臺灣澎湖地方法院民事判決 102年度重訴字第8號原 告 許木樹
陳保環共同訴訟代理人 許文贊律師被 告 洪鳳仙訴訟代理人 陳家暄律師
施一帆律師上列當事人間因請求所有權移轉登記等事件，本院於103年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
被告應給付原告新臺幣參佰伍拾萬零柒佰伍拾元。
被告應就其所有澎湖縣馬公市○○段○○○○號之三層樓鋼筋混凝土造，面積二七九點七二平方公尺之房屋（門牌號碼為澎湖縣馬公市西文澳○○○之○號），設定擔保債權總金額新臺幣壹佰柒拾伍萬零參佰柒拾伍元之抵押權登記與原告許木樹。原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
本判決第二項，於原告以新臺幣壹佰壹拾柒萬元供擔保後得假執行。被告如以新臺幣參佰伍拾萬零柒佰伍拾元預供擔保者，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告於民國（下同）99 年 3 月 27日與原告許木樹及陳保環分別簽訂「預售屋買賣暨興建工程合約書」（建方為原告許木樹，以下稱「系爭合約」）、「土地預定買賣契約書」（賣方為原告陳保環，以下稱「系爭土地買賣合約」），由原告承攬興建坐落澎湖縣馬公市○○段0000地號土地上編號Ａ１棟房屋乙戶（下稱系爭房屋）。該預售屋起造工程適用「澎湖縣非都市一般農業區農牧用地或養殖用地興建住宅計劃變更編定審查作業要點」進行興建。合約原總價為新台幣（下同）762萬元，加上兩造協議增建部分金額20萬500元，合計為782萬500元。依系爭合約第3條約定預定銀行貸款部分，屬於被告應付工程款之一部分，被告授權委託原告代辦，如被告不辦理銀行貸款時，即應於原告通知辦理銀行貸款對保時，一次以現金繳清。另第7條亦約定被告接到原告繳款通知後7日內，依約以現金或即期支票一次如數繳納，如被告逾期達5天時，每1日按千分之1計算滯納金；逾期達15日經原告書面催告後5日內仍未繳納者視為違約，原告得不經催告，逕行解除本契約。被告已付款項同意無條件由原告沒收。如產權已過戶與被告，被告應無條件辦理移轉登記予原告或原告指定之人所有。嗣原告業於101年11月7日完成系爭房屋之興建，並於同年12月4日辦妥所有權第一次登記與被告名下。
而被告在房屋興建過程，至102年1月16日止僅給付200萬500元，尚餘尾款582萬元。原告乃於同年12月22日通知被告提供辦理貸款所需資料及連帶保證人，以憑代辦房屋抵押貸款事宜，否則應於對保時同時一次以現金繳清。嗣因被告逾期付款超過15日，原告分別又於102年1月22日、同年2月25日，及同年3月5日，先後3次以存證信函催告被告於5日內繳款，詎被告無正當理由仍未繳納，原告爰以起訴狀繕本送達被告表示解除系爭合約。且於本件訴訟中，原告另於103年2月25日以準備書狀六催告被告給付尾款582萬元，並於103年3月19日以準備書狀七送達主張解除契約。從而，被告自應依系爭合約第7條之約定，將系爭房屋及土地移轉登記予原告所有。又系爭房地業經被告設定最高限額720萬元之抵押權，被告自應辦理塗銷登記以回復原狀，如不能塗銷登記，即應依抵押設定金額如數賠償原告。
（二）被告辯稱在銷售中心模型屋及開關燈具插座位置圖中之車庫、圍牆及雨遮等項並未施作，惟系爭合約第4條第1項已約定本工程之施工，應依向政府機關申請核准之建築師設計圖為準，而上開項目於設計圖中均不存在，被告自不得請求。且系爭合約被告亦認同應適用承攬之規定，即非消費者保護法之適用對象；況且銷售中心之模型屋亦有「模型僅供參考，實際依建造核准圖說為依據」之特別標註，原告現場人員亦曾向被告清楚說明，被告並未證明其係信賴該廣告始簽訂系爭合約，自不得主張上開模型屋及開關燈具插座位置圖所標示之項目均屬系爭合約之一部分。至於其餘設計圖說中之項目，除欄杆部分因設計圖誤植，致其漏未施作，已於102年5月20日後補做完成外，餘均已完工。縱使有部分瑕疵，其情形亦屬輕微，不影響工程完工之認定，被告即使得拒付該瑕疵部分之價款，亦不得拒付全部價款，原告自仍得主張解除契約。爰為先位聲明如下：
１、被告應將坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○○號土地移轉登記與原告陳保環所有。
