臺灣澎湖地方法院民事判決 101年度建字第3號原 告即反訴被告 朝國營造有限公司法定代理人 洪朝國訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理人 陳思宏律師
黃雅玲律師被 告即反訴原告 澎湖縣政府法定代理人 王乾發訴訟代理人 陳美靜訴訟代理人 洪國欽律師複 代理人 林承琳律師受告知訴訟人 孫偉德即孫偉德建築師事務所上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾陸萬零貳佰陸拾肆元，及自民國一○一年八月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：
一、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。本件原告起訴主張兩造簽訂後述工程契約，因被告未依約給付報酬，且不當減價收受及扣減高額違約金，故依承攬契約之法律關係請求被告給付工程報酬。嗣被告於訴訟進行中在民國102年2月22日具狀提出反訴，主張原告即反訴被告就該工程有土方開挖數量不符契約設計高程之瑕疵，而分別依民法第227條、第494條規定，請求被告賠償其損害或減少工程報酬，有民事反訴狀在卷可稽（見本院卷二第2頁）。查反訴原告主張反訴之原因事實，與本訴之原因事實及其防禦方法相互牽連，依首開規定，應予准許。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，請求被告給付關於擋土牆、鷹架、雨遮、地坪等工程之報酬，並返還不當扣減之違約金共計新臺幣（下同）232萬547元。嗣於本院準備程序中，撤回部分逾期違約金1,395元之請求，而減縮聲明為被告應給付原告231萬9,152元（見本院卷二第125頁）；又於本院言詞辯論期日中，更正雨遮工程款項，而擴張聲明為請求被告給付232萬2,602元（見本院卷三第2頁），核其所為變更係屬擴張或減縮聲明，合於上開規定，亦應准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
(一)被告公開招標「澎湖縣99年興建殯儀館工程」（下稱系爭工程），由原告於99年5月31日得標並簽訂系爭工程承攬契約（下稱系爭契約），而依系爭契約第3條第1項規定，該工程契約屬「實作數量計價」契約。又被告於契約簽訂前之99年4月8日，會同澎湖縣澎湖地政事務所（下稱地政事務所）至系爭工程施作之基地即澎湖縣馬公市○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）進行鑑界，並於該地東側及北側地界上釘立編號1至7及編號9地界樁，且於鄰系爭土地東側之既有圍牆牆轉角處，以噴漆方式指定編號8界址位置。但於開工時編號4及編號7之塑膠地界樁均已滅失，致現場地界不明，故原告於擋土牆工程施作前，會同被告、工程設計及監造單位即孫偉德建築師事務所（下稱監造單位）及鄰地所有人至現場指界，但仍不能確定編號4界址點。原告乃在監造單位指示下，以A點（即編號8圍牆牆轉角噴漆處）、B點（即編號9界樁處）及AB兩點連成之線（即既有圍牆鄰系爭土地側）作為基準，推算編號4界址位置為放樣，並辦理全區檢測，且於99年10月25日提送全區檢測成果圖經被告及監造單位核定後，作為擋土牆施工依據，故原告於施工前已盡善良管理人之注意義務，且於被告指定用地範圍內施工。嗣被告於99年12月9日辦理第二次變更設計時依上開成果圖內容，新增「擋土牆新建工程」（下稱系爭擋土牆），並編定單價為8,190元、數量為157公尺，故原告依上開指界範圍及第二次變更設計內容施作擋土牆共計159.25公尺。
(二)惟地政機關於99年4月間複丈噴漆之A點位置，並非編號8界址點之正確位置，而係在編號8界址點北方30餘公分處，則原告按被告於99年4月間指定之圖根點施作，因現場所有放樣位置均由圖根點延伸，導致依此為基準而放樣之甲點，依誤差傳遞效果，客觀上即不可能正確座落在編號4界址點上，而位於編號4界址點北方30公分、東方約13.15公分處，造成標定地界線之誤差，使部分擋土牆越界建築在系爭土地北側之澎湖縣馬公市○○段○○○○號土地（下稱248地號土地）。於100年6月8日經地政事務所辦理複丈鑑界後，被告認定系爭擋土牆有部分越界建築，並於驗收結算時，不計越界部份之數量，而以122.15公尺計量，就該擋土牆工程僅給付原告100萬409元，尚餘37.1公尺部分之報酬未給付。然依系爭契約第9條第25項規定，系爭工程之用地範圍應由被告指定，如有指界上之錯誤，應由被告負責，而該擋土牆有部分越界乃因被告於99年4月間就編號8界址點指界錯誤所致，且被告之監造單位亦指示原告先不管地政所標樁位，而依監造單位提供圖說自行訂立樁位，導致編號4界址位置偏移，依民法第224條規定，被告應承擔其履行輔助人之過失，故上開越界情事係不可歸責於原告，應由被告自行承擔，被告依民法第496條之規定並無主張瑕疵擔保之權，應再支付原告擋土牆興建費用30萬3,849元(37.1x 8,190=303,849)。縱認系爭擋土牆有越界建築之瑕疵，然被告就越界部分擋土牆不僅未加拆除，反而編列預算進行後續裝修工程，而占有使用該部分擋土牆，故被告已收受該部分工作成果，並無拒絕給付報酬之權。此外，因被告於99年4月間指界誤差，始導致於
100 年6月間重新複丈而支出鑑界費用6,000元，被告既對指界範圍有所疑慮而辦理鑑界，該費用應由被告自行負擔。
(三)系爭工程所需架設之鷹架面積達4,950平方公尺，並經監造單位確認後於第二次變更設計時列入明細表草案，惟被告竟以預算不足為由將該部分變更刪除，而維持原定數量1,550平方公尺，並以該數量辦理結算，而僅支付鷹架費用12萬8,650元。然系爭契約係屬「實作數量計價」契約，則實際施作數量與詳細價目表所列數量不一致時，僅需於估驗或結算時，按實際施作數量計價即可，並無辦理變更之必要，原告既已架設4,950平方公尺之鷹架，被告依約應支付該部分報酬，故被告應再支付3,400平方公尺之鷹架費用28萬2,200元（【4,950-1,550】平方公尺x83元/每平方公尺=282,200元）。至系爭契約第3條第2項之約定，僅為變更數量達契約數量之30%以上時，為避免因數量變更過大，使原投標時所據以計算之基準與實際變更後之結果差距過大，而導致不公平之現象，故有「得」調整單價之約定，但並非必須辦理變更始得請求按實作數量計價。
