ０３間，就在公眾得出入場所聚集三人以上實施強暴在場助勢犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應分別依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈡刑之加重：
又犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上實施強暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌Ａ０４僅因同案之Ａ１０與Ａ０５間之債務糾紛，即隨同到場妨害秩序，且其本身與Ａ０５並不熟識，卻任意係持球棒首先展開攻擊Ａ０５，造成Ａ０５受有上開傷勢並引發後續之其他衝突，且其所用之做案工具為質地堅硬之球棒，所為顯然目無法紀，嚴重影響社會安寧，對社會秩序及安全影響甚鉅，未加重前之法定刑不足以評價Ａ０４之犯行，本院認有依前揭規定予以加重其刑之必要，爰依法就Ａ０４所犯前揭罪刑加重其刑。
㈢科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告均不思以合法、理性之方式解決糾紛事宜，且Ａ１０等3人可預見糾集眾人施以強暴脅迫之行為，將嚴重妨害公眾安寧及公共秩序之維護，仍聚眾至公共場所，由Ａ０４持球棒實施強暴行為、Ａ１０、Ａ０３則在場形成群眾聚集之聲勢而在場助勢，影響公共秩序、社會安全，Ａ０５則持利器攻擊Ａ１０等3人，所為殊值非難；惟念及被告均於審理中坦承上開犯行但未能達成和解之犯後態度，及雙方互相攻擊所造成之危害程度與傷勢程度，兼衡被告於本院審理時所述之智識程度與家庭生活經濟狀況（見本院卷第361頁），暨其等之犯罪之動機、目的、手段、情節及素行等一切情狀，應認檢察官分別就Ａ０５求處有期徒刑10年、Ａ１０求處有期徒刑8月、Ａ０３求處有期徒刑7月，容有過重之情，而分別量處如主文第1至4項所示之刑，並就得易科罰金之刑部分，均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：㈠未扣案之小刀1把，係Ａ０５所有，並用以供犯本案所使用之工
具，已如前述，惟Ａ０５於警詢時供述：因為當時現場太混亂，我忘記那把平常在工作用的小刀放到哪裡了，要再找看看等語（見警卷第43頁），考量尚無事證顯示該小刀仍在Ａ０５持有中，且為日常生活常見之物，其單獨存在尚不具刑法上之非難性，倘予沒收或追徵，僅徒耗損後續執行程序資源，對刑罰之一般預防或特別預防助益甚微，堪認已不具有沒收及追徵其價額之刑法上之重要性，故依刑法第38條之2第2項，不予宣告沒收或追徵其價額。
㈡又Ａ０４犯本案所持球棒，未據扣案，且依卷存事證，難認現仍
存在而未滅失，考量球棒非屬違禁物或應義務沒收之物，若宣告沒收，非但將來可能執行困難，且能否達到預防及遏止犯罪之目的，亦屬有疑，故認欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：Ａ１０、Ａ０３於上開時地基於在公共場所聚集三
人以上下手實施強暴之犯意聯絡，徒手攻擊Ａ０５，因認Ａ１０、Ａ０３此部分所為，亦涉犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上實施強暴罪嫌、刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
㈡訊據Ａ１０、Ａ０３均堅詞否認涉有何下手實施及傷害之犯行，均辯稱：我們都沒有動手等語。經查：
⒈Ａ０５固於警詢證述：在我被打時，在我身旁有出手的至少就有
四、五個，出手的人中我只認得出場Ａ１０，其他的人我都沒有看過等語（見警卷第44、68頁），然Ａ０５所為對Ａ１０、Ａ０３不利之陳述，仍應有其他補強證據，始能採為不利為其等認定之基礎。
⒉Ａ０６分別於警詢中證述：案發當日我只有看到Ａ０４拿球棒，其
他人我沒有注意到，我都在注意Ａ０５手上那隻刀，因為怕Ａ０５砍到我等語（見偵卷第111頁）；偵查中證述：我就看到Ａ０４拿球棒朝Ａ０５輝打，我見到Ａ１０、Ａ０３有靠過去等語（見偵卷第127頁）；審判中證述：Ａ１０、Ａ０３有沒有圍上去我已經忘了，我也沒有看見他們做甚麼動作，我在警詢時有說案發當時我沒有戴眼鏡，所以我看不清楚，現在問我我也已經忘記了等語（見本院卷第206頁），至多僅有證述Ａ１０、Ａ０３於當下係有靠近衝突現場，未能證述Ａ１０、Ａ０３確實有下手實施強暴之行為。
⒊又Ａ０７固然分別於警詢證述：當天晚上我有喝酒，而先跟Ａ１０
見面後，與Ａ１０等3人一同到現場。衝突時Ａ０４和Ａ１０車上的另外一人就拿著球棒衝過去打Ａ０５等語（見警卷第76頁）；於偵查中證述：當天我跟著一起過去，Ａ１０開車在我及Ａ１０、Ａ０３一起抵達現場下車等，Ａ０４及Ａ０３就拿球棒衝過去一起打Ａ０５身體，Ａ１０也一起加入打Ａ０５等語（見偵卷第181頁）；然於審判中證述：那天我先在朋友那邊喝酒，已經喝很多了，而且那天海堤那邊也很多人在烤肉，事情一發生現場很混亂，一群人也圍過來看，天色也很暗，是誰先動手的我看不清楚，而且我站很遠看不清楚。Ａ１０好像沒有動手，其他人我也不清楚，Ａ０３我真的不確定有沒有動手，因為我看不清楚（見本院卷第211、213至215頁），由此可見，Ａ０７既於案發當日抵達現場前已有先飲酒，意識可能較為模糊，加上所站位置距離衝突現場尚有距離，則其究竟能否清楚看見Ａ１０、Ａ０３有無下手實施攻擊行為，即有疑問，從而，Ａ０７於警詢、偵查中所言關於Ａ１０及Ａ０３之不利陳述，已有瑕疵，尚無法遽認可補強Ａ１０、Ａ０３於此部分犯行中除在場助勢外，另有下手實施強暴之犯行。
㈢綜上，公訴意旨所指此部分部分犯行，除Ａ０５單一指述外，並
無其他補強事證可佐，依卷附證據尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而使本院形成有罪之確信。是Ａ１０、Ａ０３被訴在公共場所聚集三人以上下手實施強暴部分尚屬不能證明，本應為其無罪之諭知，惟因此部分若成立犯罪，與其等前揭經本院論罪科刑之在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０９提起公訴及到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
刑事庭 審判長 法 官 黃鳳岐
法 官 陳順輝法 官 陳立祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
書記官 林均軒【附錄】：本案判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。