２、被告應將前項土地上之馬公市○○段○○○○號之三層樓鋼筋混凝土造面積279.72平方公尺之房屋（門牌號碼為馬公市西文澳162之5號）移轉登記與原告許木樹所有。
３、被告應將前2項土地及建物，以澎湖地政事務所102年2月6日澎普字第008060號所為之最高限額抵押權設定登記塗銷。被告如不能履行上開義務，應賠償原告許木樹、陳保環720萬元。
４、訴訟費用由被告負擔。
５、願供擔保，請求宣告假執行。
（二）退而言之，即使原告解除契約為不合法，然系爭房屋原告業已興建完成，並辦畢所有權第一次登記於被告名下，依法被告仍應給付尾款，而被告於本件訴訟中就上開尾款582萬元僅另支付180萬3662元，尚欠尾款401萬6338元及遲延利息，以及依系爭合約第7條所定按日以千分之1計算之滯納金，原告自得請求被告如數給付，並依民法第513條第1項規定請求被告就系爭房屋設定抵押權予承攬人許木樹。從而，如法院認為先位聲明為無理由，則原告為備位聲明如下：
１、被告應給付原告401萬6338元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被告並應給付原告自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按日以千分之1計算之滯納金。
２、被告應就馬公市○○段○○○○號之三層樓鋼筋混凝土造面積279.72平方公尺之房屋（門牌號碼為馬公市西文澳165之2號），設定擔保債權總金額401萬6338元之抵押權登記與原告許木樹。
３、訴訟費用由被告負擔。
４、願供擔保請求宣告假執行。
二、被告抗辯如下：
（一）本件原告等於其展售系爭預售屋之工務所擺設模型屋，並於被告前往看屋時提供有建物平面圖之「開關燈具插座位置圖」等廣告予被告，藉以吸引被告等消費者，依消費者保護法第22條所定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」及內政部所公布預售屋買賣定型化契約應記載事項」第2項「賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位，即應屬於兩造間系爭預售屋買賣契約之內容車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分。」等規定，而上開模型屋及開關燈具插座位置圖中標示系爭房屋有車庫、大門、圍牆、雨遮等設施，即使於建築設計圖說中未記載，原告仍應提供，惟原告實際施作之系爭房屋欠缺上開設施。且系爭合約明定，房屋必須是鋼筋混凝土構造，惟原告事實上卻是以「加強磚造」方式施作，而水泥之強度亦有不足，原告係欺瞞誤導澎湖縣政府而取得建造執照及使用執照。另其餘建築設計圖中已設計之項目，包括一樓臥室、餐廳地板及二樓主臥室之地磚拋光磁英磚、戶外綠化工程、正面RC雨遮、氣密門兩扇、氣密窗8扇可以開啟、車庫、前後階梯、後方工作台、一樓戶外水電開關配置施作、一樓地板應高於路面50㎝、化糞池排水置集水井中等項，原告實際施作均與設計不符，其瑕疵並非輕微。且迄今上開欠缺及瑕疵項目，除2樓欄杆部分係至102年5月20日之後始補做之外，其餘項目原告迄今均拒絕施作，系爭房屋即難認為已完工，參照最高法院89年度台上字第1085號判決、最高法院98年台上字第1691號判決、89年台上字第412號、86年台上字第2818號等判決意旨，被告自得主張同時履行抗辯。而被告自起訴前接獲原告催告付款之存證信函後，亦自101年6月12日起，先後多次以存證信函催請原告儘速完工，而102年3月1日、3月9日函復原告不同意解約，並請原告依約完成所有之施工。另被告於102年3月5日於台灣銀行處及3月22日在澎湖縣政府調解時均曾告知原告，系爭房屋尚未完工具有瑕疵，無法支付尾款，即已合法行使同時履行抗辯，不負遲延付款之責任。從而，原告先位聲明主張依系爭合約第7條解除契約及請求被告將系爭房屋及土地之抵押權登記塗銷並移轉所有權登記予原告，自屬無理由。
（二）原告所施作之系爭房屋有下列漏作及瑕疵之項目，被告得主張減少價金、遲延完工違約金、違約處罰，以及租金損害賠償，扣除後被告未積欠原告任何價金，原告備位聲明請求給付價款、滯納金及設定抵押權，亦無理由：
