臺灣澎湖地方法院民事判決 九十二年度訴字第四一號
原 告 好市多食品商行法定代理人 庚○○○訴訟代理人 戊○○律師被 告 丙○○ 住訴訟代理人 馬陳棠律師被 告 曾棋楠（即合夥組織三合食品商行負責人）
住右當事人間請求給付租賃糾紛損害賠償等事件，本院於中華民國九十三年一月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○、曾棋楠應將如附表編號一至編號二十二所示陸拾貳件物品返還原告。
被告丙○○應給付原告新台幣壹佰零捌萬參仟參佰陸拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔十分之四；被告曾棋楠負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣參拾萬元供擔保後，得假執行，但被告丙○○如於假執行標的物交付前，以新台幣玖拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新台幣參拾陸萬元供擔保後，得假執行，但被告丙○○如於假執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣壹佰零捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告丙○○、曾棋楠應將門牌號碼澎湖縣馬公市○○里○○路○○號、面積四五四點二八平方公尺、一樓一棟一戶、未經所有權第一次登記、鋼骨造鐵皮建物一間（下稱系爭建物），暨置於建物內如附表編號一至二十二項；數量共六十二件之物品（下稱系爭動產），返還與原告。
二、被告丙○○應給付原告新台幣（下同）一百一十六萬零三百三十四元，及自原告所提民國九十二年十二月九日民事言詞辯論意旨狀送達翌日起至給付之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告丙○○、曾棋楠應連帶給付原告七十三萬三千三百三十四元，及自原告所提九十二年十二月九日民事言詞辯論意旨狀送達翌日起至給付之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、前三項請求，願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告好市多食品商行於八十九年三月二十日，由訴外人甲○○申請設立登記，在澎湖縣馬公市○○街○○巷○號一樓營業，屬獨資商號；九十年四月二十六日，登記負責人變更為尹自分，營業地點變更為同市重光里九六號之三；九十年十二月三十一日，登記負責人變更為尹雅鋆；九十一年七月間，營業地點變更為同市○○里○○路○○號；九十一年十月十八日（起訴狀誤載為同年十一月十八日），變更為合夥組織，合夥人為辛○○及莊惠珍，登記負責人為辛○○。嗣於九十一年十一月二十二日，訴外人乙○○已出資向辛○○、莊惠珍承購好市多食品商行業務，合夥人本應依乙○○指示變更登記為庚○○○及尹雅鋆，負責人則應變更登記為乙○○之女庚○○○，但因甲○○與澎湖縣政府觀光局承辦人員勾結，擅將合夥人變更登記為丙○○與尹雅鋆，負責人登記為丙○○。經乙○○尋求各種救濟管道，澎湖縣政府遂於九十二年四月一日撤銷九十一年十一月二十二日之不實登記，改依庚○○○等人再次提出之資料，將合夥人登記為庚○○○與莊惠珍，負責人登記為庚○○○。因此，原告目前之負責人為庚○○○，營業地點在澎湖縣馬公市○○路○○號，歷來主要營業項目為辦理機關團體之膳食，於九十一年十一月以前，每月營業收入約有八、九十萬元，扣除管銷成本後，每月營業利益約有二十萬元。
二、系爭建物為訴外人己○○（原告起訴狀誤載為鄭鴻文）所建房屋，未經保存登記。九十一年七月間，己○○基於使用借貸關係，同意原告占有使用該屋營業。但己○○又於九十一年十一月間，與被告丙○○通謀虛偽訂立租賃契約，將房屋交由被告丙○○營業使用，被告丙○○於九十二年八月三十日，復與曾棋楠合夥經營三合食品商行占有系爭建物至今，接續不法侵奪原告之占有。由於通謀虛偽意思表示下所為之租約應屬無效，因此，依據民法第九百六十二條占有之物上請求權，原告得訴請被告返還系爭建物。