(四)系爭工程已於99年12月31日竣工，然被告竟於100年6月7日通知原告減價收受祭祀禮堂中廳兩旁、左廳右側出口及右廳左側出口等4處雨遮（下稱系爭雨遮）未施作之費用3萬337元。惟系爭工程於原設計圖及其後2次變更設計之圖說及明細表中，均未見系爭雨遮工程之標示、細部設計圖說及相關記載，被告據以扣減承攬報酬顯無理由。又縱認系爭雨遮包含於第二次變更設計範圍內，然被告嗣後又認不妨礙安全及使用需求而同意免作，則屬變更設計刪除雨遮工程，而非原告所交付之物有瑕疵，被告亦不得據以辦理減價收受。
(五)系爭契約原未約定祭祀禮堂一樓地坪（下稱系爭地坪）之地磚配色設計，原告於99年12月7日前即已依監造單位指示，製作磁磚拼貼計畫圖送審閱，並完成材料訂購與進場，且據兩造合意之鋪磚計畫圖施工，於同年12月9日時鋪設完成10分之1，原告嗣後於同年12月20日將前經兩造合意與核準之鋪磚計畫圖送審，僅係補辦程序而已。監造單位雖於99年12月7日交付室內地坪鋪面平面圖與原告，但原告未發現該圖與兩造原先合意之鋪磚計畫圖案倒置。且被告與監造單位每日至現場監督，亦均未表示磁磚配色與99年12月7日之圖說相反，可知原告並無鋪設錯誤之瑕疵，然被告卻認原告鋪設不符設計圖，而就系爭地坪減價9萬9,280元，爰請求被告給付該部分報酬。
(六)系爭契約除直接工程費用外，並約定按直接工程費之比例計算「勞工衛生費(0.3%)」、「交通安全設施維護費(0.8%)」、「保險費(0.5%)」、「品質管理費(0.6%)」及「稅捐、利潤及管理費(6.5%)」等，合計共8.7%之間接工程費，故如系爭工程費用有變動，則需依比例調整間接工程費。而被告應給付原告上開擋土牆、鷹架、雨遮及地坪裝修等工程款共計71萬2,491元，依兩造約定及工程慣例，被告應按比例給付間接工程費6萬1,987元（712,491x8.7%=61,987，小數點以下四捨五入）與原告。
(七)又本件工程雖經驗收，但乃指承攬人完成工作，將工作成果交付予定作人，及定作人檢查承攬人是否依約完成工作之行為而言，與承攬報酬額之認定無關，並無確定工程款之效力，且原告已於100年9月、11月間發函通知被告，先就無爭議部分辦理結算，就有爭議部分保留，故被告以兩造就系爭工程已有驗收合意為由，主張伊不得再為爭執，而拒絕給付原告上開擋土牆、鷹架、雨遮及地坪鋪設等報酬，即無理由。
(八)被告除就上開系爭雨遮、系爭地坪主張減價收受外，又以系爭工程之廚房所安裝之水龍頭，與契約規定之「單槍式廚房混合龍頭」規格不符為由，減價1,369元，上開減價項目總計13萬986元。惟系爭雨遮、系爭地坪之減價原屬無據，已如前述，即就龍頭部分，原告亦係經監造單位同意後改安裝單一進水孔之長柄式龍頭（下稱系爭龍頭），係被告於辦理第二次變更設計時漏未納入該龍頭變更，導致驗收時與原契約不符，但原告並未拒絕更換，被告卻逕行辦理減價收受及苛扣高額違約金，實非公平。又被告針對系爭雨遮未施作、地坪磁磚配色與契約不符之同一事實，既辦理減價收受，即不應又再計算逾期違約金9萬7,828元，否則即顯有矛盾。且若被告更可藉由控制決定辦理減價收受之時間，任意增加逾期違約金之金額，顯不合理。
(九)又被告依系爭契約第4條第1項第2段約定，減價收受部分按不符項目標的之契約價金3倍減價39萬2,958元，則減價收受之工項13萬986元不僅等同要求原告無償提供，尚須再賠償2倍價金26萬1,972元與被告，是就減價2倍部分係屬違約金性質，顯非得辦理減價收受之範圍，而應返還超額扣減之2倍契約價金26萬1,972元。尤其被告除依系爭契約第4條第1項第2段規定，就減價收受部分按契約價金3倍減價共計39萬2,958元外，另又再處以減價金額3倍之違約金117萬8,874元，相當於1個減價收受項目，原告須負擔該項12倍價金之損失，極不合理，系爭契約之減價收受違約金顯然過重，爰依民法第252條規定，請求將超過減價項目1倍價金部分之違約金計144萬846元（1,571,832-130,986=1,440,846），酌減至零。
(十)綜上，被告應給付原告擋土牆工程款30萬3,849元、鑑界費用6,000元、鷹架工程款28萬2,200元、不當減價之雨遮款項3萬337元、地坪裝修款9萬9,280元、間接工程費6萬1,987元，並返還超額減價收受款26萬1,972元、減價收受違約金117萬8,874元、逾期違約金9萬7,828元等款項，合計232萬2,60
2 元，爰依系爭契約之承攬法律關係，起訴請求被告如數給付等語，並聲明：被告應給付原告232萬2,602元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被告則以：
(一)系爭土地於99年4月8日由地政事務所進行複丈後，即於該地釘置編號1至7、9號等8支塑膠樁，其中在系爭土地與248 地號土地交界點處釘有編號4界樁（即界址點號178），其位置明確，超過該樁即屬越界，亦即擋土牆之北側盡頭應止於編號4界樁處，然原告竟逾越該處施作擋土牆，顯有重大疏失。又被告提供之99年複丈成果圖乃供原告放樣參考，原告若發現有錯誤或矛盾，依系爭契約第9條第19款規定，應向監造單位或被告反映，以確保施工位置正確，原告怠於確認，導致放樣結果與界址點錯誤，自應承擔越界責任。又倘遭越界建築之地主需要用地時，被告即須拆屋還地或支付購買、承租土地之費用，是越界部份擋土牆縱有使用上價值，亦遠低於被告日後可能支出之費用，故被告並未因此獲得利益，自無再給付原告越界部份擋土牆使用費之必要。系爭工程於初驗時發現擋土牆長度不符，且有越界疑慮，經通知原告辦理鑑界未果，被告遂墊費辦理，鑑界後證明原告施作擋土牆逾越界址點號178（即編號4界樁），依系爭契約11條第8款約定，原告應負擔該鑑價費用6,000元。
(二)系爭契約係兼有實作實算及總價承包性質，原告所主張鷹架實際施作數量4,950平方公尺，已較契約約定數量1,550平方公尺超出達219％，依系爭契約第3條第2項規定，原告應辦理契約變更，以調整增加契約價金。惟原告從未聲請辦理變更，其於第二次變更設計時亦未正式行文，又兩造就鷹架工程已達成施作數量為1,550平方公尺之結算合意，原告自不得要求增加給付。再者，鷹架屬可重複拆卸、架設使用，計量計價方式多採一式計價，施工時本○○○區○○○○段性而非全面性施工方式規劃，但原告鋪設之鷹架超出原契約所定數量甚多，顯見○○○區○○○○段性搭設，其所列增加之數量難認為必要。
(三)監造單位早於99年9月3日即將系爭雨遮之設計圖說交付原告人員簽收，原告收受圖說後即可知悉有該雨遮設計，且於第一次、第二次變更設計圖上均有清楚標示雨遮位置及尺寸，原告漏未施作自屬違約。又兩造就系爭雨遮漏未施作部分，已達成減價3萬337元之結算合意，原告自不得在事後要求增加給付。