１、原告主張本件工程之施工期限應依系爭合約第4條所定「本工程之施工，依照建築師之設計圖以向政府機關申請核准圖說辦理，並預定自政府核准建築執照後360個工作天完工(以向主關機關呈報開工及完工之日為準)」，即依使用執照記載之開工日100年4月21日，竣工日為101年9月30日，認定施工期間。惟上開施工期限始期及終期以向主管機關呈報開工及完工之日為準之約定，顯然違反內政部依消費者保護法第17條第1項所公布之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第12條規定，則依消費者保護法第17條第2項規定，應屬無效。而就本件系爭房屋之開工日期，原告於102年3月5日寄給被告之馬公中正路郵局存證信函記載系爭房屋係於100年4月8日為開工，自應以該日為開工日。而原告迄至102年5月20日之後始完成系爭房屋2樓陽台欄杆之施作，完工日即應計至該日，前後已逾期158個工作天。原告應依系爭合約第4條第1項約定每逾期3日按被告當時已付價款200萬500元之千分之1計付違約金10萬5540元（計算式：2,000,500元×158日/3日×1/1,000=1 05,539.67，小數點以下四捨五入)。
３、另系爭合約第11條第7項有關違約處罰另約定「若乙方（原告）違約，除退還甲方（被告）已支付價款外，應另支付同額之罰金。」則原告應退還被告已支付之200萬500元價款，並支付被告同額之罰金，合計應給付違約罰金400萬1000元。
４、系爭房屋上述未施作車庫、大門、圍牆、ＲＣ雨遮等項，以及一樓臥室、餐廳地板及二樓主臥室地磚非拋光石英磚、戶外綠外工程、氣密門扇、氣密窗、階梯、後方工作台、戶外水電開關配置、一樓地板未高於路面50公分、化糞池排水井等施工瑕疵，連同圍牆雜項使用執照建築師費用，被告共可主張減少價金502萬5737元。
５、另被告於等待原告完工交屋前，以每月租金6000元代價另行租屋，依前述系爭合約第4條第1項規定，原告應自100年4月8日開工起之360個工作天即101年8月31日完，則被告自101年9月1日起迄至102年5月20日止之262日，應賠償原告逾期完工而受有額外支出租金之損害達5萬2400元(計算式：
6,000 元 /30 日× 262 日 )。
６、從而，被告向原告購買系爭預售屋之價金782萬500元，扣除上述逾期違約金10萬5540元、退還並給付違約罰金400萬1000元、瑕疵減少價金502萬5737元，以及租金損害賠償抵銷52,400元後，原告對被告已無買賣價金債權。則原告自不得請求被告給付價金及滯納金，以及請求設定法定抵押權。
（三）爰聲明：請求駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保，請求宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實
（一）被告於民國99年3月27日與原告許木樹及陳保環分別簽訂「預售屋買賣暨興建工程合約書」（建方為原告許木樹）、「土地預定買賣契約書」（賣方為原告陳保環），由原告承攬興建坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○○號土地上編號Ａ１棟房屋乙戶。其「預售屋買賣暨興建工程合約書」與「土地預定買賣契約書」為不可分離之聯立契約，且該預售屋起造工程適用「澎湖縣非都市一般農業區農牧用地或養殖用地興建住宅計劃變更編定審查作業要點」進行興建。合約原總價為新台幣762萬元，加上兩造協議增建部分金額20萬500元，合計為782萬500元。而在房屋興建過程，被告至起訴前之102年1月16日止共分期給付200萬500元，尚餘尾款582萬元。
（二）系爭房屋係以被告為起造人，在101年12月14日辦畢所有權第一次登記於被告名下，被告並持以向臺灣銀行辦理最高限額720萬之抵押權登記，但因發生糾紛，被告迄目前為止，並未貸得借款。
（三）原告曾分別於102年1月22日、同年2月25日及同年3月5日，先後以存證信函催告被告於5日內繳納尾款，而被告亦曾於101年6月12日、101年6月19日、101年8月15日、101年12月29日以存證信函要求原告儘速完工，並於102年3月1日、3月9日以存證信函函覆不同意解約，請原告依約完工。
