臺灣澎湖地方法院民事判決 101年度國字第1號原 告 翁秋鳳被 告 澎湖縣政府警察局法定代理人 周幼偉訴訟代理人 吳正宏上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國102年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。查原告於起訴前以書面向被告請求國家賠償，經被告拒絕乙節，業據原告提出被告民國101年2月3日101年度國賠字第10101 號拒絕賠償理由書為證，並為被告所不爭執，是原告於履行前揭之前置程序規定後提起本訴，於法自無不合。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：
（一）原告為經澎湖縣政府許可經營電子遊戲場業之「00000000」之負責人，民國00年00月00日，被告機關下轄馬公分局當時所屬之偵查隊組員甲ＯＯ持搜索票前往「00000000」搜索，雖當日現場員工及客人均否認有兌換現金等涉犯刑事賭博罪之情事，惟該警員仍以當日未到店消費之兩位證人乙ＯＯ、丙ＯＯ於警訊時證稱在「00000000」有打玩機台並兌換現金之證詞，認原告及店內員工涉犯刑法第268條之賭博罪嫌，並移送澎湖地方法院檢察署偵辦。惟該二位證人於檢方偵查中到庭均證稱：「伊並沒有在『00000000』店內以代幣兌換現金，當初是有人要伊這樣指證，他才會在警察那邊做不實的指控」云云，故嗣後案經澎湖地方法院檢察署以不起訴處分偵查終結。惟原告因遭被告所屬警員故意教唆證人，而受栽誣有賭博不法犯行，以致受移送檢察署偵查，被告機關並將原告所營之「00000000」涉犯賭博情事，函知澎湖縣政府依電子遊戲場業管理條例第31條規定，以澎湖縣政府00年00月00日府建商字第000000000 號行政處分書勒令原告所營之該電子遊戲場停止營業，致原告因而受有停止營業之租金損失。
（二）被告機關所屬警員甲ＯＯ身為國家賠償法第2條第1項所規定之公務員，竟於執行職務時，教唆證人丙ＯＯ、乙ＯＯ為不實證詞，其後更根據該不實證詞將原告及店內員工移送地檢署偵辦，使原告無端遭受刑事偵查追訴，且所營之電子遊戲場亦遭受停業處分，侵害原告之財產權及工作權，致使原告受有房租88萬元之損害，被告機關應負損害賠償責任。台灣澎湖地方法院檢察署雖認定甲ＯＯ並無涉犯刑法誣告及公務員登載不實罪，而對甲ＯＯ為不起訴處分，然澎湖地方法院檢察署對甲ＯＯ所為之不起訴處分，以純屬私意臆測之理由作為唯一理由，顯有認定事實不依證據之違法，本件民事訴訟之裁判自不應受刑事部分認定之拘束。
（三）另被告抗辯原告未依法提出訴願云云，惟依電子遊戲場業管理條例第31條前段規定，原告所營之電子遊戲場因涉及賭博行為而遭被告移送，毋論是否屬實，主管機關即應依法命其停業直至判決確定，故本件係因被告提報原告所經營之電子遊戲場有賭博行為，主管機關方依法勒令原告所營電子遊戲場停業，主管機關所為屬依法行政並無疏失，原告自無由進行訴願等救濟方式，被告稱原告乃因未合法行使權利而致生自身損失一事，並無理由。為此，爰依國家賠償法第2條第2項前段、第11條第1 項規定提起本訴等語。並聲明：1.被告應給付原告新台幣八十八萬元整，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；2.訴訟費用由被告負擔；3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）首先，原告主張其因經營之「00000000」受停業處分而受有租金損失，惟停業處分係由澎湖縣政府所為，為原處分機關基於權責所為之專業判斷，被告所屬馬公分局僅將個案事實移請原處分機關判斷，並無裁處原告停止營業之權限，原告應以澎湖縣政府為被告始為適格。
