臺灣澎湖地方法院民事判決 98年度建字第1號原 告 錦澎營造事業股份有限公司法定代理人 陳愛玉訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師被 告 台灣電力股份有限公司澎湖區營業處法定代理人 呂稱王訴訟代理人 陳玫瑰律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾伍萬元，及自民國98年10月9日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣貳萬捌仟伍佰貳拾貳元由被告負擔百分之9，餘由原告負擔。
本判決第一項，得假執行，但被告如以新臺幣貳拾伍萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、原告起訴主張：原告於民國85年4月19日向被告承攬「澎湖區營業處85年配電管路工程帶料發包工程」（含澎擴603工程及七美附區5Z2292B工程，下稱系爭工程），於85年12月16日竣工，85年12月21日初驗合格，86年1月21日複驗合格，原告係以合於契約約定之抗壓強度每平方吋2000磅（2000PSI）混凝土施作澎擴603工程，並無其他違約情事，被告自應給付澎擴603工程全部工程款，又七美地區於85年間因當地無法取得碎石或級配，致原告以海運方式向臺灣本島廠商購買碎石10立方米及碎石級配394立方米，依約被告另應給付原告海運費，乃於初驗過程中原告遭檢舉有不法情事，台灣澎湖地方法院檢察署於87年3月31日對兩造之相關人員提起公訴，致被告嗣扣留澎擴603工程部分工程款新台幣（下同）232萬0988元及否准七美附區5Z2292B工程海運費45萬3570元之給付。被告於91、92年召開協調會議，兩造決議「85年工程決算有爭議款項（含5Z2292B工程海運費），雙方同意暫提列保留，俟三審定讞後，再依其結果辦理」，惟刑事案件業經台灣高等法院高雄分院96年8月8日94年度上更㈡字第372號判決確定，原告於96年8月27日函請被告給付工程款，竟遭拒絕，不得已又向行政院公共工程委員會聲請調解，雖經該會於96年12月20日做成調解建議，惟因被告不接受而調解不成立，爰依承攬契約法律關係，請求被告給付原告277萬4558元，及其中232萬0988元自86年1月22日起，其餘45萬3570元自86年3月15日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；原告並願供擔保，請准予宣告假執行。
乙、被告則以：系爭工程於85年12月16日早已竣工，並於86年1月21日複驗合格，原告遲至98年8月11日始提起本件訴訟，請求權已罹於二年時效，被告自得拒絕給付。縱認被告於92年5月30日召開之協調會議就澎擴603工程部分之請求權有因承認而中斷時效之效果，該時效自92年5月30日重新起算2年之時效期間，亦早於94年罹於時效。況原告於施作澎擴603工程時，以1500PSI混凝土混充2000PSI混凝土使用，顯有擅自改變用料之情事，依據系爭合約所附配電工程帶料發包施工說明書（下稱「施工說明書」）第5條第6項第2款之規定，應扣計此部分工料費0000000元，又原告用於澎擴工程之管溝混凝土係與系爭契約規定不符之1500PSI，所送試體60只均經加工製造始送驗，而非現場取樣之試體，試體強度顯未達契約要求之設計強度（fc'值），依施工說明書第9條違約處理第15或16項規定，至少應計扣30萬元。又澎擴603工程因原告偷減材料，導致需請台灣省土木技師公會鑑定，該鑑定費用220000元，依施工說明書第5條第6項第2款規定，亦應由原告負擔。至於附區5Z2292B工程，因七美當地可取得碎石及級配，實際上原告並無支付海運費之事實，原告請求給付海運費45萬3570元，亦無理由等語資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
丙、本院之判斷：