三、系爭建物內部所放置之系爭動產，均屬訴外人甲○○設立好市多食品商行時所購置，歷經原告各該負責人或合夥人逐次交接使用，為原告合夥人經營相關業務所須之生財器具，故該等物品屬於原告合夥人公同共有，應無疑義。然而，被告丙○○及曾棋楠意擅自接續占有該等物品，現作為二人合夥經營三合食品商行營業之用，依據民法第七百六十七條所有權之物上請求權，原告亦得訴請被告返還系爭動產。
四、被告丙○○於九十二年四月九日，於訴外人乙○○至現場取回系爭房屋及其內系爭動產時，將乙○○反鎖屋內，顯有阻撓原告行使權利之事實。其侵害原告之所有權及占有，導致原告業務完全無法運作，且於冒稱原告負責人期間，因違反與國立澎湖技術學院、澎湖縣立馬公國民中學之供膳契約，遭終止契約關係，被沒收保證金二萬七千元，二十萬元，則被告丙○○除賠償原告該二筆保證金損失外，尚應自九十二年四月十日起至九十三年一月五日本件辯論終結之日為止，賠償原告無法營業之損失每月二十萬元。另被告曾棋楠則自九十二年八月三十日起，與丙○○合夥並擔任三合食品商行之負責人，二人應屬共同侵權行為人，基於同一理由，應自次日起至本件辯論終結之日止，與被告丙○○連帶賠償原告。因而，原告依據民法第一百八十四條以下之侵權行為法律關係，訴請被告二人負賠償責任並加計法定遲延利息。
五、對於被告所為抗辯之陳述：
（一）被告丙○○與訴外人己○○就系爭建物所定租約，為通謀虛偽意思表示，應屬無效。理由在於己○○早已同意好市多食品商行使用房屋，對於相關產權糾紛自屬明知，丙○○又於九十二年四月九日才獨資經營三合食品商行，於此情形下，丙○○、己○○並無於九十二年十一月二十二日即訂立租約之必要。尤其二人所約定之租金每月僅一萬元，與該房屋建築面積四百餘平方公尺，位處鬧區，土地每月租金高達六萬元等情形，顯不相當。
（二）被告丙○○、曾棋楠所稱善意取得如附表所示動產所有權，原告否認。因被告二人乃惡意侵奪好市多食品商行之經營權，且丙○○所稱前手之動產讓與人甲○○，根本未占有該等動產，自不符合動產所有權善意取得之要件。
參、證據：提出不起訴處分書一份、營利事業登記申請書一件、澎湖縣政府函五件及公告一張、讓渡書一份、營利事業登記抄本二份、營利事業登記證一件、驗傷診斷證明書一紙、門牌初編證明書一件、建造執照影本一張、己○○同意書影本一紙、國軍澎湖醫院函及附表各一件、澎湖縣立馬公國民中學函二件及附件、澎湖縣湖西鄉公所函一件、澎湖縣西嶼鄉公所函一件、國立澎湖技術學院函二份、人事支出單據影本一件、照片三十一張、稅務通知單二紙、被告丙○○相關簽名資料四張、本院執行命令一份、掛號郵件回執二份為證，並聲請訊問證人乙○○、辛○○、蕭松葉、蕭蔡淑惠、林小賓，聲請函澎湖縣政府觀光局查兩造歷次登記資料、函國立澎湖技術學院查與原告交易往來情形，聲請調閱九十二年度訴字第二四號返還不當得利事件卷宗並援用該件訴訟資料，聲請勘驗現場。
乙、被告丙○○方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利益判決，願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、訴外人甲○○為原告實際負責人，其因積欠被告丙○○借款，無力償還，乃於九十一年十一月二十二日，將原告之負責人變更為被告丙○○名義，由被告丙○○接手經營原告業務，當時原告每月營業額約在五十萬元至九十萬元之間。交接當時，甲○○除當場告知內部員工業務交接情形外，並曾點交相關廠房、生財器具，又陪同被告丙○○與地主、屋主分別定有租約。嗣於九十二年四月十日，因澎湖縣政府無故撤銷被告丙○○為原告負責人之登記，被告丙○○遂改以獨資之三合食品商行，在同址占有系爭房屋使用系爭動產營業，每月營業額尚不足十萬元。目前，三合食品商行已改為被告丙○○、曾棋楠之合夥組織，登記負責人為曾棋楠。
