臺灣澎湖地方法院民事判決 八十九年度家訴字第九號
原 告 庚○○○
丁○○丙○○辛○○○己○○○共 同訴訟代理人 郭一成律師被 告 甲○○ 住訴訟代理人 魯惠良律師被 告 乙○○ 住訴訟代理人 蘇新竹律師
謝依良律師被 告 戊○○○ 住右當事人間請求確認特留分事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認原告對於被繼承人周永全之遺產（澎湖縣馬公市○○段○○○號、一ＯＯ一號土地即原澎湖縣馬公市○○○段○○號土地應有部分二五ＯＯ分之一六ＯＯ）（以下就上述地號土地簡稱系爭土地）各有二五ＯＯ分之一Ｏ三點七五特留分權利存在。
二、被告應協同原告為上開特留分權利之繼承登記。
三、被告甲○○、乙○○於民國八十九年三月二十七日所為系爭土地應有部分各二五ＯＯ分之八三Ｏ之繼承登記應扣減為應有部分各二五ＯＯ分之五七Ｏ點六二五。
貳、陳述：
一、訴外人周永全於八十九年一月二十七日死亡，死亡時留有系爭土地所有權應有部分二五ＯＯ分之一六六Ｏ之遺產（以下簡稱系爭遺產），應由周永全之五名女兒即原告五人、周永全之妻即被告戊○○○、周永全之二名兒子即被告甲○○、乙○○等八人共同繼承。不料，被告甲○○、乙○○二人前於八十六年七月二十五日，利用周永全中風意識不清時，找來律師書以代筆遺囑將系爭遺產處分給被告甲○○、乙○○二人各二分之一，卻未分配給原告五人，而由甲○○、乙○○二人據之於周永全死亡後辦理系爭遺產全部之所有權登記，各取得系爭土地所有權應有部分二五ＯＯ分之八三Ｏ，此舉顯然違背民法第一千二百二十五條特留分之規定，原告為此以起訴狀繕本送達被告，作為行使上述法律所定扣減權之意思表示。
二、訴外人周永全死亡時共有繼承人八人（即兩造），每人應繼分應為八分之一，特留分應為十六分之一，故原告就系爭遺產各有所有權應有部分之二五ＯＯ分之一Ｏ三點七五（一六六Ｏ除以十六）之特留分權利存在，現遭被告否認，原告自得訴請確認此一權利存在，並依據不當得利法律關係，命被告協同辦理此部份繼承登記。又經原告行使扣減權後，被告甲○○、乙○○違反特留分規定之土地登記即歸於無效，二人之繼承登記因此應扣減為系爭土地所有權應有部分各二五ＯＯ分之五七Ｏ點六二五，亦應一併訴請判決。
三、對被告所為抗辯之陳述：
（一）訴外人周永全為代筆遺囑時，因中風意識已經模糊，被告卻宣稱其意識清楚，顯非真實。此由實務上，從未見人立遺囑時拍攝相片，但被告卻能提出立遺囑時照片一節，可認被告方面欲蓋彌彰。
（二）訴外人周永全生前，因原告五人孝順，曾各無償贈與系爭土地所有權應有部分二五ＯＯ分之一六八予五人，但其贈與原因並非屬民法第一千一百七十三條所列舉（非例示）之結婚、分居、營業等事實，且被繼承人生前本得自由處分財產，故上述贈與財產不應加入應繼承財產當中，成為歸扣之標的。而繼承開始前，繼承人之繼承權利及特留分權利均不得預先剝奪或限制，因此，縱然周永全生前立有遺囑，但其以此方式剝奪原告之繼承權利，而將系爭遺產全部分給被告甲○○、乙○○二人，仍屬無效。
（三）假使原告所受贈與是特留分先行給與，則依據比例，每人應受有系爭土地所有權應有部分二五ＯＯ分之一五六點二五之贈與，但實際上原告每人是受有系爭土地所有權應有部分二五ＯＯ分之一六八之贈與，可見被告辯稱是特留分贈與一節不實。
參、證據：提出戶籍謄本八件、土地登記申請書一件、登記清冊一件、代筆遺囑一件、繼承系統表一件、市地重劃區土地分配表一件、土地登記謄本三件、存證信函影本一件、澎湖地政事務所函一件為證。
乙、被告甲○○方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、訴外人周永全於生前之八十六年七月二十五日時，身體情況尚稱良好，意識清楚，經指定三名見證人，依據法定方式成立有效之代筆遺囑。遺囑內容記載，系爭遺產應由被告甲○○、乙○○二人繼承，各分得一半財產，如二人將土地出售，每人應各支付其母即被告戊○○○新台幣（下同）二百萬元。而遺囑也載明不將土地分給原告五人，是因為八十五年四月二十日時，已將系爭土地應有部分各二五ＯＯ分之一六八分給五人，屬於遺產預先給與，也符合特留分規定，所以五人不得再行繼承其他財產之故。
二、依據訴外人周永全之真意，既然已經將超過特留分之土地所有權贈與原告五人，則原告不能再行主張特留分權利，而訴外人以上述遺囑處分遺產，亦不能認為違反特留分之規定，逕認遺囑違反法律規定。