（四）原告於訴訟中另於103年2月25日以準備書狀六催告被告給付尾款582萬元，並於103年3月19日以準備書狀七送達主張解約，而被告則於103年2月27日以存證信函主張抵銷，並給付抵銷及扣除保留款後金額180萬3662元予原告。
（五）系爭房屋南側1、2樓欄杆係原告在起訴後於102年5月20日補施作。
四、本件之爭點如下：
（一）系爭合約有無消費者保護法之適用？如有，原告售屋中心模型中所有之車庫、圍牆是否應視為合約之一部分？
（二）被告主張原告之工作有下列瑕疵，有無理由？系爭房屋是否已完工？
（三）系爭房屋如有瑕疵，其瑕疵是否輕微？被告主張同時履行抗辯有無理由？
（四）原告以起訴狀主張解除契約是否生效？
（五）原告於訴訟中另於103年3月19日主張解約，是否生效？
（六）被告依合約第4條主張遲延完工違約金有無理由？金額若干？
（七）被告主張合約第11條第7項支付同額罰金，有無理由？
（八）被告主張瑕疵有無理由？得減價金額為若干？
（九）被告另主張租金損害賠償有無理由？金額若干？
（十）原告備位聲明請求給付滯納金有無理由？得否與遲延利息重複請求？如屬違約金，是否過高應予核減？
五、本院之判斷：
（一）系爭合約應有消費者保護法之適用，原告就其售屋中心模型屋展示之車庫、圍牆、雨遮應負契約責任：
１、按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條定有明文。是以企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖無廣告內容記載，但消費者如因信賴廣告內容，而與企業經營者簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任應及於該廣告內容（最高法院101年度台上字第246號判決參照）。本件原告雖主張系爭契約為承攬而非消費者之交易，應無消費者保護法之適用；且兩造簽約時原告已在該模型屋之下方特別標註「模型僅供參考，實際依建造核准圖說為依據」等語，原告亦曾向被告說明圍牆等項不在契約範圍內，被告並非因信賴上開模型屋之廣告內容而與原告簽約，模型屋所示之車庫、圍牆及雨遮不應視為合約一部分等語，惟為被告所否認。經查，所謂消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；而企業經營者，則指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，此觀消費者保護法第2條第1、2款之立法解釋自明。本件原告係以「龍園企業行」名義，經營營造及銷售房屋為業之企業營經者，且其係以自行規劃之制式化設計圖面及預先制定之定型化契約招攬不特定購屋人訂預售屋（見本院卷一第63頁被證2、卷二第15、16頁被證17），訂購者僅能依原告單方提供之資訊得知房屋興建之狀況，決定是否訂約。而被告向原告購買上開預售屋，係供最終自己使用，並非為供轉售或其他業務生產之用，自屬以消費為目的而為交易，其與原告間自屬消費關係，應受消費者保護法之規範。至於系爭合約之全部或一部，依民法究竟應否定性為承攬，並不影響兩造間消費關係之成立，原告辯稱被告不爭執系爭合約之工程應適用承攬之法律關係，即當然即無消費者保護法之適用，尚有誤會。
２、其次，所謂「廣告」，係指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，消費者保護法施行細則第23條定有明文。又內政部102年6月13日內授中辦地字第00000000000號函公布之「不動產經紀業廣告處理原則」第二條亦明示所稱「廣告」，包括廣告圖冊、模型在內。從而，本件原告於銷售房屋時所提供予客戶之龍園房屋開關燈具插座位置圖及模型屋均屬以其他方法使不特定之顧客知悉其宣傳內容，係屬消費者保護法所規範之「廣告」，而原告亦不爭執（見本院三第137頁言詞辯論筆錄），自堪認定。