二、系爭建物乃訴外人己○○所有，被告丙○○接手經營原告好市多食品商行之際，即由甲○○陪同，與己○○訂立租賃契約書，承租該屋。因此，被告丙○○及曾棋楠合夥經營三合食品商行占有房屋，有正當權源。
三、系爭動產於九十一年十一月間，不曾為當時好市多食品商行之登記合夥人辛○○、莊惠珍所有，更非辛○○斯時點交給乙○○或庚○○○之物品，原告此項主張，被告否認之。該等物品中，部分為被告丙○○於九十一年十一月二十二日接辦原告業務後，因甲○○債權人取走生財器具而由丙○○自行購置，部分為甲○○於九十一年十一月二十二日當場交付善意之被告丙○○，依據民法第八百零一條、第九百四十八條等規定，被告丙○○或曾棋楠自可善意取得該等物品之所有權。因此，原告訴請被告返還系爭動產，並無理由。
四、被告丙○○為合法租賃前開房屋，並在屋內使用自己所有之生財器具營業，對於原告自不構成侵權行為，原告若有無法營業之情形，亦不能歸責於被告。因此，原告請求賠償營業損失及遭沒收之履約保證金，亦無理由。
參、證據：提出營業執照及門牌初編證明書各一份、房屋租賃契約書一件為證，並聲請訊問證人甲○○、己○○、丁○○。
丙、被告曾棋楠方面：被告曾棋楠未於言詞辯論期日到場，據其於本院勘驗期日到場時所為聲明、陳述應為：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：援用被告丙○○之陳述內容。
丁、本院依職權向國稅局澎湖縣分局調閱原告稅務資料。理 由
壹、程序方面：
一、被告曾棋楠未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按合夥財產為合夥人全體所公同共有，合夥之事務，由合夥人全體共同執行之，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之，觀之民法第六百六十八條、第六百七十一條第一項、第二項規定即明。故因合夥事務涉訟者，於合夥有執行業務之合夥人時，無論以合夥人全體或以該執行業務合夥人為當事人，當事人均屬適格，最高法院八十二年度台上字第三二三八號判決要旨可資參照。
本件原告好市多食品商行為合夥組織，執行業務之合夥人為庚○○○，有營利事業登記證及登記資料足憑（卷內二七頁、一一三頁），故原告好市多食品商行以庚○○○作為法定代理人提起本件訴訟，其當事人能力及當事人適格之要件均無欠缺。又原告起訴之初，三合食品商行乃丙○○設立之獨資商號，有澎湖縣政府提供之登記資料可證（卷內八三頁），故原告對於丙○○或三合食品商行之請求，以「丙○○即三合食品商行」作為被告，程序上亦屬允洽。嗣於訴訟繫屬當中，三合食品商行於九十二年八月三十日變更為合夥組織，合夥人為曾棋楠與丙○○二人，合夥業務之執行人則約定為曾棋楠，有澎湖縣政府檢送之登記抄本可查（卷內二一四頁），則原告對於三合食品商行合夥事務之請求，將丙○○與曾棋楠同列為訴訟之對象，參照前述說明，也符合法律規定。
三、原告起訴後，當事人及訴之聲明雖有所變更或追加，但均係本於原告所主張系爭建物及系爭動產遭到侵奪之同一基礎事實而為請求，依據民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，此等訴之變更或追加，均應准許。
貳、兩造不爭執之事實：
一、原告好市多食品商行於八十九年三月二十日，由訴外人甲○○申請設立登記，在澎湖縣馬公市○○街○○巷○號一樓營業，主要從事機關團體供膳業務。而後歷經多次變更登記程序，於九十一年十月十八日，變更為合夥組織，合夥人為辛○○與莊惠珍。其後於九十一年十一月十八日起至九十二年三月三十一日之間，業務交接發生問題，登記狀態迭有變動。嗣於九十二年四月一日，合夥人變更為庚○○○與莊惠珍，登記負責人為庚○○○，登記營業地點在澎湖縣馬公市○○路○○○號。