(四)被告於99年9月27日即已提供系爭地坪之地磚配色圖說，該圖說已規定地磚鋪設之圖樣及方位，且監造單位亦於99年12月7日發函要求原告應按圖說之配置鋪設，然原告於99年12月20日所提之地磚配色圖說並未標明方位，且與被告所提圖說之圖樣位置相反，至監造單位表示「准予備查」，僅係知悉，並非為准否之決定，且依系爭契約第11條第7項規定，原告亦不得以監造單位未發現缺失為由主張免責，詎原告仍將配磚圖樣錯置而反向鋪設，被告為免延誤後續工程進行，予以減價收受，並無不當。
(五)兩造於100年6月30日已驗收及結算完成，復於100 年8月8日開立驗收結算證明書，最後於100年12月完成工程決算書，原告並於工程決算書內用印同意，顯已達成結算合意，自不得再事後推翻異前開合意而請求增加給付。再者，系爭契約並未規定按直接工費用依比例增加間接費用，且非屬工程慣例，故原告起訴請求給付，係亦屬無據。
(六)被告並未同意將契約所定之「單槍式廚房混合龍頭」改採「單一進水孔之長柄式龍頭」設計，原告逕行更改施作，伊自得就該項目價金1, 369元，依約按3倍減價，且按項目價金之3倍扣減，既係減價收受，並非違約金，原告不得就此部分主張酌減。又系爭契約第4條第1項規定之按價金3倍減價，係包含損害賠償在內，未違反強制規定或公序良俗，基於契約自由原則，原告於公告招標程序已得知悉，亦未反應上開條款有何疑義，其既接受該條款而參與投標並得標，即應遵守約定。且被告所處違約金僅117萬8,874元，僅佔系爭契約結算金額2.37％，並無過高之情事，原告亦不能舉證證明違約金金額有過高情事，其要求酌減，應非可採。又本件工程於100年1月25日初驗時即發現諸多缺失，被告於同年2月9日發函要求改善系爭雨遮及地坪鋪設等缺失，然原告未於期限內改正，被告始就上開項目依系爭契約第11條第1項，處以48天之逾期違約金，自屬有據等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告於施作系爭工程中之「整地工程」時，開挖土方未達設計高程，致開挖數量與契約所定之計價數量不符，因系爭工程驗收時僅抽樣檢測高程而非全面檢測，故於驗收時並未發現該部分瑕疵。嗣經進行後續第二期工程之訴外人川進營造有限公司（下稱川進公司）全面檢測後，始發現被告施作之整地工程有部分範圍之地面高程，高於設計高程約10至20公分，導致川進公司須再開挖移除土方共計1,634立方公尺，始能進行後續工程。依據系爭契約約定「土方開挖及運棄」工項之單價為80元/1立方公尺為計算，總計應扣除工程費用為13萬720元，再加計依工程費用合計
8.7％比例給付之間接工程費用，總計應扣除工程報酬14 萬2,113元。又反訴被告於系爭工地所埋設之地下管線，因上開土方挖除而需重新埋設管線，導致反訴原告需支出管線安裝費用14萬718元、管線安裝完成後之檢測費用4萬8,950 元，再加計按比例給付予廠商之間接工程費用等，共計20萬2,470元，爰分別依民法第494條、第227條之規定，起訴請求反訴被告給付上開工程報酬或賠償其損害，且如反訴被告本訴之請求有理由，反訴原告並主張以上開金額與反訴被告本訴請求之金額主張抵銷。又反訴原告所主張上開不完全給付請求權，依民法第125條規定應適用15年時效，退而言之，縱認定反訴原告之請求權已罹於時效，惟依民法第337條規定，伊仍得以上開債權與反訴被告所請求本訴訟債權互為抵銷等語，並聲明：反訴被告應給付反訴原告34萬4,583元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％分計算之利息。
二、反訴被告則以：
(一)系爭契約並未約定土方開挖及運棄之項目，反訴原告與川進公司間就土方開挖之約定，與被告無關。反訴被告依反訴原告及其使用人即監造單位之指示，以A點(即編號8界址點)之高程+170為依據，進行整地，嗣後反訴原告若非以此標準，而認定整地高程有10至20公分誤差之瑕疵，則該瑕疵乃基於反訴原告及其使用人之指示所致，自有民法第496條之適用，反訴原告即無請求反訴被告負瑕疵擔保責任之權利。又系爭工程於100年6月30日完成驗收，並於同年10月3日再行檢測，監造單位於再次檢測時，亦確認系爭工程驗收時之檢驗點高程與設計高程無誤，可證系爭工程於驗收時，反訴被告已依債之本旨為給付，且無瑕疵存在。又反訴原告並未舉證證明其確有運棄1,634立方公尺土方，所述難信為真實。再者，反訴被告並未參與100年9月20日由川進公司進行之高程檢測，此次測量結果是否正確，是否仍以A點高程+170為標準，且測量時情形與系爭工程驗收時情形是否一致，反訴原告均未證明，其主張顯屬無據。
(二)縱認反訴原告所述為真，然反訴原告於100年6月30日完成驗收後，若認為反訴原告所交付之工作有瑕疵，應依民法第49
3 條規定，先通知反訴被告修補，僅於反訴被告逾期不為修補，始得自行修補。惟反訴原告未曾通知，即自行委由川進公司修補，而為土方開挖及地下管線重新埋設等工作，則其請求自無理由。再者，基於承攬之性質及法律安定性，承攬契約有關不完全給付或瑕疵擔保等請求，均應優先適用民法第514條第1項所定1年短期時效。系爭工程於100 年6月30日完成驗收，縱認有反訴原告所稱瑕疵，惟反訴原告至遲於100年10月18日發現該瑕疵，竟遲至102年2 月20日始提出本件反訴，其請求權均業已罹於1年時效等語置辯，並聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執事項：
一、兩造於99年5月31日簽訂系爭契約，由原告承攬被告所發包之系爭工程，並約定履約期限為99年12月31日。嗣原告於99年12月31日竣工，並由被告於100年6月30日驗收完成。
二、被告於99年12月9日辦理第二次變更設計，新增「擋土牆新建工程」，編定單價為每公尺8,190元、數量為157公尺。兩造約定擋土牆應沿系爭土地北側及西北側地界建築。被告於簽約後交付原告由澎湖地政事務所於99年4月8日辦理鑑界之土地複丈成果圖；原告於99年10月25日以第40號備忘錄提送全區檢測成果圖與被告。
三、嗣原告施作擋土牆共計159.25公尺，而被告於100 年6月8日經地政事務所現場測量結果，認定原告所建擋土牆有部分越界建築，並支出鑑界費用6,000元。被告於驗收結算時，不計入越界至248地號土地部分之37.1公尺數量，而以122.15公尺計量驗收擋土牆工程。但被告就越界部分擋土牆迄今尚未拆除而繼續使用。
