臺灣澎湖地方法院民事判決 95年度訴字第5號原 告 好市多食品商行法定代理人 丙○○○
6訴訟代理人 郭至卓律師複代理人 甲○○被 告 三合食品商行法定代理人 乙○○
10號訴訟代理人 洪文佐律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國95年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾叁萬叁仟玖佰零貳元，及自民國九十五年二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣柒萬捌仟元供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣貳拾叁萬叁仟玖佰零貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按以各該合夥組織為確定私權之請求人及相對人，而以執行業務之合夥人為其法定代理人起訴或被訴，即無當事人不適格問題 (最高法院27年上字第766號判例、89年台上字第1280號判決及89年台上字第1768號判決參照)。本件兩造均屬合夥組織，且均設有執行業務之管理人，係設有代表之非法人團體，有原告之營利事業登記證及被告之營利事業登記抄本附卷可稽，依民事訴訟法第40條第3項規定，均有當事人能力，故原告好市多食品商行以被告三合食品商行為對造提起本件訴訟，應無當事人不適格之問題，此點合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告之同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、2、3、7款亦規定甚詳。本件原告原依據侵權行為法律關係請求被告賠償新台幣（下同）000000元，嗣後於本院審理時則改依不當得利之法律關係請求被告給付436602元，經核該變更與原起訴部分基礎事實相同，且不妨礙被告防禦與訴訟終結，並經被告同意，依上開規定，原告所為訴訟標的變更及減縮訴之聲明自應准許。
乙、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：
（一）原告好市多食品商行初於89年3月20日由訴外人尹佳音申請設立登記，先在澎湖縣馬公市○○街○○巷○號1樓營業，後遷至同市○○路○○號，主要從事機關團體供膳業務。而後歷經多次變更登記，並於91年10月18日由尹雅鋆獨資變更為合夥組織，合夥人為鄭國隆及莊惠珍。其後於91年11月19日，鄭國隆與尹佳音就好市多食品商行之歸屬訂立協議書，鄭國隆於當晚將好市多食品商行所有設置於三多路48號供烹調食物之廚具等相關器皿及設施計22項共62件（以下簡稱系爭動產）交付訴外人甲○○，並於翌（20）日上午與甲○○及尹佳音派遣之蔡春媚前往澎湖縣政府觀光局工商課，將好市多食品商行負責人變更登記為尹佳音之姪女尹雅鋆，合夥人為甲○○女兒丙○○○。91年11月21日上午，尹佳音復帶同翁懿秋至工商課，將丙○○○姓名刪除，登記翁懿秋為好市多食品商行負責人，尹雅鋆則由負責人改為合夥人。約一週後即91年11月底，翁懿秋憑上述之變更登記結果，將代表丙○○○前往主持業務之甲○○逐離好市多食品商行。經甲○○向當時之澎湖縣長賴峰偉陳情，飭工商課調查，以上述變更翁懿秋為負責人，尹雅鋆為合夥人之登記，係尹佳音基於偽造私文書之犯意，指使翁懿秋偽造，遂將該偽造登記之結果撤銷，於92年4月1日將好市多食品商行合夥人更正為丙○○○與莊惠珍，登記負責人為丙○○○。甲○○遂於92年4月9日依該更正登記之結果，向翁懿秋索回系爭物及好市多食品商行之經營權，翁懿秋等復將甲○○打傷逐離，而以無權占有之系爭物，並以好市多食品商行名義繼續營業。斯時，好市多食品商行印鑑章等供營業用之物件及文書悉由甲○○以丙○○○名義掌管，影響翁懿秋對好市多食品商行之經營。