參、證據：提出相片兩張、土地登記謄本四張、診斷證明書一紙、自書遺囑一份為證，並聲請訊問證人魯惠良、陳喬祿、林麟德。
丙、被告乙○○方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、特留分存在與否，屬事實問題，非法律關係，不得為確認之訴之標的。
二、原告縱然特留分遭到侵害，其行使扣減權後，僅為侵害特留分之應繼分指定失其效力而已，並不能將概括存在於遺產上之特留分變更為應有部分，是原告訴請被告應扣減繼承登記之聲明，於法無據。
三、訴外人周永全於生前之八十六年七月二十五日時，身體情況尚稱良好，意識清楚，經指定三名見證人，依據法定方式成立有效之代筆遺囑。遺囑內容記載，系爭遺產應由被告甲○○、乙○○二人繼承，各分得一半財產。而遺囑也載明不將土地分給原告五人，係因八十五年四月二十日時，已將系爭土地應有部分各二五ＯＯ分之一六八分給五人，屬合乎特留分規定之遺產預先給與，故五人不得再行主張繼承權利之故。
四、依據訴外人周永全之真意，既然已經將超過特留分之土地贈與原告五人，則五人依據民法第一千一百七十三條歸扣之規定，將受贈土地按其所有權應有部分比例列入周永全之全部遺產後，即無特留分遭到侵害之情形。
參、證據：提出相片兩張、土地登記謄本四張、所有權狀一件為證，並聲請訊問證人魯惠良、陳喬祿、林麟德。
丁、被告戊○○○方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述略稱：訴外人周永全立代筆遺囑時我在場，當時周永全精神狀況清楚，周永全將土地贈與給女兒的意思是其他土地以後就歸兒子所有。
理 由
壹、程序方面：
一、原告初向台灣高雄地方法院對被告甲○○、乙○○、戊○○○起訴，經該院將原告對被告甲○○、乙○○部分之訴訟裁定移轉管轄至本院，而卷附移轉管轄裁定之主文、理由及移轉管轄函片中均未記載原告對被告戊○○○部分之訴訟亦經移轉本院，故此部份訴訟斯時仍繫屬於台灣高雄地方法院。嗣原告於本院審理中又追加戊○○○為被告，此一訴之追加雖經其他被告甲○○、乙○○無異議為本案之言詞辯論，但當時仍屬違背民事訴訟法第二百五十三條規定重行起訴之案件。後經本院依據民事訴訟法第二百四十九條規定，命原告補正該條第七款不得重複起訴之要件後，原告又撤回對被告戊○○○在台灣高雄地方法院之訴訟。茲依民事訴訟法第二百六十三條第一項規定，訴經撤回者，視同未起訴，因此，本院現所繫屬原告對被告戊○○○部分之案件，已屬合法起訴，合先敘明。
二、原告所為確認特留分之聲明事項，雖經被告乙○○認為特留分存在與否乃事實問題，並非法律關係，不得為確認之訴之訴訟標的。惟按特留分乃基於一定身分關係所取得之權利，最高法院二十一年上字第二五七五號判例可資參照，自可作為確認之訴之訴訟標的，被告乙○○上述程序上之抗辯，並無理由。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：訴外人周永全於八十九年一月二十七日死亡，留有系爭遺產應由兩造八人共同繼承，每人應有特留分十六分之一，詎被告甲○○、乙○○利用周永全生前所立無效之遺囑，將系爭遺產全部私自辦理登記至二人名下，各分得系爭土地所有權應有部分二五ＯＯ分之八三Ｏ，此舉顯屬侵害原告之特留分，侵害之範圍達系爭土地所有權應有部分各二五ＯＯ分之一Ｏ三點七五，為此依據特留分扣減法律關係、不當得利法律關係，訴請確認原告各就系爭土地有上述比例特留分存在，被告應協同辦理該部分繼承登記，被告甲○○、乙○○二人並應扣減系爭土地所有權應有部分至二五ＯＯ分之五七Ｏ點六二五。
二、被告乙○○、甲○○抗辯：訴外人周永全於八十五年四月二十日，曾將系爭土地所有權應有部分各二五ＯＯ分之一六八無償贈與原告五人，屬遺產之先行給與，已符合法定特留分之規定。周永全乃於八十六年七月二十五日立有效之代筆遺囑，將系爭土地其餘部分指定由被告乙○○、甲○○平分繼承，二人才於周永全死亡後，辦理系爭土地所有權應有部分各二五ＯＯ分之八三Ｏ之所有權登記。基於尊重被繼承人意思及原告五人已受贈與事實之考量，原告五人應將之前所受贈與財產加入應繼財產當中，而不得再行主張特留分遭受侵害。