壹、原告主張其於85年4月19日向被告承攬系爭工程（含澎擴603工程及七美附區5Z2292B工程），並於85年12月16日竣工，85年12月21日初驗合格，86年1月21日複驗合格，嗣被告就澎擴603工程部分扣款232萬0988元，另就七美附區工程不予核付海運費等情，為兩造所不爭執，並有工程承攬契約、工程驗收紀錄等附卷可稽，堪認屬實。
貳、本件原告主張澎擴603工程不得扣款232萬0988元及七美附區工程應予核付海運費45萬3570元，是否有理？茲分述如下：
一、關於澎擴603工程扣款232萬0988元部分：
（一）時效抗辯：被告抗辯澎擴603工程於85年12月16日竣工，於86年1月21日複驗合格，原告則於98年8月11日提起本件訴訟，其承攬報酬與墊款等請求權已罹於二年時效云云。
惟按：承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年不行使而消滅，又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條第7款、第128條分別定有明文。澎擴603工程固於85年12月16日竣工，85年1月21日初驗合格，86年1月21日複驗合格，惟因另涉刑事責任，經台灣澎湖地方法院檢察署於87年3月31日對兩造之相關人員提起公訴，而被告將部分工程款232萬0988元予以扣留未給付，嗣被告另召開85年配電管路澎擴603工程結案協調會議，於91年8月7日決議「考量本案三審遲滯未決，結算遙遙無期，倘驟然以一、二審之判決做為結果依據，又恐影響最終判決結果，且澎擴603工程既已驗收合格，依規定結算應無不可。惟基於尊重司法判決原則下，應就一、二審判決致付款有疑慮之款項（2,320,988元），保留於本處，待三審定讞，再依其結果辦理。」，復於92年5月30日決議「85年工程決算有爭議款項，雙方同意暫提列本處保留，俟三審定讞後再依其結果辦理。」，再於92年6月25日簽訂協調書載明「待三審定讞後再依契約辦理、三審定讞後如雙方對決算之認定仍持異議時，由異議之一方送公共工程委員會調解」，此有起訴書、刑事判決、85年配電管路帶料發包工程結案協調會議紀錄、協調書附卷可稽，兩造既另於91、92年重行確認上開工程尚有232萬0988元之未決款項，並約定須參考刑事確定判決結果辦理且必要時先循調解程序解決爭端，是在刑事判決未確定及重行協調、甚或調解前，原告尚難對被告行使請求權。本件另案刑事案件經台灣高等法院高雄分院96年8月8日94年度上更㈡字第372號判決確定，原告並依上開決議內容向行政院公共工程委員會聲請調解，經該會於96年12月20日做成調解建議，惟因兩造不接受而於97年1月21日調解不成立，此有行政院公共工程委員會96年10月20日工程訴字第09600518850號函、台灣電力股份有限公司97年1月23日電業字第09612067621號函及行政院公共工程委員會97年1月21日工程訴字第09700032480號函附卷可稽，是原告得行使請求權之時點應為調解不成立之日即97年1月21日，原告於98年8月11日提起本件訴訟，自未逾2年之時效期間，被告辯稱原告就上開工程之相關款項請求權已罹於時效消滅云云，尚非可採。
（二）扣款232萬0988元部分：
1、有關工料費0000000元部分：原告主張施作工程所用之混凝土符合2000PSI，被告應如數付款0000000元，且縱認混凝土抗壓強度不足，僅應依施工說明書第9條第15項不計予「材料款」0000000元；被告則辯稱原告以1500PSI混充2000PSI施工，有擅自改變用料之情事，應扣計工料費0000000元。經查：
（1）澎擴603工程鋪設之混凝土應達2000PSI一節，為兩造所不爭執，而依據行政院公共工程委員會所提出混凝土基本材料說明：140kgf/cm2（即2000PSI混凝土）所需參考水泥用量為215~235kg/m3，即約4包半水泥。
（2）經本院調閱上開刑事案件核閱結果（以下關於澎擴603工程是否偷減材料或試體強度是否合格等論述，均引用經本院調閱查核無訛之台灣高等法院高雄分院94年度上更㈡字第372號刑事案件卷內證據），原告負責人林興俊於87年6月24日訊問筆錄說明：「（你向謝清能購買預拌混凝土，如果二千磅水泥每立方要多少？）每立方要四包半水泥，這是全國統一規定」。