３、至原告雖另主張兩造就系爭合約內容業已另行協商，明定應依照設計圖為準，並稱銷售中心之模型屋下方已標註模型僅供參考，實際依建造核准圖說為依據，且簽約時亦曾向被告說明模型屋上之圍牆、車庫等項不在契約範圍內，而被告並未證明係因信賴模型屋及平面圖而簽訂系爭契約，應無消費者保護法第22條之適用等語，並提出模型屋照片為證（見本院卷一證物4、5）；且聲明證人即原告之子許朝凱於本院證稱渠係負責本批房屋之預售工作，原來並沒有模型，製作模型是要讓客人看得比較清楚，模型上圍牆、車庫部分是很多客人包括被告在內表示希望做在模型上，供客人日後參考自己做等語（見本院卷二第199頁至200頁言詞辯論筆錄）。惟查證人為原告至親，又係實際負責銷售房屋而與訴訟勝敗利益攸關之人，其所為有利原告之證詞可信度顯然不高。且如訂購預售屋之客戶，日後就該處必須自行增建，則是否增建車庫、圍牆，及應如何增建，各有不同之需求，依常理只須他日委請他人設計施作即可，何須要求原告在模型加施統一規格之車庫及圍牆；更何況，依原告不爭執之龍園房屋開關燈具插座位置圖中平面圖所示，第一層之圖面亦有車庫、圍牆，第一、二、三層均有雨遮之規劃（見被證2），足見證人許朝凱證稱模型中之車庫、圍牆及雨遮等是事後客戶要求始增加，顯非可信。至於上開模型屋照片是於本件訴訟中始提出，而其中模型台之「模型僅供參考，實際依建照核圖說為依據」字樣貼紙，難以認定是自始存在而非事後附貼，亦無從據以認定原告於銷售之時已向被告說明契約範圍不包括車庫、圍牆及雨遮。況且，內政部依消費者保護法第17條第1項所公布之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項中「貳、預售屋買賣定型化契約不得記載事項」第一項所明定：「不得約定廣告僅供參考。」則縱使原告於其模型屋之正面下方處標註「模型僅供參考，實際依建造核准圖說為依據」等情屬實，亦屬違反消費者保護法第17條第2項之規定而無效。
４、又證人許朝凱亦證稱係因銷售中心之平面圖及立面圖買方看不懂，始製作模型屋以利銷售（見本院卷二第199頁），亦即負責現場銷售之許朝凱亦承認對於欠缺建築設計專業之消費者而言，未必有能力辨識建築設計圖之意義，而具象之立體模型屋，較之複雜之建築師設計圖通常更能使消費者清楚獲知房屋之狀況，則欠缺建築專業之買方信賴模型屋之表示，應屬常態。更何況原告提供予被告之開關燈具插座位置圖中之平面圖亦有車庫及圍牆、雨遮、後方工作台之標示，而被告既屬欠缺建築專業知識之消費者，自難查覺平面圖與建築設計圖之差異。原告復不能確實舉證訂約之時，已向被告明示模型屋及開關燈具插座位置圖中之車庫及圍牆等項並非契約之範圍，被告就此部分並未產生信賴，則即使上開廣告之法律性質上仍認為係要約引誘，惟依消費者保護法第22條之明文規定，仍應認為上開銷售廣告所示之車庫、圍牆及雨遮、工作台等項仍屬原告依系爭合約應負契約責任之範圍。
（二）原告主張其就系爭房屋業已完工，被告經催告未給付尾款，以先位聲明主張解除契約，並非可採：
１、本件原告主張系爭房屋之施工事項，係依澎湖縣政府核准之設計圖說為準，除其中之陽台欄杆部分，因設計圖誤植，係於102年5月20日之後始完工外，其餘均已於101年9月30日依約完工，澎湖縣政府並已核發使用執照。惟被告則否認系爭房屋業已完工，並主張除上述車庫、圍牆及雨遮等項，在模型屋、開關燈具插具位置圖上有標示而未施作之設施外，另依設計圖應施作之項目亦有多處與設計不符之瑕疵，即使取得使用執照，亦不足以認定為已完工，而被告於起訴前接到原告付款催告時，即陸續復函表示原告工程尚有多處未施作及瑕疵，主張於原告補作之前不同意付款，則原告自不能再主張解除契約等語。
２、按承攬契約報酬之給付，其工作物須交付者，應於交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付，民法第505條定有明文。從而，承攬人未完成工作者，定作人自得拒付報酬。且如承攬人雖完成工作，惟尚有瑕疵，而其瑕疵係因可歸責於承攬人之事由所致者，承攬人應負不完全給付之債務不履行責任，定作人得請求修補或賠償損害，此時亦有民法第264條同時履行抗辯規定之適用（最高法院94年度台上字第93號判決參照）。本件兩造預售屋買賣暨興建工程合約書，係以被告為起造人，及建物所有權第一次登記之所有權人，為兩造不爭之事實，惟其工作完成後仍應為交付行為，則原告自應於房屋完成為交付時始得請求給付報酬。而兩造間系爭合約書第3條雖約定系爭合約係依附件之付款明細表所載分期給付（見本院卷一第70、71頁）；第7條亦約定甲方（即被告）於接到乙方（即原告）繳款通知後7天內，依約以現金或即期支票壹次如數繳納…，如甲方逾期達5天時，每逾1日按千分之1計算滯納金，…；逾期達15日經乙方書面催告後5日內仍未繳納者視為甲方違約，乙方得不經催告，逕行解除本契約。…」（見本院卷一第14頁），惟對於各期金額並無確定之給付日期，端視原告之寄送繳款通知，且被告事實上亦已分期給付至最後銀行貸款部分時，始拒絕辦理，則依承攬報酬後付原則，原告通知被告付款，自應於系爭房屋之所有工作均已確實完成後始得為之，否則被告自得依民法第264條第1項規定行使同時履行抗辯權，主張於工作完成前拒絕付款，原告即不得主張被告遲延給付。