二、三合食品商行為九十二年四月二十八日核准設立登記之獨資商號，最初由被告丙○○單獨經營機關團體膳食業務，營業地點亦在澎湖縣馬公市○○路○○○號。
嗣於九十二年八月三十日，三合食品商行變更登記為合夥組織，合夥人為丙○○與曾棋楠，登記負責人改為曾棋楠。
三、系爭建物為訴外人己○○所有未辦保存登記之房屋，己○○曾因使用借貸關係，同意好市多食品商行占有使用。嗣於九十二年十一月下旬，己○○表示將房屋租給丙○○，由丙○○占有，丙○○日後再與曾棋楠合夥經營三合食品商行營業使用至今。
四、系爭動產目前放置於系爭建物內，均由被告丙○○與曾棋楠合夥經營三合食品商行占有使用當中。
參、本件爭點：
一、就系爭建物部分：被告丙○○與訴外人己○○間就系爭建物所定租約，是否為通謀虛偽意思表示而無效？原告對被告二人是否因此具有系爭建物返還請求權？
二、就系爭動產部分：系爭動產是否均為訴外人甲○○設立原告商行之初即已購置，或有部分為被告丙○○進入系爭建物營業後另行購置？訴外人辛○○與莊惠珍有無實際經營原告業務並取得系爭動產所有權？辛○○、莊惠珍有無將系爭動產直接或輾轉有權處分給原告目前之合夥人？被告丙○○可否自甲○○處繼受取得系爭動產所有權？被告曾棋楠能否再自丙○○處繼受取得該等動產所有權？
三、就損害賠償部分：自九十一年十一月間起，被告丙○○單獨或日後與曾棋楠合夥在系爭建物營業期間，占有系爭建物並使用系爭動產之行為，是否應對原告負侵權行為賠償責任？如是，原告主張之賠償範圍是否有理？
肆、本院判斷：
一、有關系爭建物占有使用權利之部分：
（一）按民法第八十七條第一項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，最高法院七十八年台上字第一八五七號判決要旨可資參照。申言之，在意思表示雙方均無意思表示中之效果意思存在，卻作成外觀與效果意思不符之法律行為時，應構成通謀虛偽意思表示，若意思表示雙方均有受該意思表示內容拘束之意願，但背後有其他不良動機時，則屬是否構成詐害行為之問題，並非無效之通謀虛偽意思表示，合先指明。
（二）本件被告丙○○與系爭建物所有人己○○所定租約是否為通謀虛偽意思表示，兩造雖有爭執。但被告與訴外人己○○就系爭建物有訂立租約之意思表示，且被告丙○○有支付租金實際占有使用房屋之事實，則為兩造所不爭執，並有被告所提租賃契約書一件在卷可證（卷內六九頁），又經證人己○○到庭證述明確（卷內三三六頁）。參照上述說明，被告丙○○與訴外人己○○顯有履行租賃契約主要給付義務之意願，而有受租約拘束之效果意思，縱然二人另有排除原告占有之意圖或有折讓租金之情節，仍不構成通謀虛偽意思表示。因而，原告所為相反主張，尚非可取。
（三）被告丙○○既然與系爭建物所有權人己○○有效定有租約，再與被告曾棋楠合夥經營三合食品商行，則原告指稱被告丙○○、曾棋楠無權占有該屋，已非無疑。尤其占有之移轉，得準用民法第七百六十一條之規定，由讓與人以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓人，以代交付，觀之民法第九百四十六條第二項、第七百六十一條第三項規定即明。本件訴外人己○○將房屋借用原告之後，依據民法第四百七十二條、第四百七十條第二項之規定，本得隨時向原告請求返還借用物再交他人使用，己○○於本院到庭所證亦有此意（卷內三三六頁），則己○○將系爭建物出租被告丙○○時，也將對於原告之借用物返還請求權讓與被告丙○○，由被告丙○○逕向原告取得系爭建物，並排除原告依據使用借貸關係而來之占有本權，應屬合法合理之解釋。從而，原告主張依據使用借貸關係而來之占有遭到被告無權侵奪云云，亦不可採，原告依據民法第九百六十二條規定訴請返還房屋，於法無據，不應准許。
二、有關系爭動產所有權得喪變更之部分：
