臺灣澎湖地方法院民事判決 九十年度訴字第二○號
原 告 丙○○被 告 乙○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求履行契約等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰貳拾玖萬捌仟壹佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣柒拾陸萬元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：
（１）先位聲明：①被告應將坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○號土地，面積九十七點九八平方
公尺及其上建物即建號三一一號，門牌號碼澎湖縣馬公市東文澳一七九之一○八號鋼筋混凝土造三層樓房屋，面積一百九十四點七一平方公尺所有權全部辦理移轉登記與原告。
②原告願供擔保，請准宣告假執行。
（２）備位聲明：①被告應給付原告新台幣二百六十五萬七千八百元，及自民國八十九年七月七日起至清償日止，按每日新台幣二千五百二十五元計算之滯納金。
②原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：
（１）被告乙○（原名洪秀桃）於民國八十七年七月二十二日，向原告丙○○買受坐落澎湖縣馬公市○○段一三一二之四地號（面積九十七點九八平方公尺，重測後為北澳段五八三地號）土地及其上預售興建之房屋（嗣編為建號三一一號，門牌號碼澎湖縣馬公市東文澳一七九之一○八號，面積一百九十四點七一平方公尺）一棟（土地及房屋下稱系爭房地，房屋下稱系爭房屋），約定系爭房屋面積五十三點五坪，系爭房地總價款為新台幣（下同）四百四十二萬五千元（土地價款二百五十五萬二千五百元，房屋價款一百八十七萬二千五百元）。系爭房地已於八十九年五月分由被告取得所有權，並辦理登記在案，被告並早於原告交屋前自行搬遷入屋居住，惟被告迄今僅支付房地價款一百九十萬元，尚欠尾款二百五十二萬五千元未清償。依兩造簽訂之（建築）工程合約書第七條有關逾期付款罰責之條款明定：「甲方（即被告，以下同）於接到乙方（即原告，以下同）繳款通知後五日內，依約以現金或即期支票壹次如數繳納，其通知以郵戳日期為憑，如甲方逾期達五天時，每逾期壹日按千分之一計算滯納金，該滯納金應在繳款時一同繳納，逾期達十五日經乙方催告後五日內仍未繳納者視為甲方違約，乙方得不經催告，逕行解除本契約。甲方已付款項同意無條件做為違約金，由乙方沒收。如產權已過戶甲方時，甲方應無條件辦理移轉登記，移轉乙方（或乙方指定之人）所有。甲方絕無異議，並自願放棄先訴抗辯權」。查原告委託訴外人歐陽洲於八十九年六月二十九日以澎湖郵局三二三號存證信函、於同年七月十四日以高雄郵局五一八二號存證信函、於同年八月十六日以澎湖郵局四○七號存證信函及於同年十二月八日以律師函催告被告繳清尾款，惟被告均置之不理。本件原告再以起訴狀繕本之送達做為催告被告履行房地尾款二百五十二萬五千元之意思表示，並限期被告自收受繕本翌日起十五日內依約清償上開債務，若屆期仍不履行，雙方房地買賣契約視為當然解除，原告不另為解除契約之意思表示。被告經原告屢催未果，故自原告上開澎湖郵局三二三號存證信函所定之履行期八十九年七月二日起算之第五日，即八十九年七月七日起，被告應負遲延責任，原告自得依約主張解除系爭房地之買賣契約，請求被告將系爭房地移轉登記予原告，至被告已交付之一百九十萬元則充作損害賠償預定總額違約金予以沒收，爰請求判決如先位聲明所示。