三、被告戊○○○抗辯：訴外人周永全立代筆遺囑時意識清楚，故原告取得系爭土地所有權應有部分各二五ＯＯ分之一六八後，其餘部分即應依周永全意思，分歸被告甲○○、乙○○所有。
參、得心證之理由：
一、兩造對於訴外人周永全於八十五年四月二十日，曾將系爭土地所有權應有部分各二五ＯＯ分之一六八贈與原告五人，嗣周永全於八十九年一月二十七日死亡時，繼承人應為兩造當事人共八人，每人之遺產特留分依法均為十六分之一，但周永全所留系爭遺產均由被告甲○○、乙○○取得，二人各得系爭土地所有權應有部分二五ＯＯ分之八三Ｏ等事實，均予是認，並有兩造分別提出之土地登記資料、戶籍資料附卷可證，自應認定為真正。
二、原告主張訴外人周永全生前於八十六年七月二十五日，業已意識不清，所立代筆遺囑無效一節，為被告所否認，被告並以當時周永全意識清楚，其依法定程序所立代筆遺囑，應屬有效等語置辯。經審酌被告戊○○○為原告及被告甲○○、乙○○之母，所為陳述較無偏袒可能，而關於該代筆遺囑之製作過程，不僅戊○○○陳稱周永全意識清楚等語，且證人即代筆遺囑所列見證人魯惠良、陳喬祿亦均證稱係於周永全意識清楚時，依民法第一千一百九十四條相關程序作成等語，又有被告所提該代筆遺囑附卷可證，堪認訴外人周永全所立代筆遺囑具備法律所定遺囑效力，原告主張該遺囑因周永全意識不清而歸於無效云云，尚難採信。
三、原告又主張被告甲○○、乙○○逕依周永全上述遺囑，各取得系爭土地所有權應有部分二五ＯＯ分之八三Ｏ，原告則一無所得，特留分權利顯遭侵害一節，亦為被告所爭執，被告並以原告於周永全生前已分別受有系爭土地所有權應有部分各二五ＯＯ分之一六八之贈與，該次贈與屬遺產特留分之先行給與，原告自不能再主張特留分權利等語抗辯。經核被告上述抗辯之真意，應是認為原告之前所受之贈與，若併入周永全死亡時之遺產計算，原告已經取得超過法定特留分之遺產，而具有行使民法第一千一百七十三條所定歸扣權利之意思。對此，原告再主張前述法律規定須以結婚、分居、營業而受贈與作為歸扣之要件，原告並非因結婚、分居、營業而受贈與，自無依該規定將所受贈與加入應繼遺產之必要。茲就兩造上述爭執審酌如下：
（一）原告對於周永全遺產所具有之特留分權利是否受侵害，應先算定應繼遺產數額，始能明瞭。而周永全應繼遺產之算定，除兩造皆無爭執之系爭土地所有權應有部分二五ＯＯ分之一六六Ｏ外，有無包括被告主張歸扣之原告前所受系爭土地應有部分各二五ＯＯ分之一六八之贈與，則涉及民法第一千一百七十三條規定之解釋適用問題。
（二）對上述規定本院之考量為：
１、最高法院就民法第一千一百七十三條著有二十七年上字第三二七一號判例認為：「被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結婚、分居或營業，而為財產之贈與，通常無使受贈人特受利益之意思表示，不過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有反對之意思表示外，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中為應繼財產，若因其他事由，被繼承人贈與財產於繼承人，則應認其有使受贈人特受利益之意思，不能與因結婚、分居或營業而為贈與者相提並論，民法第一千一百七十三條第一項列舉贈與之事由，係限定其適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用。」以上判例當屬本院解釋同一法律規定時所應依循之法源，但細觀其推論意旨乃是：經依常情擬制被繼承人之意思，認為被繼承人因結婚、分居、營業等原因所為贈與有先行給付遺產之意思，故所受贈與應加入被繼承人死亡時之應繼財產中，以符繼承人間之公平；若是因結婚、分居、營業以外原因所為贈與，則認為該贈與並非遺產之先行給付，有使受贈人特受利益之意思，無所謂繼承人公平之問題，故不需將受贈財產加入被繼承人死亡時之應繼遺產當中。然而，在本件之情形，依據卷附周永全之遺囑及戊○○○之陳述，並參酌周永全於晚年一次將系爭土地所有權應有部分各二五ＯＯ分之一六八同時贈與原告五人之情節，顯於贈與當時已有預付遺產之意思，故該次贈與雖不屬於民法第一千一百七十三條所定因結婚、分居、營業等事由所為贈與，但周永全既然明示無使原告五人特受利益之意思，則無擬制周永全意思之餘地，而不屬最高法院上述解釋之適用範圍。