四、被告於99年9月3日交付原告「祭祀禮堂平面圖」、「祭祀禮堂各層結構平面圖」及「柱配筋圖」等圖說。被告於99年12月7日以編號079號備忘錄函送系爭地坪之「祭祀禮堂中廳地坪鋪面平面圖」與原告，且通知原告依該圖指示施作；被告並於99年12月9日辦理第二次變更設計時，新增系爭地坪之磁磚配色設計圖。嗣原告於99年12月20日以朝字第0000000號函檢送系爭地坪之磁磚拼貼樣圖與監造單位，該圖配磚鋪設方位與上開圖說所示方位相反，被告於99年12月30日准予備查原告所提樣圖。
五、被告於100年6月7日以府建管字第0000000000號函，通知原告減價收受系爭雨遮未施作之費用3萬337元、系爭地坪配色不符設計圖之費用9萬9,280元、單槍式廚房混合龍頭未施作之費用1,369元合計金額13萬986元。並依系爭契約第4條第1項第2段規定，再加2倍減價金額26萬1,972元；並依上開規定，處以原告違約金117萬8,874元。
六、被告於100年2月9日發函與原告，就系爭雨遮、系爭地坪之瑕疵，限期被告改正完成，嗣以原告逾期未改正，累計逾期48天，而依系爭契約第15條第10項及第17條等規定，計算逾期違約金9萬7,828元（原告就雨遮及地坪部分以外之逾期違約金1,395元，不予請求）。
七、兩造嗣於100年12月辦理工程決算，結算金額為4,970萬7,970元，被告另扣除違約金117萬8,874元及逾期違約金共計9萬9,223元後，給付原告4,842萬9,873元。
八、被告於進行後續第二期工程時，委由訴外人川進公司整地開挖移除1,634平方公尺土方，並支出工程費14萬2,113元，且被告因上開土方開挖而重新埋設地下管線，支出費用共計20萬2,470元。
肆、本件兩造間爭執事項，分述如下：
一、本訴部分：
(一)系爭擋土牆部分越界建築，是否可歸責於原告？
(二)承上述爭點，若認可歸責於原告，則原告請求被告給付越界部分之擋土牆費用，有無理由？
(三)系爭土地之鑑價費用6,000元，應由何造支付？
(四)原告就鷹架工程鋪設逾1,550公尺部分，是否得請求被告給付報酬？
(五)系爭雨遮是否於系爭契約之施作範圍內？被告得否減價收受？
(六)原告是否係依被告指示，施作系爭地坪之磁磚鋪設？被告得否減價收受？
(七)被告以兩造間具驗收合意為由，主張原告不得再就系爭工程請求相關款項，有無理由？
(八)原告所得請求之間接工程費為何？
(九)被告得否依系爭契約第15條第10款及第17條規定，請求原告給付逾期違約金？
(十)被告依系爭契約第4條第1項規定，減價收受逾契約價金1倍之部分，性質是否屬違約金？
(十一)原告依民法第252條請求酌減違約金，有無理由？若有理由，則應酌減至何數額？
二、反訴部分：
(一)反訴原告依民法第227條不完全給付、同法第495條瑕疵擔保之規定，擇一請求反訴被告給付反訴原告因挖除土方所支出之工程費及地下管線埋設費用共計34萬4,583元，有無理由？
(二)若反訴原告上開請求有理由，則反訴原告於本訴中主張抵銷，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、本訴部分：
(一)擋土牆越界建築部分：查原告施作擋土牆工程共計159.25公尺，經地政事務所於10
0年6月8日現場測量結果，系爭擋土牆有37.1公尺越界建築至248地號土地，被告於驗收結算時不計入越界數量，而以
122.15公尺計量驗收擋土牆工程等情，為兩造所不爭執。惟原告主張系爭擋土牆部分越界建築係因被告指界錯誤所致，被告應給付越界部分之報酬等語，則為被告所否認。
1.依系爭契約第9條第25項規定：「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。」可知被告依約具有提供及指定工程用地之義務，是被告就系爭土地之範圍、界址為何，自應向原告為明確指示。兩造固均不爭執被告於系爭工程開工前，曾交付地政事務所於99年4月8日鑑界測量後所製作之複丈成果圖與原告乙節，然查地政事務所於99年鑑界之A 點位置（即編號8圍牆牆轉角噴漆處界址），較該所於100年6月8日所為複丈之A點正確坐落位置，向北偏移約30公分乙情，業據原告提出監造單位100年6月29日澎縣100澎殯字第003號函為證，依該函所載：「查本案界線一直以"A"點及火葬場圍牆鄰本案基地側（即AB點連接線段）為放樣基準點及基準線。此為貴府（即被告）在99年4月申請鑑界時所定下的點與線，並指定高程為+170，…。此次100年6月8日鑑界同樣A點座標數據未變，但實際界點卻略向南移30幾公分，故建議以前次鑑界基準點為準。」甚明；且證人即系爭工程之建築師孫偉德亦到庭證稱：於擋土牆建築前，地政事務所人員針對Ａ點鑑界過2次，以作為施工依據。於第3次鑑界時，Ａ點位置與前2次鑑界結果有30公分誤差，當時擋土牆尚未建築，但主體建物均已建築完成，而建物與擋土牆間有固定範圍，故無法再做更動等語（見本院卷二第134至135頁），則被告於99年間系爭工程開工時，就工程用地之A點即編號8界址點所為指界結果，既有較正確位置向北偏移約30公分之誤差，足認被告就系爭土地之地界並未為正確之指示。
2.債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，民法第224 條前段定有明文。亦即就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失。又依系爭契約第10條第1項規定：「契約履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派工程司駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。如機關委託技術服務廠商執行監造作業時，機關應通知廠商。」查建築師孫偉德即系爭工程之監造單位，受被告委任擔任規劃設計及監造系爭工程，為被告所自承，則監造單位就系爭工程之設計及監造，應為被告之使用人（最高法院95年度台上字第1519號判決意旨參照），故被告就監造單位所為工程用地地界之指定，或工程施作之指示等債務履行之協力行為，應類推適用民法第224條前段規定，由被告就監造單位之指示行為，與自己之行為負同一責任，始為公允。又查監造單位於99年10月14日發函指示原告，須依監造單位所提供之放界點及回測高程圖進行工程用地之全區檢測，並完成全區檢測成果圖，且指示被告「先不管地政所標樁位，請依本圖所標尺寸訂出每個樁位」乙節，有監造單位編號033號備忘錄及上開高程圖在卷可稽（見本院卷二第62至64頁）。又原告於擋土牆施工前，就系爭工程建築基地辦理全區檢測，且於99年10月25日提送全區檢測成果圖經監造單位及被告核定乙節，亦為被告所不爭執。據證人孫偉德到庭證稱，原告所製全區檢測成果圖及所建築系爭擋土牆位置，均與監造單位所設計之高程位置圖說相符等語（見本院卷二第134頁），可認原告係依被告及監造單位之指示，檢測確認地界，並依全區檢測成果圖之檢測結果據以施工，而無不符被告指界與指示之情事。