（一）本院於九十二年十一月二十日勘驗前開房屋及其內部物品，經原告當場拍照後，統計內部物品為如附表所示六十二件動產，分別有勘驗筆錄、照片可憑（卷內二二一至二二三頁、二四二頁至二五七頁），該等照片經提示好市多食品商行前後任負責人甲○○、辛○○、好市多食品商行員工林小賓、蕭蔡淑惠等證人之後，證人一致證稱照片內物品即系爭動產，均屬辛○○於九十一年十月十八日至次月十八日擔任原告登記負責人期間，就已經存在之生財器具等語（卷內二六Ｏ頁、三二九頁至三三五頁）。因此，原告主張系爭動產，均屬原告於八十九年三月設立之初即已購置，於九十一年十月十八日以前，由好市多食品商行歷任負責人逐次交接移轉所有權一節，應屬可取。被告丙○○辯稱系爭動產中，部分為日後其自行購買云云，與事實不符，不能採信。
（二）訴外人辛○○、莊惠珍於九十一年十月十八日時，以合夥關係受讓原告營業項目，並自前手負責人繼受取得系爭動產所有權之事實，業據證人即先後任職好市多食品商行之辛○○、林小賓、蕭松葉、蕭蔡淑惠證述在卷（卷內二Ｏ六頁、三三二頁以下），又有原告登記資料在卷可查（卷內八六頁以下）。被告雖否認上情，並聲請訊問證人甲○○作為有利於己之舉證，但證人甲○○所稱當時自己才是原告實際負責人，但經營權遭辛○○侵奪之說辭，不僅與前開事證不符，且與證人甲○○代尹雅鋆簽訂讓渡經營權給辛○○之讓渡書內容有間（卷內八九頁），復與甲○○自行簽字表明曾與辛○○合作並交付經營權之協議書內容相違（卷內三五Ｏ頁），衡情甲○○若未出讓原告業務，辛○○亦無平和成為原告登記負責人之理，更無向地主丁○○支付地租之必要（卷內三三一頁），足見證人甲○○所證不實，被告抗辯不足採信。因此，原告主張訴外人辛○○、莊惠珍於九十一年十月十八日，概括承受原告營業並取得系爭動產所有權之事實，應屬真正。
（三）訴外人辛○○於九十一年十一月十八日，與莊惠珍合夥經營原告業務期間，與乙○○談妥業務移轉事宜，遂由乙○○出資概括承受原告業務，由辛○○將系爭動產基於讓與合意當場交付乙○○，乙○○並於隔日起在系爭建物內與原告員工共同占有使用系爭動產營業數日等情，業經辛○○、乙○○、林小賓、蕭松葉、蕭蔡淑惠等人證述無誤（卷內二Ｏ五頁、三三二頁以下）。而證人林小賓、蕭松葉、蕭蔡淑惠三人，曾分別陸續受僱辛○○、乙○○、丙○○等人，業據其等證述在卷，故其等證詞應無偏頗之虞，當屬可信。且乙○○於辛○○有意出讓好市多食品商行業務之際，實際提出二百七十萬元，其中一百餘萬元由辛○○取走，另一百餘萬元則由甲○○取走，甲○○除此之外，另積欠乙○○龐大借款等節，乃兩造及證人甲○○、辛○○、乙○○就原告業務移轉過程陳證一致之事實。準此，乙○○本於出資者之地位，透過取得原告業務及系爭動產之所有權，以確保自己債權，應屬合理，斷無容認負債累累之甲○○，再行取得款項同時又受讓原告業務之理。因此，被告抗辯辛○○移轉業務及處分系爭動產之對象為甲○○云云，即與上述事證不符，難以採信。被告雖又聲請訊問證人甲○○，且提出辛○○、甲○○共同簽訂之協議書一件（卷內三五Ｏ頁），作為有利於己之舉證。然證人甲○○之證詞有不實之處，可信度不足，已如前述；辛○○則於九十一年十一月十八日當時，一方面在讓渡書及提出澎湖縣政府之營利事業變更登記聲請書上（卷內八六頁、九九頁），表明將好市多食品商行讓渡給尹雅鋆及庚○○○，一方面又於原告提出之前開協議書上，表明交付好市多食品商行經營權給甲○○，前後不同，在證據取捨上，自難逕認後一文書內容為真正。因此，被告所提上開證據，仍不足以證明其前開抗辯屬實。原告主張辛○○、莊惠珍出讓原告業務並有權處分系爭動產，且交易對象為乙○○或其指定之人一節，應值採信。
（四）訴外人甲○○於九十一年十一月間，既非系爭動產所有人，即無系爭動產之處分權，被告丙○○自不能基於甲○○之有權處分行為而繼受取得系爭動產所有權。被告丙○○雖另辯稱：於九十一年十一月二十二日，自甲○○處善意取得系爭動產所有權云云。然查：
１、被告丙○○於本院勘驗期日時，就承受原告營業項目之過程，尚陳稱：尹佳音除點交原告內部生財器具外，並告知全體原告業務交接給丙○○一事云云（卷內二二二頁），經核與證人甲○○、林小賓、蕭松葉、蕭蔡淑惠所言均不相符（卷內三三一頁以下），參酌被告丙○○對於有無自行購買系爭動產之部分一節，亦故為不實陳述，業如前述，則被告丙○○前述抗辯，可信度顯然有疑，不能輕易採信。