３、其次，本件被告主張原告就系爭房屋未依約施作及瑕疵部分，其中模型屋及開關燈具插座位置圖所示之車庫、圍牆、雨遮，雖然於設計圖中並不存在，但均屬依消費者保護法第22條規定，原告應負契約責任之範圍，已如前述。而原告亦自認就此部分並未施作，則被告主張原告並未完成依約應給付之項目，自屬有據。除此之外，被告主張之瑕疵項目中，包括後方工作平台未施作、戶外綠外不符、一樓地板施作高度，不足原設計圖標示之50公分、氣密門及氣密窗與原設計材質不符、前後階梯未施作，亦經本院囑託台北市土木技師公會鑑定屬實，有該公會103年2月7日北土技字第00000000000號函附之鑑定報告書可稽（見該鑑定報告書附件六第（六）、（八）、（九）、（十三）、（十四））。從而，原告就其依約應施作之項目，迄今尚有多項欠缺或有瑕疵，原告並不能證明其無可歸責事由，且其未施作及瑕疵之部分，包括車庫、圍牆、雨遮及高度不足等項目，並非均屬細微之缺失，而原告對於被告主張之欠缺，除於本件訴訟進行中承認就欄杆部分漏未施作，並於102年5月20日後補施作外，對於其餘項目則自始完全否認，迄今均不願施作。則依上開說明，被告主張自起訴前即以多次以存證信函表明，回復原告，要求原告應完成上開欠缺之工作後，始願付款（見上開不爭執事項（三））。另證人鍾振財亦證稱被告於102年3月5日於台灣銀行處及3月22日在澎湖縣政府調解時均曾告知原告，系爭房屋尚未完工具有瑕疵，無法支付尾款等語（見本院102年7月11日言詞辯論筆錄），原告就此亦未爭執，則自足認被告已合法主張同時履行抗辯權。從而，原告先位聲明主張被告違約遲延付款，而依系爭合約第7條之約定，分別以本起訴狀及在訴訟中補施作欄杆部分後於103年3月19日準備書狀七，先後2次主張解除系爭合約，並請求被告依合約第7條後段約定，將系爭房屋及土地分別移轉登記予原告許木樹及陳保環，及將抵押權設定登記塗銷，自非有據，應予駁回。
（三）原告備位聲明請求被告給付購屋價款及設定抵押權，應以350萬750元範圍內為有理由：
１、兩造間系爭合約連同增建部分原價金為782萬500元。而被告至起訴前給付200萬500元，尚餘尾款582萬元，於訴訟進行中，被告另支付180萬3662元予原告，為兩造不爭之事實。
２、被告主張系爭房屋應扣除下列漏作及瑕疵減價502萬5737元，本院參酌囑託台北市土木技師公會鑑定結果，分別審酌如下：
（１）車庫、圍牆及大門、雨遮、後方工作台部分，原告應依其於模型屋及開關燈具插座位置圖中之平面圖等廣告負契約責任，已如前述。惟被告主張車庫及圍牆，依通常之品質即應係ＲＣ構造，有電動門及子母大門，原告則予否認。經查此部分在建築設計圖中並不存在，而模型屋及平面圖中雖有車庫圍牆、大門及雨遮之標示，惟除雨遮屬建物本體一部分，應與建物同為ＲＣ材質外，對於車庫圍牆及車庫門並無係ＲＣ材質及車庫門為電動之記載或表示，為被告所自認（見本院103年5月20日言詞辯論筆錄第1、2頁）。至被告主張依通常品質即應為ＲＣ構造及電動車庫門，惟系爭房屋雖係ＲＣ構造，惟模型屋及平面圖所標示之車庫係以外圍圍牆所構成，並非建築物本體，且未經載入建物設計圖，自難認當然亦為ＲＣ構造。且被告就ＲＣ構造之車庫圍牆及電動門為依通常品質均應提供之項目，亦不能舉證以實，自難遽採。本院認原告就車庫、圍牆及車庫門所負之契約責任應以磚造及非電動門，即為已足。而經囑託台北市土木技師公會鑑定結果，依現場測量可施作磚牆長度為29公分，以牆高2公尺計算，費用為15萬7412元，加上9.6公尺混凝土座上設木圍牆費用4萬7414元，共20萬4826元、手拉車庫門應為3萬0130元、車庫門工程為3萬2606元、柚木夾板大門為7682元、大門工程為2萬5505元、背面雨遮依模型屋顯示1、3樓各為1處及3處，金額為3萬3191元。另正面ＲＣ雨遮依模型屋顯示2、3樓正面共有6處雨遮，金額為3萬8457元。又後方工作台在一層燈具平面圖中亦有標示，但實場則未施作，此部分依通常品質費用應為1萬0833元。另外，補施作圍牆必須申請圍牆雜項工程使用執照，需再支出建築師基本執業費用3萬元。則上開原告依其於模型屋及平面圖等廣告應提供而漏未施作項目之金額合計為41萬3230元（計算方法：204826元＋30130元＋32606元＋7682元＋25505元＋33191元＋38457元＋10833元＋30000元＝413230元，見外置台北市土木技師公會鑑定書第2、3、4頁鑑定結果（一）、（二）、（三）、（四）、（七）、（十）、（十一）、（十四）、