（二）證人乙ＯＯ、丙ＯＯ確實於警詢筆錄中為陳述「00000000」有兌換現金、涉嫌賭博之事實，澎湖地方法院檢察署101年度偵字第785號不起訴處分書中，亦認定證人丙ＯＯ於秘密證人訊問時係出於自由意思下而為證述，復查乙男亦於00年00月00日所傳簡訊「我跟展ㄚ（指乙ＯＯ）都決定不要當證人了，希望你能體諒我們目前的處境...麻煩你向檢察官講一下…我們的壓力真的很大…我爸不准我在（再的誤寫）干涉這事」一則，述及其與另名證人乙男遭受壓力，足以認定翻供之丙、乙2證人，其秘密證人身份已為業者所知悉，並遭受業者施壓始為翻供。本案被告所屬人員偵查佐甲ＯＯ係依證人陳述分析具有高度可信性，始製作證人筆錄，並經聲請搜索票獲准後實施搜索並查扣相關證物，再依法移送澎湖地檢署進行後續偵查，其所為符合刑事訴訟法第231條第2項「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官」之規定，並無違法之虞。
（三）本案移送後至檢察官為不起訴處分歷時八個月期間，原告因停止營業所生之房租損失，法律本設有救濟制度可茲避免，處分機關澎湖縣政府99年3月18日府建商字第0000000000號「命令停業」行政處分書中亦有告示原告得於收受該處分書後於30日內依訴願法第1條及第56條經澎湖縣政府向經濟部提出訴願救濟。原告未提出訴願而導致該勒令停業之行政處分確定，並衍生其受有停業八個月之房租損失，原告未行使其法律上救濟之權利，自當承受權利不行使之結果。
（四）本案原告請求租金損失88萬元，惟原告何時開始經營該「00000000」，前後供述反覆，如依其第二次警詢筆錄所述，係於99年11月始開始獨資經營，則本案訴訟標的請求之99年3月至10間房租損失，請求權人應為其前手翁棟，而非原告翁秋鳳，原告多次陳述內容明顯差異，原告翁秋鳳可能僅係具名之人頭，而非實際經營者。且原告始終無法提出系爭「00000000」之租約，又因原告住處即有訴外人丁ＯＯ之印章，縱其得提出丁ＯＯ與前手戊Ｏ之租約，亦難證明該租約之真實性。另原告所經營系爭電子遊戲場於該段期間僅受限制不得為「電子遊藝場事業」目的使用，原告仍得使用該場地作為他用，而仍享用該場地之使用利益。綜上所述，原告本件起訴請求租金損失並無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）99年2月24日，被告所屬馬公分局員警甲ＯＯ依據證人乙
ＯＯ、丙ＯＯ之證詞，搜索原告所營「00000000」，並以原告涉犯賭博罪嫌，將原告函送台灣澎湖地方法院檢察署偵辦，台灣澎湖地方法院檢察署嗣於99年9月21日以犯罪嫌疑不足為不起訴處分。
（二）被告另以澎湖縣政府警察局馬公分局99年3月4日馬警分一字第0000000000號函將原告所營「00000000」涉嫌賭博行為之情事函知澎湖縣政府，澎湖縣政府嗣於99年3月18日以府建商字第0000000000 號函對原告所營該電子遊戲場處以停業處分。
（三）原告於收受前開不起訴處分書後，以被告所屬馬公分局員警甲ＯＯ涉犯誣告及公務員登載不實罪嫌，向台灣澎湖地方法院檢察署提出告訴，台灣澎湖地方法院檢察署嗣於102年2月27日以101年偵字第785號以罪嫌不足為由為不起訴處分，原告提出再議聲請亦經台灣高等法院高雄分院檢察署以102年度上聲議字第538號駁回再議。
四、本院得心證之理由：
（一）按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：……六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」、「違反第17條第1項第6款規定者，直轄市、縣（市）主管機關應命其停業……」，電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條定有明文。本件被告係於99年2 月24日查獲原告所經營之電子遊戲場業涉嫌從事賭博行為，而移送地檢署偵辦，嗣後澎湖縣政府遂依據電子遊戲場業管理條例第31條，對原告處以勒令停業之處分。原告經營之電子遊戲場業所受停業處分雖係由澎湖縣政府所為，惟觀諸電子遊戲場業管理條例第31條，縣市主管機關對於轄區內電子遊戲場業違反同法第17條第1項第6款規定而受刑事追訴時，縣市主管機關即應命其停業，並無審查裁量之權限，是以，本件原告所經營之電子遊戲場業所受停業處分，與被告查獲原告所經營之電子遊戲場業涉嫌從事賭博行為，並移送地檢署偵辦之職務上行為有相當因果關係。故本件原告主張被告所屬公務員執行職務時，有故意教唆證人為不實證詞，致原告因涉犯賭博罪而受移送地檢署偵辦，且因之使其所營電子遊戲場業受停業處分，而因此受有相當於租金88萬元之營業損失，據國家賠償法第2條第2項，請求被告給付88萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，核上說明，其請求對象並無違誤，被告辯稱其非國家賠償之賠償義務機關，並無理由，應先敘明。