3.觀諸原告所提全區檢測成果圖及證人孫偉德提出之高程設計圖及成果表等件所示（見本院卷一第78頁，本院卷二第183至188頁），上開圖說均明確標示A點、B點及以編號4界址點向外延伸之輔助點甲點之高程、位置、角度及距離；又系爭擋土牆之施作係以全區檢測成果圖上所載A點即編號8圍牆牆轉角噴漆處、B點即編號9界樁處及AB兩點連成之線即既有圍牆鄰系爭土地側等處作為基準，用以推算並放樣編號4界址位置等情，為兩造所不爭執（見本院卷三第86頁）。再觀之99年4月8日澎湖縣澎湖地政事務所複丈成果圖所示（見本院卷一第177頁），A點（即編號8界址點）係座落在系爭土地西北側與馬公市○○段○○○○○○號土地、同地段250地號土地之交界處，而編號4界址點係座落在系爭土地北側與同地段249地號土地及248地號土地交界處。又編號4界址點係以A點為基準為放樣，而被告於99年間指界之A點既向北方偏移30公分之距離，則以設計圖說所定距離及角度推算之結果，測量得出之編號4界址點必然以相同方向及角度向北方推移約30公分，而使其位置偏移坐落在249地號土地上。又系爭工程北側擋土牆係以編號1至編號4界址點連接之線段為施作，為被告所自承（見本院卷二第20頁），而依Ａ點為基準點推算之編號4界址點，既然位在100年重測之實際界址點北方約30公分處，則以此為起點與編號3 界址點（即系爭土地東北側與248 地號土地交界處）連接線段之圖說施作系爭擋土牆，自必因而使北側擋土牆向北偏移，而部分越界坐落在系爭土地北側之248地號土地上。故原告辯稱，系爭擋土牆越界建築係因被告指界錯誤所致，即屬可採。被告雖辯稱，系爭土地於開工時，現場有編號4塑膠樁存在，原告逾越該樁位置建築擋土牆，顯有重大過失云云，惟系爭土地於開工時現場並無訂立編號4界樁乙情，業據證人孫偉德證稱：地政事務所人員曾至現場鑑界過3次，但並未鑑界編號4界址點，基地現場並無編號4塑膠樁存在等語甚明。從而，原告主張因編號4界樁施工時已不復存在，只能依99年地政事務所鑑界時噴漆指定之Ａ點為基準點，依設計單位提供之圖說表示相對位置推算編號4之界址，應屬可信，是被告上開所辯，即不足採。綜上，被告於99年間就A點既有未正確指界之疏失，且監造單位即被告之使用人亦指示原告依其提供高程圖為放樣檢測，並依全區檢測成果圖內容建築擋土牆，致系爭擋土牆發生部分越界情事，則就上開越界事由，自難認可歸責於原告，故原告依系爭契約約定，請求被告給付擋土牆越界建築部分之承攬報酬，係屬有據。
4.兩造就系爭擋土牆約定數量為157公尺、單價為8,190元，複價128萬5,830元，此觀系爭契約第二次更設計明細表就「擋土牆新建工程」項目記載可知（見本院卷一第84頁）。又原告實際施作擋土牆之數量為159.25公尺，尚未逾系爭契約第3條第2項所定增加數量30％之限制（計算式：【159.25-157】÷157＝1％，小數點二位數以下四捨五入），尚無需申請變更契約，即得請求被告依實際施作數量計價為給付。被告於驗收結算時，不計入越界至248地號土地部分之37.1公尺數量，而以122.15公尺計量驗收擋土牆工程，僅給付原告100萬409元等情，均為兩造所不爭執，故原告依約得請求被告給付系爭擋土牆37.1公尺部分之工程報酬30萬3,849元（計算式：37.1×8,190＝303,849）。
5.鑑界費用部分：依系爭契約第11條第8款規定：「廠商應免費提供機關依契約辦理查驗、測試、檢驗、初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資料。但契約另有規定者，不在此限。契約規定以外之查驗、測試或檢驗，其結果不符合契約規定者，由廠商負擔所生之費用；結果符合者，由機關負擔費用。」本件被告依系爭契約第9條第25項規定，負有正確指示地界之義務，然其具有指界錯誤之過失，致被告建築系爭擋土牆部分越界等情，均已如前述，則依上開契約約定，被告於100年10月間申請地政機關至系爭土地鑑界之費用6,000元，應由被告自行負擔，始為公允。被告辯稱系爭擋土牆係因原告重大疏失致越界建築，該部分鑑界費用應由原告負責等語，自無足採，故原告請求被告給付鑑界費用6,000元，為有理由，亦應淮許。
(二)鷹架施作逾契約所定數量部分：
1.系爭契約第3條第1項、第2項規定：「本契約價金決標總額計新臺幣：肆仟貳佰陸拾捌萬元整。(一)契約價金之給付，得為下列方式：依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。...(三)本工程鋼筋及其他項目等均依實作數量辦理計價，日後並以機關提供詳細圖說估算，並依實際施作或供應之項目價格及數量等計算給付。」而被告招標時提供之詳細價目表（標單）、單價分析表等件，針對個別工程項目均明確定有計量單位、數量、單價與複價。是以系爭工程雖定有以預估施作數量計算加總所得之工程總價，然既約定按照實際施作數量辦理計算，自非固定式、統包式計算價金，而係總價決標式之實作實算契約，合先敘明。