（十七），及鑑定書附件六）
（２）1、2樓主臥室地坪地磚部分依鑑定結果，原設計使用80公分乘80公分之拋光石英磚，而實際使用55公分乘55公分非拋光石英磚，以該房屋1、2樓面積估算所需材料，如依原設計之拋光石英磚1、2樓各約需17片及42片，材料費2萬1535元。而依現場實際使用之非拋光石英磚則1、2樓各需35片、87片，材料費2萬130元，與原設計之材料價差1405元（00000－00000＝1405，見外置鑑定報告書附件六（五））。至於鑑定書另認因非拋光石英磚之片數較多，故施工費較高，因此整體應無實質價差。惟查以尺寸不同之非拋光石英磚施作既非原設計圖所預計，在現場地磚之情況並無必須拆除重舖之前提下，被告所得之利益亦僅限於地磚之材料，不應包括未依原設計而進行之較高施工工資。從而，本院認被告應得以上開地磚材料費價差1405元主張減價。
（３）戶外綠化部分，依鑑定結果符合通常品質之基本綠化為30公分花土、種植草皮，依法定綠化面積89.99平方公尺計算，費用為6萬6074元。但現場庭院已有部分種植草皮且尚存活，部分仍未種植或已枯死，應減半計算3萬3037元為合理。原告雖辯稱其於訴訟中已進行綠化，當時已協議由被告自己管理，係被告自己未善盡養護工作，始導致部分枯死，非原告責任等語，惟為被告所否認，而原告所稱兩造協議由被告管理乙節並未舉證以實，尚難採信，本件系爭房屋原告並未交付由被告管理，則在交屋之前不論原告是否曾經進行綠化施工，現狀既然有瑕疵，被告自得主張減價。至於被告另主張鑑定報告就綠化之金額只計算草皮，但自現場模型及平面圖可知，應種植5棵樹，此部分即應再加計云云，惟經本院通知台北市技師公會指派曾執行本次鑑定之鑑定證人林軒證稱系爭房屋綠化之方式設計圖說中並未表明是草皮或樹，模型上雖有樹，但在一般建築實務上因樹較貴，且可量化，合約上應有數量表，表明樹種及直徑，如果只表明綠化，通常均不會認為有樹。至於模型上雖然有5株樹，但看不出樹種，似此情形一般工程慣例，不會認為有樹，因為無法判斷價錢等語（見本院卷四103年4月29日言詞辯論筆錄第4、5頁），可知在建築專業上無法僅以廣告綠化上之樹木標示即認為種植有特定種類之樹木。且樹木之種類無數，模型或平面圖等廣告上雖有樹木之示意，惟如其標示根本無法認知樹木之種類及大小，依常理並不足以使消費者產生植有特定樹木之信賴，被告主張通常經驗均得以桃花心木計算，並未舉出任何證據，自難採信。
（４）氣密門、窗部分依鑑定結果，其施作與原設計不符處包括1樓餐廳門之玻璃厚度不足，無氣密效果，價差1176元；臥室門規格亦與設計不符，價差1萬元；2樓臥室外靠陽台處之門規格與設計不符，價差1萬元。另1樓客廳ＡＷ10、ＡＷ9、ＡＷ9a等3扇窗，玻璃厚度均不足，價差分別為2272元、1148元、1148元；2樓主臥室ＡＷ10a、ＡＷ9b、ＡＷ2c等3扇窗，以及樓梯間推射窗，玻璃厚度均不足，價差分別為1960元、990元、990元、442元；3樓神明廳ＡＷ8、樓梯間2扇ＡＷ12下固定窗之厚度均不足，價差分別為442元、1810元（905元×2＝1810元）；屋突1層樓梯間2扇ＡＷ12下固定窗及1扇ＡＷ13固定窗之玻璃厚度不足，價差分別為1810元（905元×2＝1810元）、620元。至於各樓層其餘之門、窗均與原設計並無不符。則合計有關門、窗部分之瑕疵為3萬4808元，加計稅管利潤15%，被告得主張減價之金額應為4萬0029元（24352元＋15677元＝40029元）。（見外置鑑定書第4頁鑑定結果（八）、（九）及附件六（八）、（九）及各樓層門施工材質檢驗表、各樓層窗施工材質檢驗表）
（５）前後階梯部分原設計圖中有標示，但原告實際上未施作，此部分金額為4312元（見鑑定書鑑定結果（十三）及附件六（十三））。