（二）按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，國家賠償法第2條第2項前段，定有明文。該條賠償責任之構成，必須公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失「不法」侵害人民之自由或權利，始足當之。苟公務員之行為無「不法」情事，自難令負國家賠償責任，又所謂「不法」係指公務員之行為明顯抵觸法律規定而言，若公務員之行為無違法情事，縱有「不當」，亦與「不法」之構成要件有間，自不能課國家以賠償責任，有最高法院81年度台上字第274號判決可資參照。
（三）本件原告起訴請求被告給付相當於原告所營「Z000000000」99年3月至10月間租金之88萬元及自起訴之日起至清償日止之利息，無非以被告所屬當時任職於馬公分局之員警甲ＯＯ有故意教唆證人丙ＯＯ、乙ＯＯ於警詢時為「00000000」有打玩機台並兌換現金之證詞，並據而搜索原告所營「00000000」，更將原告及其員工以賭博罪嫌函送台灣澎湖地方法院檢察署偵辦，致使原告因而受澎湖縣政府處以停業處分，而受有停業期間之租金損失為其請求之論據。惟查原告以相同事由為據告訴被告所屬員警甲ＯＯ涉犯偽造文書之刑事案件時，證人丙ＯＯ、乙ＯＯ雖於偵查中翻異前詞，改稱：渠等2人並未在「ＯＯＯＯＯ」遊藝場兌換過現金，是警察要渠等2人這樣說的云云，然經澎湖地檢署檢察官實際勘驗證人丙ＯＯ以秘密證人身分於警詢中所為陳述之過程，認證人丙ＯＯ當時陳述語氣自然，無法遽認有受甲ＯＯ引導之嫌疑，又以證人丙ＯＯ事後所傳簡訊內容研判，其與另名證人乙ＯＯ事後翻異供詞，可能係因事發後受業者施予壓力所致，而認甲ＯＯ涉犯偽造文書之罪嫌不足，而予甲員不起訴處分，原告提出再議聲請亦經台灣高等法院高雄分院檢察署予以駁回等情，有各該不起訴處分書在卷可憑。原告雖認前開地檢署、高院檢察署之不起訴處分不依證據而違背證據法則，有迴護被告之嫌，證人丙ＯＯ、乙ＯＯ於本院審理時亦到庭為相同證詞，惟原告並未充分舉證證人丙ＯＯ、乙ＯＯ等二人其後於偵查中及審判中之證述，何以較警詢時之證述更為可信。亦即，證人丙ＯＯ、乙ＯＯ二人雖於事後供述警詢當時係受他人指示始為「00000000」有涉及賭博犯罪行為之證詞，但其等二人供述前後反覆，無論其前或其後所為之證言，可信度本即皆有可疑，縱原告表示二位證人於本件審判中係自由陳述而較為可信，惟證人丙ＯＯ既於事發後以簡訊表示因有壓力而拒絕再為該賭博案件之證人，則其等於本件審判中之證述是否即屬自由意志下之陳述，仍有可疑，如無其他證據佐證，自難以單獨採信。本件原告僅以證人二人事後之證述，主張警員甲ＯＯ有教唆證人虛偽陳述之情形，但又未舉出其他證據以資佐證，本院自難僅憑二位證人可信度不足之證述，即遽認被告所屬警員甲ＯＯ確有教唆證人虛偽陳述之情事。
（四）承上所述，原告既未能充分舉證被告所屬警員甲ＯＯ有教唆證人虛偽陳述之情事，則被告所屬馬公分局基於該二名證人於警詢時之證詞，而依刑事訴訟法第231條第2項規定，對原告所經營之「00000000」發動偵查搜索，並移送澎湖地方法院檢察署續行偵辦之行為，雖因關鍵證人事後翻異證詞，澎湖地方法院檢察署因而為不起訴處分，致使被告所屬馬公分局先前所為之偵查行為容有適當與否之疑慮，但揆諸上揭說明，公務員之行為縱有「不當」，但若未明顯抵觸法律規定，則與「不法」之構成要件有間，自不能課其予國家賠償責任。
五、綜上所述，本件原告既無法證明被告澎湖縣政府警察局所屬員警於執行職務行使公權力時，有不法侵害其權利之事實，從而，原告依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求澎湖縣政府警察局給付其88萬元本息，即屬無據，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事庭 法 官 吳宏榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書記官 楊依靚