翁懿秋旋於92年4月28日利用系爭物，以翁懿秋名義申請設立獨資之三合食品商行，取代原告續為機關團體膳食之供應業務，營業地點亦在澎湖縣馬公市○○路○○號。繼於92年8月30日，邀乙○○入股，將三合食品商行由翁懿秋獨資變更登記為翁懿秋、乙○○為合夥，以乙○○為合夥負責人，仍以三合食品商行名義無權占有系爭動產，經營相同之營業。是以，原告自翁懿秋於92年4月28日以三合食品商行名義無權占有系爭物，取代原告之營業後，原告已名存實亡。上述翁懿秋如何受尹佳音指使將伊變更登記為好市多食品商行負責人。又如何將代表丙○○○掌控好市多食品商行之甲○○逐離該商行，侵奪系爭動產以好市多食品商行名義繼續營業。復如何於主管機關撤銷伊為好市多食品商行負責人登記，變更丙○○○為負責人，甲○○代表丙○○○前往該商行索回系爭動產及經營權，又遭翁懿秋等打傷。更如何以侵奪之系爭動產在原址申請設立獨資之三合食品商行，繼而將獨資變更為合夥，續利用無權占有之系爭物營業等情，業承鈞院以92年度訴字第41號好市多食品商行與翁懿秋等間請求給付租賃糾紛損害賠償等事件（以下簡稱92年度訴字41號事件）確定終局判決予以裁判。
（二）因之，三合食品商行無權占有原告所有之系爭物，已毋爭議，該92年度訴字第41號判決亦判令被告三合食品商行之合夥人翁懿秋、乙○○應返還系爭動產。惟自該案判決確定後，被告均未將系爭動產返還原告，系爭動產仍由翁懿秋、乙○○合夥經營三合時品商行占有使用當中，直至聲請鈞院民事執行處以94年度執字第1721號強制執行事件執行，始於95年5月2日返還系爭物予原告。被告自前述之92年4月10日起至95年5月2日返還系爭物之日止，因侵奪原告所有之系爭物而無權占有，妨害原告對所有物使用收益，對原告自已造成損害。其中92年4月10日至93年1月5日部分計856,360元，已奉鈞院92年度訴字第41號事件判決命翁懿秋賠償。而93年1月6日起至94年5月31日止受損之1,589,960元亦已依同一法律關係訴請翁懿秋、乙○○連帶賠償，復承鈞院以95年度訴字第2號損害賠償事件審理中。
（三）按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。翁懿秋等侵奪系爭物而以被告即三合食品商行名義無權占有，屬無法律上原因行為，其自94年6月1日起至94年12月31日止 (三合食品商行於95年1月1日停業），利用系爭物營業而受之利益，與原告所受之損害等同，自得以被告所受之利益為度，請求其返還。謹查被告自94年1月1日起至94年12月31日止全年度所得額係744,673元，平均每日純利2,040.2元（請參酌檢呈之三合食品商行94年度營利事業所得稅結算申報書等影本）。原告主張之期間係94年6月1日至94年12月31日計214日，共436,602.8元。試列其計算程式如下：
(94年全年度所得)744,673 ÷365(天)=2,040.2 元 (每日純利)(94.6.1─94.12.31)214(天)×2,040.2(元)=436,602.8 元(原告請求返還所受之利益)綜上所述，原告爰依不當得利之法律關係，請求被告給付原告436602萬元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息。
二、被告辯稱：
（一）「好市多食品商行」之真正負責人原為訴外人尹佳音，並由尹佳音登記為訴外人尹雅鑒獨資經營，嗣因尹佳音經營不善，欲借重鄭國隆之能而「無償委託」交由訴外人鄭國隆經營。翁懿秋當初在不知尹佳音、甲○○、鄭國隆等人之間諸多糾葛之情形下，被尹佳音誤導而在91年11月22日登記成為「好市多食品商行」之負責人，而在成為「好市多食品商行」之負責人後亦認真經營，然翁懿秋之「好市多食品商行負責人之登記」於92年3月30日竟遭撤銷，實乃因受甲○○、鄭國隆等人之「被動申請撤銷」，而非由澎湖縣政府觀光局（現為澎湖縣政府建設局）「主動自行依職權撤銷」，此項撤銷未依商業登記法第29條規定經法院判決確定，實屬違法。此後鄭國隆與甲○○竟另於92年