２、又按動產所有權善意取得之規定，係基於占有具備公示性之前提下為保障交易安全而設，自應以讓與人具備占有動產之外觀為必要，由民法第八百零一條、第九百四十八條等規定即可得知。本件訴外人甲○○於九十一年十一月間，早非系爭動產之所有人，亦退出原告業務之經營多時，僅偶爾至店內輔助經營者處理業務，對於當時所有或占有動產之乙○○及歐陽淑娥均無返還請求權存在等情，業據證人辛○○、林小賓、蕭松葉、蕭鄭淑惠分別證述在卷，且互核相符，自應認定甲○○於九十一年十一月二十二日當時，並非系爭動產之占有人。
３、至於證人甲○○之證詞，雖附和被告丙○○上述抗辯，但甲○○為被告翁懿秋之交易對象，若丙○○於本件遭到不利益之認定，勢將波及甲○○自身利害，則甲○○已有故為不實陳述之動機；且甲○○曾簽訂協議書一紙（卷內三五五頁），切結保障好市多食品商行之產權均屬乙○○所有，則其證詞與其書面保證之內容前後矛盾，證詞之真實性亦有可疑；再就尹佳音證詞與前開好市多食品商行員工之證詞交相比對，甲○○之證詞應與事實不符，自不能為有利被告丙○○之認定。
４、依上所述，訴外人甲○○於九十一年十一月間，對系爭動產並無處分權利，亦無占有事實，被告丙○○自無從由甲○○處繼受取得系爭動產所有權。被告丙○○所為相反抗辯，並無可採。
（五）被告丙○○既非系爭動產之所有人，即無權處分該等動產之所有權，則被告丙○○於九十二年八月三十日與曾棋楠合夥經營三合食品商行，並將該等動產移作合夥商號占有使用，亦不能因有權處分而變動其所有權。而被告丙○○與曾棋楠均於九十一年十一月間，即已涉入好市多食品商行經營權糾紛之事實，業據證人辛○○證述在卷（卷內二Ｏ五頁、三八二頁），日後乙○○亦透過九十一年度執全字第一一八號假扣押執行程序、九十二年度訴字第二四號返還不當得利事件等法律程序，在九十二年八月三十日曾棋楠成為三合食品商行合夥人以前，陸續主張系爭動產之權利，業據本院調取各該卷宗查明無誤，則曾棋楠亦不能對系爭動產之權利糾紛諉為不知，也無主張善意取得系爭動產所有權之餘地。因此，無論為被告丙○○或被告曾棋楠或被告二人之合夥組織，依法均不能取得系爭動產所有權。
（六）綜合以上五款所述，系爭動產於九十一年十一月十八日，均屬於訴外人辛○○、莊惠珍所公同共有，經二人有權處分給乙○○或其指定之人，且乙○○證稱指定庚○○○繼受取得系爭動產所有權，再由庚○○○將之作為與莊惠珍合夥經營原告商行之用等語，則系爭動產目前應屬原告合夥人所公同共有，已堪認定。又被告二人合夥經營三合食品商行占有系爭動產，且為無權占有，業如前述。因而，原告依據民法第七百六十七條所有權之物上請求權，訴請被告二人返還系爭動產，為有理由，應予准許。
三、有關被告是否對原告構成侵權行為而應賠償損害之部分：
（一）原告合夥人公同共有之系爭動產，自九十一年十一月二十二日起遭被告丙○○無權占有之事實，已如前述。而被告丙○○占有系爭動產時，自應善加查明權利歸屬。然而，比對卷內被告丙○○簽名（卷內二二三頁、九八頁以下），並參酌證人甲○○、辛○○之證詞（卷內二Ｏ五頁、三三Ｏ頁）：斯時原本應由庚○○○擔任原告合夥人之登記資料，係遭到被告丙○○塗改為自己名義，於日後乙○○屢次追討原告財物時，被告丙○○仍舊置之不理，迄未返還系爭動產。因此，被告丙○○為因故意或過失不法侵奪原告公同共有之系爭動產所有權一節，已堪認定，原告依據民法第一百八十四條第一項前段規定，訴請被告丙○○賠償損害，即屬有據。
（二）原告主要營業項目為機關團體供膳業務之事實，為兩造所不爭執，並有營利事業登記證在卷可憑。而系爭動產乃經營上述業務之必備器具，由系爭動產之名稱即可得知，且經本院至現場堪驗屬實，有堪驗筆錄、現場照片足憑（卷內二二二頁、二四二頁以下）。因此，原告主張系爭動產遭到被告丙○○侵奪，導致無法營業受有損失一節，堪認屬實，茲就原告主張之損害賠償金額，審酌如下：