（3）證人趙正樹（於日發企業行負責混凝土預拌工作）於86年1月8日調查筆錄證稱：「（此份月報表係本站人員於八十五年十二月三十日向日發企業行搜索而來，內容係記載同年元月至十二月出貨予錦澎營造事業股份有限公司之混凝土記錄，其中規格欄內記載『管溝』係何意義？）此係錦澎公司向日發企業行購買混凝土材料之特有名稱，應稱之為『管溝料』，即每立方公尺管溝料使用水泥三包半，其強度約為每平方公分一百零五公斤（即一千五百磅）。」、「（一般工程使用混凝土之最低強度為何？）一般工程使用混凝土之最低強度為每平方公分一百四十公斤（即二千磅），水泥使用比例為每立方公尺四包半（每包五十公斤）」。
（4）證人林天仁（於日發企業行負責混凝土預拌車司機）於86年1月6日調查筆錄證稱：「（錦澎營造股份有限公司承攬台電澎湖營業區處八十五年配電管路帶料發包工程小門段部分，所需使用之混凝土是否係向日發企業行購買？是否由你運送至工地？）係向日發企業行所購買，由我及另一名司機鄧春全負責運送至工地，時間是去（八十五）年八至九月間。」、「（小門段工程所使用之混凝土係何種強度？）我運往小門段工地之混凝土，稱之為管溝料，係最差等級之混凝土，其強度為何我不清楚」。
（5）謝清能有下列之供述：①於88年9月20日審判時法官訊問：「賣給錦澎公司的管溝料，
是否為強度1500磅每立方公尺1650元？」其回答：「是的。」問：「林興俊是否要你另外做2000磅的混凝土試體，供檢驗之用？」答：「林興俊要我另外做2000磅的試體，試體還沒有乾的時候，封箋就貼上去。養護28天後，送驗前，二端加封石膏，封箋蓋在裏面」。
②於86年10月1日調詢時亦稱：林興俊要求伊減少水泥1包，使用
3包半即可，價格則降為1640元，經伊核算成本尚可接受，因此雙方協議，並將每立方公尺1640元之混凝土稱為「管溝料」。
③於87年5月27日訊問筆錄稱：「（你與錦澎公司簽約二千磅如
果檢驗不合二千磅你是否要賠錦澎公司損失？）關於買二千磅是由口頭約定，經檢驗如果不足二千磅要由我賠償。他有向我買管溝料，驗不到二千磅我不負責。因為他少一包水泥，如果試驗不合格我不負責，少一包水泥是林興俊指定的」。
④於88年8月12日審判筆錄稱：「（你送到池東、西溪、鼎灣、
五福路的管溝料，和小門的管溝料都是一樣？）都是一樣，都是壹仟五百磅。」⑤87年6月24日訊問筆錄稱：「（你賣給林興俊混凝土二千磅，
一立方多少錢？）一千九百元。」、「（請款單上有記載二千磅是二千二百元為何？）壹仟玖佰元不含施工，含施工二千二百元。」、「（一千五百元磅之混凝土與二千磅之混凝土之差別在那裡？）差別在水泥費多少，一千五百磅較二千磅的水泥少一包半，但是規格只差一包。」、「（一千五百磅之一立方混凝土價格多少？）一千六百五十元。」、「（二千磅之預拌混凝土每立方價格與一千五百磅每立方價格差二百五十元為何？）差別水泥一包半之價格。」。
⑥87年7月29日訊問筆錄稱：「（林興俊所承包小門工程總共向
你買多少種類之混擬土？）有三千磅、二千五百磅、二千磅、一千五百磅。」、「（價格如何算？）價格依序為每立方公尺一千六百五十元、一千九百元、二千元、二千一百元。」。
⑦88年7月7日訊問筆錄稱：「（錦澎公司承攬本案工程是否向你
買預拌混凝土？）是的。」、「（林興俊和陳愛玉怎樣如何和你協商買管溝料？）他們夫妻在一天晚上到我家去，說有標到工程，要向我買預拌混凝土，雙方談價錢，二千磅的每立方公尺要用四包半到五包的水泥，路途近的用四包半，路途遠的要用五包，因為長途運送會減損水泥的成分，單價壹仟九百元，管溝料每立方公尺用水泥三包半單價壹仟六百五十元。本案的距離要用五包。我以前講二千磅要用四包半是指近的，雖然和三包半的管溝料只差壹包水泥但是做二千磅的時候，為了要保證品質，我都有額外的增加水泥成分百分之五，所以成本比較高。」、「（你總共賣給錦澎的管溝料有多少？）我不太清楚。」、「（在你的帳單上列有管溝料的部分是否就是本案使用的管溝料？）是的。」。