3 月31日於翁懿秋與尹佳音均不知情之情形下，且又未經屋主陳鴻文之同意，乃另持當初翁懿秋登記為「好市多食品商行」之負責人時屋主陳鴻文之「同意書正本」而擅自「影印」，並擅自填載同意之日期，持此偽造之「影本」而且出具一份「歐陽淑娥業經屋主同意之切結書」，並另「盜刻」且「盜用」陳鴻文之印章據以作為業經屋主陳鴻文同意供為使用該屋之變更「好市多食品商行」負責人為歐陽淑娥（現改名為丙○○○），故負責人為丙○○○之變更登記，確乃違法之變更，丙○○○確非「好市多食品商行」之合法代理人，該「好市多食品商行」之真正合法代理人仍應係尹雅鋆。
（二）系爭62件動產乃訴外人尹佳音於91年11月22日當場交付善意之翁懿秋，嗣92年8月30日，被告三合食品行變更登記為合夥組織，系爭動產則移交為三合食品行合夥使用，故自斯時起三合食品行已因善意取得該62件動產之所有權，並非無權占有。
（三）系爭動產雖在被告占有使用當中，但原告自前案92年訴字第41號判決後，即未再經營食品商行業務，甚至於95年3月27日」又將好市多食品商行申請辦理歇業，並在95年5月2日順利取得生產設備後，亦未撤銷「歇業」之申請而回復正常營業，反將系爭動產賣給廢五金行，在在均足明證原告並無營業之意思亦無營業之能力，其目的僅係向被告搶索金錢，且系爭動產亦均為老舊、破損生財器具，幾已無任何價值可言，原告並未因被告占有使用該系爭動產而受有損害。且被告經營食品商行之所以能創造每日利潤，誠非本件「好市多食品商行」該62件破損、老舊之生財設備即能達成，仍需另行具備（１）對於客戶之「服務計畫」及（２）「配合方式之企劃」、（３）「工作人員（如：營養師、廚師、廚工、行政人員等）之編制」、（４）「組織」、（５）「管理」及（６）「教育訓練」等制度之完善規劃，與（７）「廚房衛生管理及病媒防治等工作」等諸多人、事、物料相互配合之落實，方能順利營運進而得以獲取利潤，與系爭動產並無任何關聯，原告請求依據被告三合食品商行94年度的課稅所得額加以計算被告所得利益，顯然不合理，並聲明：⑴請求駁回原告之訴、⑵若受不利判決，願供擔保請準宣告假執行。
丙、兩造不爭執事項：
一、原告好市多食品商行於89年3月20日，由訴外人尹佳音申請設立登記，在澎湖縣馬公市○○街○○巷○號一樓營業，主要從事機關團體供膳業務。而後歷經多次變更登記程序，於91年10月18日，變更為合夥組織，合夥人為鄭國隆與莊惠珍。其後於91年11月18日起至92年3月31日之間，業務交接發生問題，登記狀態迭有變動。嗣於92年4月1日，合夥人變更為歐陽淑娥與莊惠珍，登記負責人為歐陽淑娥，登記營業地點在澎湖縣馬公市○○路○○○號。
二、被告三合食品商行為92年4月28日核准設立登記之獨資商號，最初由被告翁懿秋單獨經營機關團體膳食業務，營業地點亦在澎湖縣馬公市○○路○○○號。嗣於92年8月30日，三合食品商行變更登記為合夥組織，合夥人為翁懿秋與乙○○，登記負責人改為乙○○。三合食品商行於95年1月1日已歇業。
三、本院92年訴字第41號民事判決（下稱前案判決）附表所示62件系爭動產，兩造先前就系爭動產所有權歸屬有所爭執，經訴訟後，業經本院以前案判決認定系爭動產為原告合夥人公同共有，被告二人合夥經營三合食品商行無權占有系爭動產，判令被告二人將系爭動產返還原告，並認定被告翁懿秋無權侵奪系爭動產，導致原告受有無法營業之損失，判令被告翁懿秋應依據民法侵權行為之規定，賠償原告自92年4月10日起至93年1月5日止之損害856360元，前案判決已於94 年11月16日確定。
四、系爭動產自前案判決確定後均放置於系爭建物內，並由被告翁懿秋與乙○○合夥經營三合食品商行占有使用當中，直至95年5月2日始由本院民事執行處強制執行將系爭動產點交予原告。地主高宗賢限原告10天之內將系爭62件動產搬走，原告已經委託廢五金行將系爭動產搬走，總價金賣了6萬多元。