2.解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。依系爭契約第3條第2項所載：「採實際施作數量或供應之項目及數量結算給付之部分，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達30％以上時，其逾30％之部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金。」足見兩造約定就工程之實作數量與契約所定數量，如增加數量未達原契約所定數量30％時，其增加工程部分，被告即應按實作數量計算應給付報酬；倘有增加達30％以上之情形者，則需變理變更契約，以合理調整契約單價及增加價金。是系爭契約雖規定原告得請求之工程報酬，係以實作實算計價，然非謂被告在契約所定詳細價目表、單價分析表及明細表外，得任意以無限制範圍之數量變更，請求增加契約所定之報酬金額。亦即依上開契約約定，按實際施作數量計算之給付，並非當然得於契約所定數量外為請求，倘工程項目實作數量已較契約所定數量增加達30％以上時，需經原告依契約所定之程序，聲請變更合約、協商議價後方能請求，否則系爭契約所約定之工程總價即無意義。且廠商即原告於公開招標時，係事先閱覽各該圖說、詳細價目表、單價分析表等契約文件，經評估承包成本及獲利後，而擬定投標金額參與投標。若認其得任意請求增加契約項目所列數量以外之金額，無異增加被告於工程總價外之負擔，尤以被告為公務機關，將造成其預算編列及執行之不確定性，且將造成廠商以此規避工程總價之限制，並排除其他承包商合理之競爭，是兩造所為上開契約約定，應認非屬任意性約定，而係強制約定承攬人即原告於實際施作工程數量增加達30％以上時，即需循正式程序，聲請變更契約以增加報酬。且原告亦不爭執若欲聲請變更契約，調整數量單價時，需以書面聲請議價乙節（見本院卷三第87頁），故若許原告未循正式聲請程序，即得任意增加契約所定施作數量及報酬，顯不合理，故原告主張系爭契約為實作實算契約，無須經由行政程序聲請議價，即得請求給付，尚難可採。查系爭鷹架工程原訂數量為1, 550平方公尺，為兩造所不爭執，則原告主張其實際施作數量為4,950平方公尺，顯已較契約所定數量增加達30 ％以上；而原告並未提出正式書面，依行政程序聲請辦理變更設計乙節，為原告所不爭，則原告依承攬之法律關係，請求被上訴人給付鷹架工程逾1,550平方公尺部分之報酬28萬2,200元，即屬無據。
(三)系爭地坪鋪設錯誤部分：
1.查被告於99年12月7日函送系爭地坪之「祭祀禮堂中廳地坪鋪面平面圖」與原告，且通知原告依該圖指示施作；被告於99年12月9日辦理第二次變更設計時，並新增系爭地坪之磁磚配色設計圖。嗣原告於99年12月20日檢送其製作之系爭地坪之磁磚拼貼樣圖與監造單位，然該圖地磚鋪設方位與上開原告提供之圖說所示方位相反，嗣被告以系爭地坪配色不符設計圖為由，辦理減價收受9萬9,280元等情，均為兩造所不爭執，顯見原告施作系爭地坪之地磚鋪設圖樣，係不符第二次變更設計之圖說，而有違反系爭契約約定之瑕疵無疑。原告雖辯稱其係依據兩造合意之設計圖說施作，被告於99年12月7日函送之圖說與兩造原先合意之設計不符云云，並提出公共工程施工日誌為證（本院卷二第155頁）。依上開施工日誌所載，雖可知悉原告於99年12月9日第二次變更設計時，業已完成系爭地坪裝修工程10％之施工進度，惟尚難用以證明原告所為地坪鋪設，係依兩造合意所施作。
2.原告雖又主張其檢送上開磁磚拼貼樣圖後，監造單位並無異議即准予核備，可見兩造係合意變更地坪設計等語。然依證人孫偉德證稱：其於祭祀禮堂地坪結構完成時，就要求原告提送系爭地坪之施工詳圖供審查，然原告置之不理，迄至99年11月底，工期來不及了，才以傳真方式提送不符設計規格之鋪設圖。原告前2次提出圖說，均不符合設計規格，直到原告提送第3次，其才將圖說提送被告機關審核，但其未注意到原告所提圖說鋪設方向顛倒，故原告並非依照其指示所鋪設等語（見本院卷二第137至138頁），可知原告並非依監造單位之指示施作地坪，且被告及監造單位就原告所交付之磁磚拼貼樣圖，僅單純未表示意見而准予核備，尚難認係同意原告變更設計，且原告更未證明上開變更係經被告機關具變更契約決定權之人之同意而為之，是原告辯稱其係依兩造合意內容鋪設系爭地坪云云，即難採信。原告又辯稱監造單位於施工期間至現場查驗，均未發現系爭地坪鋪設錯誤，可知被告業已同意上開鋪設設計云云，然「契約施工期間，廠商應依規定辦理自主檢查；…。但監造單位／工程司之工程查驗並不免除廠商依契約應負之責任。」，系爭契約第11條第7項第1款約定甚明，則原告自不得以監造單位查核未發現缺失為由，而主張免除其施工錯誤之瑕疵。則被告依系爭契約第4條第1項約定，自得就系爭地坪工程辦理減價收受，原告請求被告返還該減價收受款項9萬9,280元，為無理由。
(四)系爭雨遮未施作部分：
1.原告主張系爭雨遮並未於契約約定範圍內，原告自無須施作，被告不當扣減該部分價金，並進而減價收受及處以違約金，應返還該部分金額等語，為被告否認並辯稱：於第一次、第二次變更設計圖上均有清楚標示系爭雨遮位置及尺寸，原告漏未施作該部分雨遮等語。然細觀系爭工程第一次變更設計之祭祀禮堂平面圖（見本院卷一第235頁），其上均未見任何標示雨遮之文字及圖樣，且證人孫偉德亦證稱：於第一次變更設計時，沒有系爭雨遮之設計等語（見本院卷二第135頁），顯見系爭工程依原契約約定及於第一次設計變更時均未有系爭雨遮之設計無疑。證人孫偉德雖證稱在第一次變更設計以後，有增加系爭雨遮之要求，並在第二次變更設計圖說上納入等語（見本院卷二第135頁）。惟依被告提出原告不爭執真正之雨遮減帳圖所示（見本院卷ㄧ第178頁），被告主張未施作之系爭雨遮係位在祭祀禮堂2北側左右兩側處、祭祀禮堂1右側中間處及祭祀禮堂3左側中間處等位置，核與證人孫偉德所述未施作雨遮係位在祭祀禮堂2中間左右兩側處、祭祀禮堂1右側中間處及祭祀禮堂3左側中間處等節有部分差異，足見證人孫偉德對兩造間爭執之雨遮為何，容有部分誤會，故其該部分證詞，尚難逕採。
2.觀之系爭工程第二次變更設計之祭祀禮堂各層平面圖及證人孫偉德提出之放大圖說所示（見本院卷二第25頁、第169 頁），於祭祀禮堂2北側左右兩處亦即圓圈圖示DW1/A5、W3/A5 處雖載有「雨遮」文字，祭祀禮堂1右側中間即圓圈圖示D3/A5處及祭祀禮堂3左側中間即圓圈圖示D3/A5處，雖載有有「出入口雨遮」文字，然就系爭雨遮之長度、寬度及深度等尺寸為何，並未為明確標示。再觀之第二次變更設計之圖號S1-01祭祀禮堂各層結構平面圖、圖號S3-01柱配筋圖（見本院卷二第26、27頁），其上亦均未載有系爭雨遮之文字、圖示及尺寸，此亦據證人孫偉德證稱該2張圖說上並未標示系爭雨遮等語可明（見本院卷二第136頁），則遍觀上開圖說，尚難認依第二次變更設計圖說所載，即足使原告知悉系爭工程有為增加系爭雨遮之設計施作。又被告雖辯稱第二次變更設計圖號S3-01柱配筋圖上，關於CS1圖示即屬系爭雨遮之施作方法云云，然觀之被告所提出雨遮減價計算圖說上雨遮配筋圖所示（見本院卷一第178頁），系爭雨遮之結構，係於建物外側牆面上，向外平行延伸20公分寬之平版型設計。然依該上開圖號S3-01柱配筋圖所繪，其上CS1圖示係呈左右顛倒之反向L型圖案，於寬20公分平版右側邊緣，建有垂直牆面結構（見本院卷二第27頁），是該圖說所載圖樣結構顯與系爭雨遮之結構設計不符，顯非系爭雨遮之設計圖樣，被告此部分所辯，尚難採信，則被告辯稱於第一次、第二次變更設計之圖說均有清楚標示雨遮設計，即不可採。再者，倘若於第二次變更設計時，兩造有合意變更契約增加系爭雨遮工程，則理應增加雨遮施作所需工料，惟依第二次變更設計明細表所示（見本院卷一第83頁反面），就雨遮工程所需材料項目，雖「245kg/m3預拌混凝土及澆灌」數量自2,726立方公尺增加為2,757立方公尺，但「鋼筋及綁紮」數量則自53萬1,000公斤減少為52萬3,600公斤，「清水模板及拆裝」數量則未增減，則自上開明細表內容觀之，實難認於第二次變更設計時有為增加系爭雨遮工程施作之設計。綜上，遍觀上開第一次變更設計、第二次變更設計之相關圖說及明細表，尚難認定兩造有為系爭雨遮施作之約定，故被告以系爭雨遮未施作為由，減少價金3萬337元，並再減價2倍契約金額及處以違約金、逾期違約金等款項，均屬無據，則原告請求被告給付該部分報酬及不當扣減金額，均有理由。