（6）日發企業行於85年各月份賣與錦澎公司混凝土之帳目資料，分別列有「3000PSI」、「2000PSI」及「管溝料」等，管溝料之單價為1,650元，較「2000PSI」之1,900元為低，足見二者確屬不同之物。
（7）綜上足徵，2000PSI之混凝土需以四包半水泥調配，然原告卻以三包半水泥調配之1500PSI管溝料代替充數，自有擅自改變用料之情事。上開刑案理由欄記載（判決書第22、23頁）「澎擴603號工程中之混凝土管路工程，依約應使用強度每平方吋2000磅之混凝土，‧‧‧，而錦澎公司確係向日發企業行購買減少水泥包數而製作之預拌混凝土用於本工程，亦如上述，公訴意旨所指被告林興俊此部分有偷減材料費之情，原非無據」等語，即同此認定。
（8）雖原告另主張：縱原告施作之混凝土僅使用三包半水泥調製，依台灣省土木技師公會96年2月9日(96)省土技字第0947號鑑定報告，亦可能達2000磅抗壓強度。惟查該鑑定結果係認以三包半水泥及一定比例石料、骨材製作之預拌混凝土，然後做成之試體，「如經相當之養護」，其抗壓強度可能達到或高於2000PSI，然上開工程係採兩造所不爭執之「隨挖隨填」之施工方法，並無養護之期間，原告既係採用1500PSI之管溝料施作道路，在無任何養護之情況下，該管溝料之抗壓強度即無可能達到或高於2000PSI，是該鑑定報告自不足做為有利於原告之認定。
（9）原告另又主張：送驗之試體60只均達2000PSI，可證原告係以2000PSI混凝土施工，並未以1500PSI混充云云，惟查送驗之試體60只，其中6只雖自施工現場採樣，惟係經謝清能「予以相當之養護」（上開道路工程係「隨挖隨填」，無藉養護使1500PSI之管溝料抗壓強度達到2000PSI之可能，有如上述），另54只則非自現場採得，而係由謝清能自行加工製造矇混供驗（詳如下述），自均不足以證明原告有以2000PSI混凝土施工，原告此部分主張，委無足採。
（10）按系爭合約施工說明書第5條第6項第2款規定：「乙方（即原告）如有擅自變更設計或改變用料情事，乙方應負賠償甲方（即被告）一切損失之責任（包括施工之損失及不良後果之責任）。且其施工部份不計予工料費。」，本件預拌混凝土需使用2000PSI，原告卻以1500PSI混凝土混充2000PSI混凝土使用，顯有擅自改變用料之情事，而此部分之工料費為0000000元，復為兩造所不爭，則被告抗辯依施工說明書第5條第6項第2款扣除工料費0000000元，自屬有理。又施工說明書第9條第15項規定：混凝土「試體」強度未達fc'（即設計強度）值時，除按甲類施工不良扣款外，另依下列方式計扣該段工程所用混凝土材料款，………」，係關於「試體」強度不足如何處理之約定，與上開原告以1500PSI混凝土混充2000PSI混凝土施工於道路之擅自改變用料之情形不同，原告遽以援引該規定主張僅計扣「材料款」0000000元云云，尚非足採。
2、關於試體扣款部分：
（1）查澎擴603工程應在刑案被告洪順寬監督下進行混凝土之現場採樣，作成試體60個送驗一節，有契約書及該澎擴603工程資料案卷可稽。另台電公司工程管理員洪安全於刑案中證稱…………試體可以在工地取樣，也可以在混凝土工廠取樣，只要確定此混凝土是要運到工地使用。這是因為我們的查核手冊第五之六規定是現場取樣，並不是限定在工廠取樣，取樣之後必須貼封箋，封箋上有甲乙雙方指派的人員簽名，和甲方編列的流水號。……本案工程只有小門工地一處……，這段工程必須每80公尺取樣2個，記載在契約書第33頁第9條，包商自己會注意通知台電會同取樣，我們自己也會注意，怕包商領不到錢等語，則依據洪安全所證，可知其雖然證稱可在工廠取樣，惟依規定則應在現場取樣，且應由台電公司人員會同，惟無論如何均應確定取樣係與是要運到工地使用之混凝土相同。