丁、得心證之理由：
一、原告好市多食品商行目前為合夥組織，合夥人為歐陽淑娥與莊惠珍，登記負責人為歐陽淑娥等情，為兩造所不爭執，並有澎湖縣政府營利事業登記證影本及營利事業登記抄本等在卷可佐。被告雖辯稱翁懿秋原登記為好市多食品商行之負責人，遭縣政府違法撤銷負責人登記，而現行負責人丙○○○之變更登記亦乃違法之變更，該「好市多食品商行」之真正負責人應為尹雅鋆云云，惟依據卷附之營利事業登記證等資料，原告之負責人確為歐陽淑娥，在被告未提起相關訴訟塗銷負責人登記或確認撤銷登記無效以前，本院實無從為相異之認定，此點合先敘明。
二、系爭動產為原告合夥人公同共有，遭翁懿秋無權侵奪，並於92年8月30日移作與乙○○合夥經營三合食品商號占有使用，而乙○○亦不能主張因善意取得系爭動產之所有權，故被告三合食品商行係無權占有系爭動產，原告可對被告主張民法第767條之物上請求權請求返回系爭動產等情，業據本院以前案判決認定在案，且此認定乃本院在前案中針對訴訟標的所為，有既判力，本院自不得為相反之認定，故被告辯稱三合食品行為有權占有系爭動產，自不足採。是本件所欲審究之爭點，僅原告是否因被告占有使用系爭動產而受有損害？被告是否因而受有利益？
三、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。被告三合食品商行無權占有系爭動產，即屬無法律上原因行為，而被告又係以系爭動產作為經營食品商行所用賺取利潤，自屬受有利益；又原告自前案判決後雖未再經營食品商行業務，甚至於95年3月27日將好市多食品商行申請辦理歇業，然系爭動產若未遭被告占有使用，原告仍可能利用以經營食品商行業務，亦可出租他人收取租金，故原告確係受有損害應堪認定。至於被告占有使用系爭動產所得之利益究應如何核算之問題，原告雖主張以被告94年度課稅所得額744673元為計算標準，然此金額乃被告營業收入總額乘上餐盒業之純益率7%加以計算，而被告經營餐飲業，除須具備系爭動產外，尚須需具備招攬及服務客戶之計畫、相關工作人員（如：營養師、廚師、廚工、行政人員等）之編制、組織、管理、教育訓練等制度之完善規劃等諸多人、事、物料相互配合之落實，方能順利營運進而得以獲取利潤，並非僅憑系爭動產即可獲取上開金額之利潤，故以被告94年度課稅所得額作為計算標準，尚不盡合理。本院認為被告無權占有使用系爭動產，可能獲得相當於租金之利益，此租金之支出屬營業成本，本院爰依卷附被告三合食品商行94年度損益及稅額計算表所記載之營業成本金額0000000元乘以法定利率5%加以計算為398932元，以此金額作為每年被告承租系爭動產所需支付之價金。依此加以計算，被告自94年6月1日起至94年12月31日止（三合食品商行於
95 年1月1日停業），利用系爭動產營業而受之利益應為233902 元〔其計算程式如下：398932÷365(天)=1093 元 (每日純利)，(94.6.1─94.12.31)214(天)×1093(元）=233902元〕，原告請求此部分之金額，於法自屬有理，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。
四、綜上所述，被告應給付原告23萬3902元及自本起訴狀繕本送達翌日即95年2月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，原告逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行即免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 6 日
民事庭 法 官 管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）中 華 民 國 95 年 11 月 7 日
書記官 呂黎明