(五)非建築費用之間接工程費部分：系爭契約第3條第1項後段之規定「若有相關之稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，依結算金額與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」又觀之系爭契約第二次變更總表及工程費決算總表之記載（見本院卷一第83、90頁），工作項目及說明欄各載有「勞工衛生費(0.3%)」、「交通安全設施維護費(0.8%)」、「保險費(0.5%)」、「品質管理費(0.6%) 」及「稅捐、利潤及管理費(6.5%)」等項目，合計共8.7%之非建築工程費，且其上備註欄則均載有「依比例調整」等文字，由上開相關契約規範可知，上開交通維持費、保險費等非建築費用之計算，係依工程結算之工程款總價乘以若干百分比之比例為計算，顯見兩造間確有按工程費用之比例計算非建築工程費之間接工程費約定。參以行政院公共工程委員會頒布之採購契約要項第32點亦建議「有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之」，可知於工程實務上，若工作數量增加，相關之直接費用與間接費用亦隨之增加，且一式計價項目通常係以施工費之百分比計算，則非建築項目之間接工程費自應隨建築費用金額之增加予以調整，始為公允。是被告辯稱兩造並未合意按比例增加間接工程費，且非屬工程慣例云云，係不足採。查原告就系爭工程得請求之建築項目費用為擋土牆工程費30萬3,849元、雨遮款項3萬337元，合計共33萬4,186元，則原告依上開約定所得請求之間接工程費共計2萬9,074元（計算式：
【303,849＋30,337】×8.7%＝29,074，小數點以下四捨五入）。
(六)至被告辯稱兩造於100年6月30日業已驗收及結算完成，於100年8月8日開立驗收結算證明書，又於100年12月完成工程決算書，原告並於工程決算書內用印同意，故針對系爭擋土牆、雨遮工程及減價收受3倍契約價金等金額，兩造已達成結算合意，不得再請求增加給付云云。查系爭工程於100 年6月30日驗收完成，固為兩造所不爭執。然所謂驗收依系爭契約第15條第2項規定，係指機關於收到廠商竣工通知後，會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量而言，並無確定兩造間請求報酬之效力，被告既未舉證證明原告有同意拋棄結算書所載數量以外工程款請求之權利，抑或曾表示願意無償提供該等工作，自難僅因原告於結算書上用印，即認兩造於驗收程序就系爭工程各項施作項目，有達成僅得請求驗收所載數量及金額之合意。況系爭工程於100年6月30日完成驗收，於同年12月完成結算，然原告於100年9月、11月間亦曾發函通知被告，就無爭議部分辦理結算，就有爭議部分保留，嗣兩造始於100年12月完成工程決算書，有原告所提通知函在卷為證（本院卷一第225至226頁），顯見原告並未同意決算書所載內容即為實際施作數量。且遍觀系爭契約，對於驗收及結算之法律效果並無約定，又依系爭契約第23條第7款規定適用政府採購法及民法等相關法令規定，關於工程採購契約亦無驗收或結算後，即不得再就實作數量或變更契約之工程項目請求之相關規定，是依兩造間實作實算契約之約定意旨，且稟於民法之誠信原則，被告辯稱系爭工程業經驗收結算後，兩造已具有結算合意，原告事後不得再請求增加給付工程款，即屬無據。
(七)減價收受逾契約價金1倍及違約金金額過高酌減部分：
1.所謂減價收受，係指因承攬人施作工作發生瑕疵，然該瑕疵尚無減少通常效用或契約預定效用，由雙方當事人約定無需再為修補，而為減少報酬而言。依系爭契約第4條第1項約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金3倍減價，並處以減價金額3倍之違約金。」上開約定就減價收受項目，除約定減少1倍契約價金外，另就契約價金2倍再為扣減，則上開扣減2倍價金部分，已逾契約標的價金範圍，顯非減價收受之性質，核屬違約金之約定。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。
2.查被告依系爭契約第4條第1項約定，除減價收受共計13萬986元（即系爭雨遮3萬337元、系爭地坪9萬9,280元及單槍式廚房混合龍頭1,369元）外，再扣減2倍減價項目契約金額26萬1,972元，並處以9倍減價項目契約金額之違約金117萬8,874元，共計扣減11倍減價項目契約金額144萬846元之違約金乙節，為兩造所不爭執。又系爭雨遮非屬契約約定範圍，已如前述，原告依約自無須施作該雨遮，難認有債務不履行之情事發生，則被告以系爭雨遮未施作為由，扣減該部分違約金，係屬無據，先予敘明。再查，原告所施作系爭地坪鋪設，具有與契約設計圖案倒置之情事，亦同前所述，然被告自承其考量原設計鋪設方位係按葬禮需求，而設計如黑地毯延伸之意，故就系爭地坪減價收受等語，可認上開地坪鋪設錯誤尚不影響工作物之使用及嚴重偏移原設計意旨。又系爭工程之廚房並未設計熱水管線，被告未依約安裝混合式龍頭，而安裝單一進水孔之長柄式龍頭乙情，業據證人孫德偉證稱，原告應向被告提出聲請變更設計核准後，才能變更系爭龍頭，然當初原告並未協議變更契約，但因廚房沒有熱水出口，被告始予以減價等語，可認上開龍頭裝置錯誤尚不礙廚房龍頭之冷水排放使用。本院審酌系爭地坪及龍頭之瑕疵，尚不妨礙安全及使用需求，對被告之損害尚非甚鉅；且亦經被告同意無庸拆換，原告未依債務本旨給付情節非重大，兼衡被告就系爭地坪鋪設亦有未正確審核之過失，認為違約金約定金額確屬過高，應以2倍即20萬1,298元為適當（計算式：