（2）又台電澎湖區營業處發包之工程試體，應於採樣後粘貼封箋，再由包商進行養護，此業據洪順寬陳述甚明，本件工程之試體為60個，封箋數即為60張，就其中之54張部分，洪順寬與錦澎公司並未依照規定程序處理，係由洪順寬將已簽章之封箋54張交給林興俊及林興俊派在工地之工人蔡棋棚，不惟已經洪順寬在澎湖縣調查站供述詳明，且經其在檢察官偵訊時為相同意旨之供述，復說明其在澎湖縣調查站所言實在無訛（見偵字第636號卷第46頁反面），另洪順寬對於其將封箋54張交付他人處理，而非由其會同採取試體後方才記載簽名之情，亦迭據其於歷審審理時所供明。又其上開供述，經核亦與謝清能在調查站中所述：封箋分別由蔡某（即蔡棋棚）、林天仁（日發企業行司機）或林興俊交給伊使用等語，顯示均未在現場會同採樣之意旨相符（見偵字第672號卷第42頁反面），另謝清能於法院審理時亦結證稱：封箋係放在辦公桌上，有可能是司機放在桌上的等語（見96年7月25日審判筆錄第4頁），故洪順寬上開所稱：將54張封箋交付他人處理，而非由其自己會同採樣後處理等語之事實，自足以信為真實。再對照蔡棋棚證稱：伊曾將封箋交與謝清能等語，及日發企業行司機林天仁證稱：曾將已有簽名及流水號之封箋攜回日發企業行等語等情（見調查卷第103頁反面蔡棋棚筆錄、偵字第673號卷第49頁反面、偵字第636號卷第152頁反面），足以印證林興俊與蔡棋棚於取得洪順寬交付之封箋後，係林興俊、蔡棋棚自己交與謝清能，或由蔡棋棚交與日發企業行之司機攜回日發企業行供謝清能使用於試體上之情確然屬實。再澎擴603號工程應使用每平方吋2000磅之混凝土，錦澎公司雖向日發企業行購買強度較低之「管溝料」抵用，但林興俊要求謝清能製作符合約定強度2000磅之試體以供檢驗，若係在現場採取之混凝土，運回日發企業行工廠，林興俊會要求謝清能多做幾個強度2000磅之試體一併養護，均有如上述，而高雄工專檢驗該54只試體抗壓強度之結果，均高於契約需求之標準（見刑案卷附證物袋內之高雄工專抗壓試驗報告），足證上開送驗之試體54只，均係謝清能另行製作者，與工地現場之用料無關，應可認定。
（3）至於其餘6只試體封箋部分，洪順寬稱：係親自採取第1次送驗試體中之6只並加貼封箋等語，謝清能亦為同一意旨之供述，足見該6只試體係採自現場之混凝土。又該採自現場之混凝土雖係原告購自謝清能之1500磅管溝料，有如上述，惟依台灣省土木技師公會96年2月9日（96）省土技字第0947號鑑定報告之說明，該試體如經相當之養護，其抗壓強度可能達到每平方吋2000磅或高於2000磅，而該6只送驗試體經高雄工專檢驗結果，強度均遠逾契約規定之強度（最低為2829磅，最高為3071磅），有高雄工專試驗報告可按，足認該6只試體符合系爭契約要求之抗壓強度2000磅。上開刑案確定判決事實欄記載（判決書第2、3頁）「台電澎湖區營業處據此交付澎擴603號工程與錦澎公司施工，其中之混凝土管路工程全長2090.8公尺，原應使用抗壓強度每平方吋2000磅之混凝土，且應在台電人員洪順寬監督下進行現場採取混凝土樣本，作成試體60個，洪順寬除於85年8月9日確在現場會同錦澎公司人員採取試體6只外，其餘54只，則洪順寬竟與林興俊、謝清能共同基於概括之犯意，自85年8月9日起，至同年9月7日止，先後15次利用不知情之葉麗妍（錦澎公司職員，派在台電澎湖區營業處辦事），本於授權，在台電澎湖區營業處之材料試驗封箋，代錦澎公司登記負責人陳愛玉簽署姓名，表示係錦澎公司會同採取之試體，復填寫編號，洪順寬自己則在封箋上之抽驗者簽名欄簽名，表示係在其監督下採取之樣本，於完成簽名後交與林興俊或不知情之蔡棋棚（錦澎公司派在工地之工人），再交付謝清能或由蔡棋棚交與日發企業行不知情之司機林天仁轉交與謝清能。謝清能則在日發企業行之預拌混凝土工廠，另行製作抗壓力符合規定之混凝土試體，並將製作完成之封箋粘貼於試體上，並於完成養護後，在試體兩端加覆石膏，以便利壓驗」等語，即同此認定。
（4）依施工說明書第9條違約處理第15項規定，混凝土試體強度未達fc'值（設計強度）時，按甲類施工不良扣款（每件10000元）。系爭澎擴603工程總計取樣60只試體，其中54只試體係非取自系爭工程之用料而另行加工製造者，即與上開混凝土試體強度未達fc'值之規範情形無異。而系爭工程需於每80公尺取樣2只，總共30處，取樣60只試體，再由施工說明書第9條違約處理第15項之規定，係針對每處計罰，此由(1)至(4)款載明每二只扣罰材料款之依據，即可自明。上開因該試體未依據合約規定取樣，總共27處（54只），故每處依據甲類施工不良扣款，應計扣27萬元，其餘6只試體符合系爭契約要求之抗壓強度2000磅，即無扣款之餘地。