１、訴外人辛○○、莊惠珍所營原告相關業務，均由原告合夥人概括承受其權利義務一節，已如前述。故原告合夥人如能妥適經營，與各該機關團體之供膳契約即不致違約，所繳交之履約保證金亦可如數取回。準此，被告丙○○侵奪系爭動產所有權期間，如因原告合夥人無法營業，導致履約保證金遭到沒收，自應予以賠償。而原告與國立澎湖技術學院、澎湖縣立馬公國民中學曾有供膳契約，為此所繳履約保證金二萬七千元、二十萬元，分別於九十二年三月二十七日、同年四月十日因違約遭到沒收一節，業經原告聲請本院向上述學校查證明確，有各該復函可憑（卷內五八頁、一四六頁、一四七頁），此部份損失，原告自得如數向被告丙○○求償。
２、原告主張自九十二年四月十日起至九十二年一月五日止，每月無法營業之損失應有二十萬元云云，但比對原告起訴狀所稱之每月平均營業額八十餘萬元一節，原告上述主張之淨利顯然過高。證人辛○○雖表示每月營業淨利可達三十萬元云云（卷內二Ｏ六頁），但證人所述上情係以每月營業額二百萬元計算，與原告上述主張並不相符，且原告業務如有此等高額獲利，衡情證人亦無經營一個月隨即出讓業務之可能，是證人之證詞，亦不足為有利原告之認定。而依據民事訴訟法第二百二十二條第二項規定：當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。在本件情形，原告無法營業所失利益若干，欲精確證明，當有其困難。茲因原告交易往來對象均為機關團體，故原告帳目有一定正確性存在，本院遂根據前述法律規定，按照所調原告業務穩定期間之九十年一月一日起至九十一年十月三十一日止稅務申報資料（另置證物袋），依原告實際營業額三千零十九萬八千零八十七元及純益率百分之七計算，定原告主張之上述期間所得求償金額，應為八十五萬六千三百六十元（計算方式詳如附件）。
３、綜合以上兩點所述，原告得向被告丙○○請求之損害賠償，應為一百零八萬三千三百六十元，原告對於被告丙○○之損害賠償請求，於此數額範圍內，為有理由，應予准許。超過此部份之請求，為無理由，應當駁回。此外，原告上述請求之損害賠償金額已算至九十三年一月五日，則原告自應於此之後另經催告程序才能請求遲延利息，故原告以九十二年十二月九日書狀送達翌日起請求遲延利息，亦無理由，亦應駁回。
（三）按盜贓之牙保或寄藏，係在他人侵權行為後所為之行為，性質上難認為與該他人共同侵害被害人之權利，牙保或寄藏之人與該他人，固不構成共同侵害行為，惟盜贓之牙保或寄藏，既足使被害人難於追回原物，因而發生損害，仍難謂非對於被害人為另一侵權行為，倘被害人因而受有損害，尚非不得依一般侵權行為之法則，請求牙保或寄藏之人賠償其損害，最高法院六十四年台上字第一三六四號、六十五年台上字第八三八號判例可資參照。因而，在動產所有權遭第一人侵害之狀態下，第二人另有侵害動產所有權之行為時，該二人尚不構成共同侵權行為。於本件情形，原告所有系爭動產，係遭被告丙○○於九十一年十一月二十二日侵奪後，再於九十二年八月三十日，由被告丙○○移作與曾棋楠合夥之用，參照上述說明，原告請求被告曾棋楠與丙○○負連帶賠償責任，即有未合。推而言之，被告曾棋楠日後無權占有系爭動產之行為，既然只能構成另一侵權行為，所造成損害也僅為原告追償系爭動產所生困難而已，與原告所稱無法營業之損失，並不具備相當因果關係。從而，原告上述無法營業損失，係出於被告丙○○侵害動產所有權造成之持續狀態，原告另向被告曾棋楠依據侵權行為法則訴請賠償，於法無據，亦應駁回。
伍、假執行之宣告：原告及被告丙○○均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十六 日~B臺灣澎湖地方民事庭~B法 官 陳介安右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於收受決正本後二十日內，提出上訴狀(須附繕本)。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十六 日~B法院書記官 劉竹苞