（２）系爭房屋並無任何瑕疵，完工期限並無延誤，原告亦未保證系爭房屋符合辦理國宅貸款要件，另出賣與被告之澎湖縣馬公市○○段一三一二之一二號農地面積四坪（下稱系爭農地）係買賣應有部分，並非單獨所有權。況依兩造簽訂之土地預定買賣契約書第九條第三款規定「甲方如未依本約規定時間內辦理交屋手續或受領房屋，視為對本戶房屋各項工程、裝修均無異議，乙方即不在負保管之責，嗣後如發現瑕疵，均由甲方自理.... 」，被告未依約辦理交屋手續，未經原告之同意，提前擅自更換門鎖遷入系爭房屋居住，依該條款規定，視為被告對系爭房屋各項工程、裝修均無異議，事後縱發現瑕疵，被告亦不得再為抗辯。而被告僅支付一百九十萬元之系爭房地款項，尚欠房地尾款二百五十二萬五千元，有如上述。再依（建築）工程合約書第一條關於工程標的物及權利範圍條款載明「坐落澎湖縣馬公市○○段一三一二之四地號上土地興建之房屋乙戶面積合計『五三、五坪』之建物。前款之室內面積合計若與本約所載面積有所增減而其差額未達百分之三時，雙方均無異議。若增減差額超過百分之三（含）時，其超過百分之三之部份即依本約之平均單價比例計算，無息由雙方互為補償」，本件系爭房屋依建物登記簿謄本所載之總面積為一百九十四點七一平方公尺，惟兩造約定之建物面積僅為『五三、五坪』，換算後相當於一百七十六點八六平方公尺，則被告實際取得系爭房屋之面積較約定面積增加十七點八五平方公尺，扣除互不補償之面積百分之三即五點三一平方公尺後，仍增加十二點五四平方公尺，依系爭房屋買賣價金為一百八十七萬二千五百元計算，每平方公尺單價為一萬零六百元，故被告因系爭房屋增加之面積，依買賣契約法律關係，應補償原告十三萬二千八百元。被告應給付原告之房地尾款加計該補償金，共應給付原告二百六十五萬七千八百元。是若鈞院認原告先位聲明為無理由，則原告依買賣契約，亦得請求被告給付二百六十五萬七千八百元及自八十九年七月七日起至清償日止，按每日二千五百二十五元（即未付房地尾款千分之一）計算之滯納金，爰預為請求判決如備位聲明所示。
（三）證據：提出建築工程合約（含工程合約書、工程分期付款明細表）、土地工程合約（含土地預定買賣契約書、土地分期付款明細表）、土地及建物登記簿謄本、使用執照申請書、存證信函等件為證。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）陳述：被告就系爭房地價款，除已給付原告所陳稱之一百九十萬元外，另於八十八年五月一日給付原告現金五十萬元，總計給付二百四十萬元。又系爭房屋鋁門強度不足，無法遮擋風雨，一逢雨天，屋內每每淹水，電路系統會發出聲音、二樓房間門及陽台窗亦有罅漏，該等瑕疵修補需費八十八萬元。另系爭房屋後門前方土地應有連外道路、前後空地有變更設計等瑕疵、系爭房屋完工期限有所延誤及原告保證系爭房屋符合辦理國宅貸款要件，原告自應負責兌現或賠償。又被告於購買系爭房地時，另以十三萬八千元，向原告購買系爭農地之單獨所有權，預供系爭房地庭院使用，詎因農地依法無法分割移轉，原告迄今尚未依約將該所有權辦理移轉登記予被告。上開瑕疵等經被告於八十九年七月五日以存證信函促請原告解決，但未獲置理。系爭農地買賣應屬無效，故系爭房地之買賣亦屬無效，原告自不得向被告請求給付買賣尾款。縱認系爭房地買賣仍為有效，上開原告應賠償或返還被告之金額亦應由被告應給付原告之房地尾款中扣除。