3、關於鑑定費用22萬元部分：查此部分鑑定費22萬元係上開刑案進行中，台灣澎湖地方法院檢察署辦理85年度偵字第672號、86年度偵字第636號洪順寬、林興俊等人貪污案件，於偵查中，在現場取樣，送請台灣省土木技師公會鑑定，而由被告支付，惟我國刑事訴訟法規定，訴訟之進行，其應付之費用，應由國家負擔，乃本件被告於刑案中所自行支付之該筆鑑定費用既非兩造簽訂之系爭工程合約規範之範疇，亦未另與原告有何關於負擔鑑定費用之約定，被告自行在刑案中支付鑑定費用22萬元，即無依約扣款之可言，被告遽予援引施工說明書第5條第6項第2款規定，主張扣款22萬元，即非有據。
二、關於七美附區5Z2292B工程海運費45萬3570元部分：
（一）時效抗辯：被告抗辯七美附區工程於85年12月16日竣工，於86年1月21日複驗合格，原告則於98年8月11日提起本件訴訟，其承攬報酬與墊款等請求權已罹於二年時效云云。
惟按：被告召開之85年配電管路澎擴603工程結案協調會議，於91年8月7日決議「考量本案三審遲滯未決，結算遙遙無期，倘驟然以一、二審之判決做為結果依據，又恐影響最終判決結果，且澎擴603工程既已驗收合格，依規定結算應無不可。惟基於尊重司法判決原則下，應就一、二審判決致付款有疑慮之款項（2,320,988元），保留於本處，待三審定讞，再依其結果辦理。」，及於92年5月30日決議「85年工程決算有爭議款項，雙方同意暫提列本處保留，俟三審定讞後再依其結果辦理。」，再於92年6 月25日簽訂協調書載明「待三審定讞後再依契約辦理、三審定讞後如雙方對決算之認定仍持異議時，由異議之一方送公共工程委員會調解」，歷次書面紀錄固均未記載「含七美附區工程」等字樣，惟證人即為上開協調會決議時擔任被告法定代理人（台電澎湖區營業處經理）之黃明光於本院審理中證稱「（92年6月25日）協調書二-（三）裡，所指85年工程結算有爭議款項，應該有包括附區海運費，因為當時七美附區有人檢舉未實際支出海運費，我才主動決定停止結算七美附區部分之海運費，但此部分也是在85年的工程裡面，所以既然有爭議而由公司暫停結算，自然應該包括在協議書裡面有爭議款項」、「91年協調會關於討論澎擴603部分，只是92年簽立協調書的一部分，不是全部」、「92年的協調書裡爭議事項確實有包括七美附區海運費部分，如果只是指澎擴603，那於91年已經結案，無須另外再於92年討論並作成協調書」、「92年的協調書裡面沒有出現（包含5Z2292B工程海運費）這幾個字，是文字表達的問題，以我當時擔任經理時的認知，七美附區海運費部分既然有爭議而停止結算，當然包括在92年協調書所載工程款有爭議的部分」，足認兩造於92年6月25日簽訂之協調書所載「待三審定讞後再依契約辦理、三審定讞後如雙方對決算之認定仍持異議時，由異議之一方送公共工程委員會調解」同時指渉澎擴603工程與七美附區工程之爭議事項。兩造既另於92年6月25日重行確認七美附區海運費之爭議須參考刑事確定判決結果辦理且必要時先循調解程序解決爭端，是在刑事判決未確定及重行協調、甚至調解前，原告尚難對被告行使請求權。本件刑事案件經台灣高等法院高雄分院96年8月8日94年度上更㈡字第372號判決確定，原告並依上開協調內容向行政院公共工程委員會聲請調解，經該會於96年12月20日做成調解建議，惟因兩造不接受而於97年1月21日調解不成立，是原告得行使請求權之時點應為調解不成立之日即97年1月21日，原告於98年8月11日提起本件訴訟，自未逾2年之時效期間，被告辯稱原告就此部分工程之海運費請求權已罹於時效消滅云云，尚非可採。
（二）海運費45萬3570元是否應予計付部分原告主張施工時因無法於七美當地取得碎石及級配，遂於85年自臺灣本島購入並海運至七美施作，該工程計使用碎石及級配404立方米，原告得請求海運費453570元云云，並提出85年9月30日購買碎石材料之統一發票及海運照片為證。惟查：