２、原告主張依據最高法院上述判例，結婚、分居、營業屬於民法第一千一百七十三條列舉之規定，故其他情形不能有同條規定之適用等語。單就法條文義觀之，結婚、分居、營業等贈與事由確屬法律列舉規定，其他情形之贈與事由當然不能「適用」同一規定，原告上述主張固屬正確，但若有其他與結婚、分居、營業相類似情形所為贈與，基於同一法律上之理由，有無「類推適用」之該條文可能，即值斟酌。更進一步言之，假若法律依其內在目的及規範計劃，對某事項應有所規定而未規定，此時即發生法律漏洞，應依類推適用之方式填補漏洞；倘若法律之內在目的及規範計劃業已由法定構成要件完全列舉，此時應以反面推論之方法，逕認構成要件以外之事實不能適用或類推適用該法律規定。茲以八十八年四月二十一日修正前民法第一百九十五條之列舉規定為例，身分權雖非該條列舉之六項人格權之一，但最高法院八十五年台上字第二九五七號判決認為身分權如受不法侵害，因而遭到精神上痛苦，應與人格權同視，被害人得類推適用該條規定向加害人請求損害賠償。則依此解釋方式，本件所涉民法第一千一百七十三條所定結婚、分居、營業以外具有遺產預付性質之贈與應否歸扣之問題，仍應探就該條之內在目的及規範計劃，始得斷定應以類推適用或反面推論之方式處理。
３、依據上述最高法院判例及學者見解（戴炎輝、戴東雄先生合著中國繼承法第十四版第一百四十四頁以下），民法第一千一百七十三條歸扣之立法目的，在於被繼承人以生前贈與為遺產前付之意思時，應將其生前贈與歸入應繼遺產之內，以期共同繼承人間之公平。因此，本條之規範計劃，應將所有被繼承人遺產前付之贈與行為納入，方屬公允公平。而條文實際上僅列舉結婚、分居、營業三者，當係立法當時為使條文明確、防杜爭議之故。本件訴外人周永全於贈與財產給原告五人當時，既然有預付遺產之意思，參照上述說明，自應類推適用民法第一千一百七十三條規定，以符法律之內在目的。如此解釋，受贈人只因歸扣而須將所受贈與算入應繼遺產中，不須具體返還受贈物，亦無妨害交易安全之弊，附此敘明。
（三）按歸扣時前所受贈與價額，應依贈與時之價值計算，民法第一千一百七十三條第三項定有明文。原告前所受贈之系爭土地所有權應有部分各二五ＯＯ分之一六八，依上規定，固然有贈與時之公告現值可作為贈與價額計算參考。但土地所有權具有永續性，就此觀點言之，原告於八十五年間受贈與後至八十九年間繼承發生時，受贈土地價值變動實屬甚微，若以行政機關每年基於課稅方便而調整之公告現值計算其原告受贈土地價額，並分公允。而本件事屬兩造繼承發生時就系爭土地應繼比例之問題，故直接依據兩造實際分得系爭土地比例計算原告特留分是否受侵害，應屬公平。準此，原告每人就周永全遺產有十六分之一之特留分存在，將原告受贈財產歸扣後，系爭土地整筆均屬兩造應繼遺產，以分母二五ＯＯ計算，原告之特留分換算於系爭土地所有權應有部分即為二五ＯＯ分之一五六點二五（即十六分之一），原告既已取得之土地所有權部分則為二五ＯＯ分之一六八，已超過特留分，故原告主張特留分遭受侵害云云，即屬無據。
四、依據民事訴訟法第二百四十七條規定，確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。本件原告就周永全遺產具有十六分之一之特留分權利存在，固屬兩造所不爭執，而原告若此部份權利受有侵害，自可行使扣減權後，訴請確認被告據此取得之權利不存在，而有即受確認判決之法律上利益（此即原告聲明第三項之真意）。但原告事實上特留分並未受到侵害，自無提起確認之訴請求保護之必要，故原告第一項聲明欠缺保護必要條件，應予駁回。另原告第二項、第三項聲明也均基於特留分受侵害之事實而有所請求，但此事實既然不存在，應以訴訟標的法律關係欠缺為由，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、主張、所提證據，經核與判決結論不生影響，不再一一敘述，附此敘明。
肆、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二 日~B臺 灣 澎 湖 地 方 法 院 民 事 第 一 庭~B 法 官 陳 介 安右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
~B 法院書記官 林 德 盛中 華 民 國 九十 年 二 月 五 日