（三）證據：提出照片及存證信函等件為證。
三、本院依職權囑託澎湖縣花琪鋁業工廠鑑定系爭房屋之瑕疵並就修補費用予以估價。
理 由
一、原告起訴主張：被告於八十七年七月二十二日，向原告買受系爭房地，總價款為四百四十二萬五千元。系爭房地已於八十九年五月分由被告取得所有權，並辦理登記在案，被告並早於原告交屋前自行搬遷入屋居住，惟被告迄今僅支付房地價款一百九十萬元，尚欠房地款項二百五十二萬五千元未清償。被告經原告屢催未果，自八十九年七月七日起應負遲延責任，原告自得依建築工程合約書第七條主張解除系爭房地之買賣契約，請求被告將系爭房地移轉登記予原告，爰請求判決如先位聲明所示；又依建築工程合約書第一條之規定，被告因系爭房屋增加之面積，應補償原告十三萬二千八百元，被告應給付之房地尾款加計該補償金，共應給付原告二百六十五萬七千八百元，若本院認原告先位聲明為無理由，則被告仍應給付原告二百六十五萬七千八百元及自八十九年七月七日起至清償日止，按每日二千五百二十五元計算之滯納金，爰預為請求判決如備位聲明所示。被告則以：被告已給付原告房地款二百四十萬元，又系爭房屋鋁門強度不足，無法遮擋風雨，一逢雨天，屋內每每淹水，電路系統會發出聲音、二樓房間門及陽台窗亦有罅漏，該等瑕疵修補需費八十八萬元。另系爭房屋後門前方土地應有連外道路、前後空地有變更設計等瑕疵、系爭房屋完工期限有所延誤及原告保證系爭房屋符合辦理國宅貸款要件，原告自應負責兌現或賠償。又被告於購買系爭房地時，另以十三萬八千元，向原告購買系爭農地之單獨所有權，預供系爭房地庭院使用，詎因農地依法無法分割移轉，原告迄今尚未依約將該所有權辦理移轉登記予被告。上開瑕疵等經被告於八十九年七月五日以存證信函促請原告解決，但未獲置理。系爭農地買賣應屬無效，故系爭系爭農地買賣應屬無效，故系爭房地之買賣亦屬無效，原告自不得向被告請求給付買賣尾款。縱認系爭房地買賣仍為有效，上開原告應賠償或返還被告之金額亦應由被告應給付原告之房地尾款中扣除等語置辯。
二、查原告主張被告於八十七年七月二十二日向原告買受系爭房屋，面積五三點五坪，系爭房地總價款為四百四十二萬五千元，被告已於八十九年五月分取得系爭房地所有權，並辦理登記在案，且被告已搬遷入屋居住等情，業據原告提出建築、土地工程合約及土地、建物登記簿謄本等件為證，且為被告所不爭執，應堪認為真實。原告另主張被告積欠二百五十二萬五千元房地尾款，經原告屢催未獲清償一節，固屬實在（詳如後述），惟系爭房地買賣契約併有系爭房屋鋁門耐受度不足等瑕疵及系爭農地給付不能之爭執（詳如後述），原告除負物之瑕疵擔保責任外，同時負有不完全給付之債務不履行責任，於原告補正瑕疵或賠償損害前，被告得行使同時履行抗辯權，在行使抗辯權後，即免除延遲責任（最高法院七十七年第七次民事庭會議決議（一）、八十五年台上字第二二二九號判決、五十年台上字第一五五０號判例參照）。本件被告於八十九年七月五日曾以澎湖郵局第三四七號存證信函答覆促請原告儘速解決系爭房屋瑕疵及辦理系爭農地移轉等問題，有被告提出之存證信函一紙附卷可參，可認被告就原告給付房地尾款之請求，已有所抗辯，於該等爭議解決前，被告尚無延遲責任之可言。從而，原告主張被告自八十九年七月七日起應負遲延責任，原告得依建築工程合約書第七條解除系爭房地之買賣契約，請求被告將系爭房地移轉登記予原告云云，尚不足採，其先位聲明為無理由，不應准許，應就備位聲明予以審就如次。