1、系爭「配電工程帶料發包施工說明書補充說明」第三條2款之補充(2)註④既載明：「附區（本件即指七美地區）施工時，無法於當地取得回填之砂、石、級配，而需由海運運達者，依實際施工使用量，每立方公尺計給海運費1000元」，依該文義，可知原告施工時，必須無法於當地取得回填之砂、石、級配，而需由海運運達時，始得依實際施工使用量，每立方公尺計給海運費一千元。
2、又上開註④約款既載明「無法於當地取得回填」，係重在當地得否「取得」砂、石、級配以回填，故當地如可取得此材料，自不問是否為當地所生產，即當地縱未生產，但有供應商自外島輸入供應，仍屬當地可取得，而無需由海運運達，應不符上開有關計給海運費之約定。
3、由原告法定代理人林興俊時任處長之台灣區營造工程工業同業公會澎湖縣辦事處於86年6月26日以台灣區營造台澎總字第
28 號函覆原告略以：於86年1月1日之前，可於七美當地取得砂及級配一節，足見七美附區5Z2292B工程於85年施作時可由七美當地取得級配（含砂級配、碎石級配等），原告既可於七美當地取得碎石及碎石級配，若捨此不為，縱有於85年自行海運材料至七美施工之事實，亦不符上開有關計給海運費之約定，原告請求計給海運費453570元，要屬無稽。
4、原告雖提出澎湖縣七美鄉公所86年8月26日八六澎七鄉經字第4438號致被告函謂七美鄉84、85年無法於當地取得碎石﹑級配，係由營造商自馬公或台灣輸入一節，然鄉公所職司一般政務之推動，其對砂石產業動態、資源配置等事項，難認較諸台灣區營造工程工業同業公會澎湖縣辦事處瞭解，該函旨與上開86年6月26日台灣區營造工程工業同業公會澎湖縣辦事處台灣區營造台澎總字第28號函相左，已難遽採，況七美地區於84年確有從事砂石採取及買賣之供應商即文宏企業行（址設七美鄉西湖村26號，77年4月7日核准設立，99年3月12日核准停業），此有商業登記資料附卷可稽，而文宏企業行曾開立予訴外人崧鵬公司買受日期分別為84年4月16日、84年11月12日、84年12月19日之統一發票3張（前者銷售貨品為砂石、碎石、級配，後二者則為砂石），此有發票影本3張附卷可稽，並據本院調閱臺灣高等法院高雄分院88年度上訴字第432號給付海運費案卷查核屬實，足見84年七美地區至少有文宏企業行可提供碎石、級配，乃上開澎湖縣七美鄉公所函示竟謂84年七美當地無取得碎石、級配，該七美鄉公所顯然未查明七美鄉當地之文宏企業行，可供應碎石、級配，故七美鄉公所之調查結果難認翔實，未能盡信。原告以該未盡翔實之鄉公所函示主張85年七美當地無法取得碎石、級配云云，自非足採。
三、綜上所述，被告就系爭工程關於澎擴603工程部分扣計工料費180萬0988元及試體違約款27萬元，關於七美附區工程不予計付海運費45萬3570元，均屬有理，其餘就試體扣款3萬元（即6只合格試體部分）及扣除鑑定費22萬元部分，則非允當。
四、從而，原告本於承攬法律關係，請求被告給付25萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即98年10月9日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬正當，應予准許。其逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、假執行部分：本判決主文第1項所命給付未逾50萬元，應由本院依職權宣告假執行，被告就此部分陳明願供擔保，請求准予免為假執行，經核無不合，爰酌定擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
參、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日
民事庭 法 官 陳順輝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日
書記官 王耀煌