【地坪費用99,280元＋龍頭費用1,369元】×2倍＝201,298元），超過部分123萬9,548元為無理由（計算式：1440,846元－201,298元＝1239,548元）。
(八)逾期違約金部分：原告主張系爭雨遮及地坪並無施作不符契約約定之情事，無庸改正；又被告既已辦理減價收受，即不應再處以逾期違約金等語，均為被告所否認。查被告於100年2月9日發函通知原告，就系爭雨遮、地坪之瑕疵，限期被告改正完成，嗣以原告逾期未改正，累計逾期48天，而依系爭契約第15條第10項、第17條規定，計算逾期違約金9萬7,828元（系爭雨遮部分為1,456元、系爭地坪部分為9萬6,372元）等情，業據被告提出100年2月9日府建管字第0000000000號函及逾期違約金計算表各1紙為證（見本院卷一第232至233頁），復為兩造所不爭執。依系爭契約第15條第10款明文：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於＿日內（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。」系爭地坪具有鋪設錯誤之瑕疵，已如前述；被告既已通知原告改正，原告仍未於期限內改正，則依上開契約規定，自得請求原告給付逾期違約金9萬6,372元。至系爭雨遮非屬系爭契約約定之施作範圍，亦如前述，故被告以原告未於期限內改正系爭雨遮為由，處逾期違約金，即屬無據，是原告請求被告返還系爭雨遮遭扣減之逾期違約金1,456元，為有理由；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
(九)綜上，原告得請求之數額為給付擋土牆工程款30萬3,849元、鑑界費用6,000元、雨遮減價款3萬337元、違約金扣款123萬9,548元、雨遮之逾期違約金扣款1,456元，合計161萬264元。從而，原告基於系爭契約之承攬法律關係，請求被告給付161萬264元及自起訴狀繕本送達之翌日即101年8月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
二、反訴部分：
(一)瑕疵擔保責任部分：
1.工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第493條、第494條本文規定甚明。依上開條文可知，定作人欲請求減少報酬，係以承攬人不於定作人所定期限內修補瑕疵、拒絕修補或其瑕疵在性質上係不能修補者為要件。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。反訴原告主張因反訴被告施作上開整地工程具有瑕疵，主張本於上開民法規定，請求減少反訴被告就該部分工程報酬等語，自應由反訴原告就反訴被告承攬之工作具有瑕疵之事實，負舉證之責。
2.反訴原告主張反訴被告於施作系爭工程中之「整地工程」時，開挖土方未達設計高程，致其進行後續工程時，需委由川進公司整地開挖移除1,634平方公尺土方，並重新埋設地下管線，支出費用共計34萬4,583元等情，固據其提出川進公司100年10月17日川營興字第13號函及函附之全區開挖數量計算表、澎湖縣99年興建殯儀館工程第3-1期工程第一次變更設計表等件為證（見本院卷二第5至9頁）。然據上開書證所示，固可證川進公司於進行後續第3之1期工程時，有為開挖土方及重新埋設地下管線工作，且反訴原告亦有支付川進公司上開費用等事實，惟尚難憑此遽為推斷反訴被告於交付系爭工程時，所為整地工程有不符設計規格之情事存在。況本件整地工程於100年6月30日業經被告驗收無訛，為被告所自承，監造單位復於100年10月18日發函載明：「於10月3日檢測現場高程原土層高程時確認，第1期工程（即系爭工程）驗收時之檢測點高程與設計高程無誤」等語，有上開函件在卷可稽（見本院卷二第4頁），可知系爭工程於100年6月30日驗收及於同年10月3日再行檢測時，整地工程之檢驗點高程確與設計高程相符，堪認於系爭工程驗收交付時，反訴被告所為上開整地工程，尚無不符契約設計高程之瑕疵存在，則反訴被告未能舉證證明上開整地工程於交付時，確有不符契約設計高程之情事，其抗辯反訴被告之工作有瑕疵云云，即不可採。
3.縱反訴原告所述為真，惟揆諸前揭法條及說明，反訴原告主張工作物具有瑕疵，而請求減少其承攬人即反訴被告之工程報酬時，須反訴被告有經反訴原告定期催告而不為修補之情事，始足當之；倘若反訴原告未先定相當期限請求反訴被告修補，即自行為修補者，即不得依民法第494條規定請求減少報酬。惟查，反訴原告並未主張及舉證其曾定相當期限通知反訴被告於期限內修補瑕疵，且反訴原告所主張土方開挖不足之情事亦非屬客觀上無法修補之瑕疵，揆諸前揭說明，反訴原告自無從依上開規定請求減少報酬。
(二)不完全給付責任部分：
1.因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條亦有明定。
亦即因瑕疵給付所致之損害賠償，其請求方法需視債務人給付之瑕疵能否補正，而分別準用給付不能或給付遲延之規定為請求，倘瑕疵屬得補正者，除需先行請求債務人補正外，另得準用民法第231條第1項規定請求賠償因給付遲延所受之損害。
2.查反訴原告未能證明上開整地工程於交付時，確有不符契約設計高程之瑕疵，業如前述，則其主張本於上開民法規定，請求反訴被告賠償其損害，亦不足採。退步言，縱認反訴被告就整地工程之施作具有瑕疵，然其所主張上開土方開挖數量不足之事由，亦非屬無法補正之瑕疵，則依上開說明，反訴原告應先請求反訴被告修補該瑕疵後再為給付，然反訴原告並未主張及證明其曾定期通知反訴被告修補，即逕行委由川進公司開挖土方，復未陳明其因反訴被告之遲延給付受有何種損害，故反訴原告執此主張反訴被告應依民法不完全給付之規定賠償上開損害云云，為無理由。至其主張以上開債權與反訴被告就本訴訟之工程款債權抵銷部分，自無庸再為審酌，附此敘明。
(三)綜上所述，反訴原告未定相當期限請求反訴被告修補瑕疵，故反訴原告主張依民法第494條規定減少工程報酬，或依第227條規定請求賠償損害及主張抵銷，均無理由。
陸、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事庭 審判長法 官 黃麟倫
法 官 蔡政佑法 官 鍾孟容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 劉竹苞