三、（一）兩造就被告已支付系爭房地款一百九十萬元之事實，均無爭執，自堪信為真實。雖被告另辯稱：伊於八十八年五月一日並給付現金五十萬元，總計給付房地款二百四十萬元（不含系爭農地價款）云云，惟為原告所否認。經查，被告於九十年七月二十四日言詞辯論時陳稱「我是分期付款購買該屋，我現在已經繳了『二百零八萬元』（含系爭房地及系爭農地價款）」，嗣又改稱已交付原告二百四十萬元，前後差距甚大，已有可疑；加以被告主張之該五十萬元在土地分期付款明細表第八期付款欄係載明『未付』等字樣，此有土地預定買賣契約書附卷足憑，顯難認被告確有支付該五十萬元予原告；而五十萬元之現金數額非微，衡情被告可透過金融業等付款系統予以處理，尚無隨身攜帶五十萬元之巨額現金用以支付房地款項之必要，此觀諸兩造陳明被告其他期別之房地款項（即已支付之一百九十萬元）均係以支票支付，益明。被告既不能就此五十萬元之清償事實舉證以實其說，自難為其有利之認定，故被告所辯另繳納五十萬元現金云云，尚無可採，被告已繳納之系爭房地款項僅一百九十萬元，可以認定。（二）按給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其性質時，債務人應給以中等品質之物，民法第二百條第一項定有明文。本件兩造建築工程合約書就系爭房屋門扇之規格、型式、材質等項固未詳載，僅寫明「大門採用鋁門」等語，惟揆諸上開法律規定，自仍應符合中等品質之要求而具備相當之耐受度，以達房屋足以遮風蔽雨供人日常起居之用。本件系爭房屋一、三、四樓北側鋁門及二、
三、四樓南側鋁門耐受度均不足，致風雨滲入使屋內產生積水之情形，且二樓陽台窗及房間門亦有裂縫等瑕疵，此經本院勘驗現場並囑託花琪鋁業工廠鑑定屬實，製有勘驗筆錄附卷可稽，而該等瑕疵修補需費八萬八千九百元，亦有該工廠鑑定估價單一紙可參。此部分房屋減損之價值八萬八千九百元，應認被告得主張自系爭房地價款中予以扣除。原告雖陳稱：依建築工程合約書第九條第三款規定「甲方如未依本約規定時間內辦理交屋手續或受領房屋，視為對本戶房屋各項工程、裝修均無異議，乙方即不在負保管之責，嗣後如發現瑕疵，均由甲方自理....」，被告未依約辦理交屋手續，未經原告之同意，提前擅自更換門鎖遷入系爭房屋居住，依該條款規定，視為被告對系爭房屋各項工程、裝修均無異議，事後縱發現瑕疵，被告亦不得再為抗辯云云，經查該條款旨在防範被告拖延交屋，以免產生管理之空窗期而導致瑕疵責任之歸屬不明，惟尚不包括被告提前搬入之情形，此觀諸同條第二款規定「房屋建造完成時，甲方應憑乙方所簽發之交屋證明單方可遷入使用，否則不可以任何理由要求進入房屋辦理隔間、裝飾或搬運物品等，甲方違反前述約定時，願負侵占之刑事責任，且若因此而與乙方或指定之人員發生糾紛時，甲方應負全部民刑責任，甲方絕無異議，並自願放棄先訴抗辯權」，其就被告未經交屋提前搬入究應如何處理有所規範，甚明。故原告陳稱被告提前搬入系爭房屋一節，尚無適用建築工程合約第九條第三款規定之餘地，原告主張被告不得為瑕疵之抗辯云云，自難謂合。（三）被告支付十三萬八千元購買系爭農地一節，為兩造所不爭執，且有土地預定買賣契約書一紙可參（其第十三條記載：文澳段壹參壹貳之壹貳號共肆坪，每坪賣參萬貳仟元，共壹參萬捌仟元，於捌拾柒年柒月貳拾貳日已付清），亦堪認實在。經查系爭農地依八十九年一月二十六日修正前之土地法第三十一條規定，禁止分割，是兩造約定分割後移轉登記予被告，係以不能之給付為契約之標的，該部分之約定應屬無效。惟系爭農地部分之無效，依系爭農地面積、效用等與系爭房地比例權衡之結果，難認效力及於系爭房地買賣部分，本件應僅就農地買賣部分認屬契約一部無效，至被告所繳價金十三萬八千元，因該農地部分買賣契約無效，自亦得同時請求退還。（四）原告另主張系爭房屋依建物登記簿謄本登記之總面積為一百九十四點七一平方公尺，而兩造約定之建物面積僅為『五三、五坪』，換算後相當於一百七十六點八六平方公尺，是被告實際取得系爭房屋之面積較約定面積增加十七點八五平方公尺，扣除互不補償之面積百分之三即五點三一平方公尺後，仍增加十二點五四平方公尺，依系爭房屋買賣價金一百八十七萬二千五百元計算，每平方公尺單價為一萬零六百元，故被告因系爭房屋增加之面積，依買賣契約法律關係，應補償原告十三萬二千八百元云云，惟查建築工程合約書第一條既載明「坐落澎湖縣馬公市○○段一三一二之四地號上土地興建之房屋乙戶面積合計『五三、五坪』之建物。前款之室內面積合計若與本約所載面積有所增減而其差額未達百分之三時，雙方均無異議。若增減差額超過百分之三（含）時，其超過百分之三之部份即依本約之平均單價比例計算，無息由雙方互為補償」，顯係就系爭房屋「室內面積」與約定買賣之「總面積」之誤差容忍比例等而為規範，本件系爭房屋室內面積為一百七十五點三二平方公尺（總面積一百九十四點七一平方公尺扣除電梯樓梯間面積十九點三九平方公尺，參照卷附建物登記簿謄本），換算結果與兩造約定買賣之總面積五十三點五坪（即一百七十六點八六平方公尺），二者僅差距一點五四平方公尺（176.86-175.32=1.54），其誤差範圍在約定之百分之三以內，自無相互找補差價之問題。原告逕以系爭房屋「約定買賣之總面積」與「實際登記之總面積」予以比較計算，尚有誤會，其據以主張被告應補償原告十三萬二千八百元，即屬無稽。（五）被告另主張系爭房屋之電路會發出聲音、後門前方土地應有連外道路、前後空地有變更設計等瑕疵、系爭房屋完工期限有所延誤及原告保證系爭房屋符合辦理國宅貸款要件云云，為原告所否認，被告復不能舉證證明，均不足採信。（六）綜上所述，被告就系爭房地款項係給付一百九十萬元，尚欠二百五十二萬五千元，惟系爭房屋瑕疵部分被告得請求減少價金八萬八千九百元，系爭農地部分則得請求返還已交付之十三萬八千元，是經被告請求扣抵系爭房地買賣餘尾之結果，原告得請求被告給付二百二十九萬八千一百元（0000000-00000-000000=0000000）。又建築工程合約書第七條有關逾期付款罰責之條款明定：「甲方於接到乙方繳款通知後五日內，依約以現金或即期支票壹次如數繳納，其通知以郵戳日期為憑，如甲方逾期達五天時，每逾期壹日按千分之一計算滯納金」，該條款係為給付遲延而約定之損害賠償預定性質之違約金，本件被告既不負遲延責任，有如前述，原告之違約金債權自不發生。從而，原告備位之訴請求被告給付二百二十九萬八千一百元，核屬正當，應予准許，其逾此範圍之請求（即逾二百二十九萬八千一百元之金額及自八十九年七月七日起至清償日止，按每日二千五百二十五元計算之滯納金部分），尚乏所據，應予駁回。
四、原告陳明願供擔保請准為假執行之宣告，經核其勝訴部分尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至其敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十二 日~B臺灣澎湖地方法院民事庭~B 法 官 陳順輝右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十六 日~B 法院書記官 賴淑萍