（６）地面施作高度不足部分依原設計圖之正、背向立面圖顯示一樓地板應高出地面50公分，而地面應高於水溝頂10公分，因此一樓地板應高出水溝頂60公分，經現場實測一樓地板高程不足21.5公分。此部分如於施工前以客土墊高，所需費用應為2萬3575元（見上開鑑定書第5、6頁鑑定結果
（十八）2.及附件六）。至於原告另辯稱鑑定結果認為地面應高於水溝頂10公分並無根據，且其原本施作之高程已足夠，係因被告後來要求墊高屋外道路高程才造成不足等語，惟被告否認其事，且鑑定證人林軒亦證稱地面應高於水溝頂10公分係為有利於排水，並無不合理，而現場亦看不出屋外道路有後來再墊高之情形等語（見本院卷四第6頁言詞辯論筆錄），原告就其主張之有利事實復不能舉證證明，自非可採。至於被告亦質疑鑑定結果就地面施作高度不足之減價，未計入效用減損之瑕疵金額，並不合理，應以重新補施作墊高樓地板所需之枕木、圓型鋼及Ｈ型鋼、千斤頂、挖土機、吊車及運費等費用計算始屬合理等語，惟鑑定證人林軒證稱系爭房屋雖然一樓地板高程與設計不符，事實上已無法再施工改善，但目前狀況並無淹水之顧慮，其使用價值有無減損純屬主觀，無法客觀計價，因此未予計入（見本院卷四第7頁言詞辯論筆錄）。經核被告就系爭房屋一樓地板高程不足究竟有何等使用價值減損，以及必須重新施工墊高房屋高程之必要性，均不能證明，則其主張應以此等鉅大工程之費用估算減價，尚難認為有據，仍應以鑑定結果為可採。
（７）有關被告主張系爭房屋原設計為鋼筋混凝土之ＲＣ構造，但實際上原告施作為加強磚造，且混凝土之強度亦有不足乙節，為原告所否認。經查系爭房屋之建造執照及使用執照、建物登記簿謄本均記載為鋼筋混凝土構造（本院卷一第30頁、第121頁、第122頁原證5）。另證人即原澎湖縣政府建設處建築管理課課長○○○於本院證稱建物設計結構究是鋼筋混凝土或加強磚造，在建照審核時即應確認，而在使用執照核發前就一般住宅均有開工、基礎及屋頂等3階段之施工勘驗，以確認有無依設計圖施作，本件並無不符之情事。至於系爭房屋外牆為磚造，與其是否為鋼筋混凝土構造並無直接關係（見本院卷二第82頁言詞辯論筆錄）。另證人即負責本件系爭房屋之設計及監造之建築師呂金鎖亦證稱依建築法規定，只要主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂等主要構造是用鋼筋混凝土，即屬鋼筋混凝土構造，其餘牆面材質則得為磚造或其他材質。至於加強磚造則是指磚牆部分有列入結構設計而有承重作用者始屬之。本件確實為鋼筋混凝土構造，至於外牆部分本來即設計是用紅磚，而鋼筋混凝土構造對於磚牆及灌漿之先後順序得由營造廠商決定，並無強制要求等語（見同上卷第85頁言詞辯論筆錄）。而本院復依被告聲請囑託台北市土木技師公會鑑定結果，亦認為本建物之結構計算書記載其主體結構為地上三層的鋼筋混凝土構造之韌性抗彎矩構架系統。所有的垂直及側向載重皆由樑柱系統承擔，牆僅做隔間用，並不承擔任何載重；因此本建物在定義上為ＲＣ造，無庸質疑。有上開鑑定報告書在卷可稽（見鑑定書第5頁鑑定結果（十八）1.及附件六（十八））。足見本件系爭房屋符合原設計，係屬鋼筋混凝土構造，並無疑問。被告雖然對於上開證人及鑑定報告之認定，均一律否認，並主張建造執照及使用執照之核發均屬縣政府主管機關逕依原告單方面提出之申請資料而作成，可能係受原告欺瞞及誤導而核發。而鑑定報告僅係單純依系爭房屋結構計算書內容，計算荷重分析，並未就實際施工之建物為實質鑑定，均非可採云云。惟鑑定證人林軒已證稱其於鑑定前進行現場取樣時曾以鋼筋檢測器（見鑑定書附件四編號1之照片）檢測到樑柱內確實有鋼筋（見本院卷四103年4月29日言詞辯論筆錄）。從而，被告質疑鑑定報告僅係書面計算，未就建物為實質鑑定，顯非事實。而其指摘建造及使用執照，均係主管機關逕依原告單方提供之資料作成，係受矇蔽，更未提出確實證據證明，亦非可採。從而，被告辯稱本件建物實際上是加強磚造，而非原設計之鋼筋混凝土結構，應予減價等語，即非有據。
（８）次就被告主張系爭房屋混凝土之強度不足部分，上開鑑定報告書記載為驗證建物混凝土強度是否確實符合設計需求而無安全疑慮，曾於102年11月29日會同兩造在現場之樑、柱及樓梯取樣，經檢測結果該樣本之抗壓強度均大於設計強度，安全無虞（見上開鑑定書附件六（十八）1.）。
被告雖又以鑑定人取樣後未攜至台北市鑑定，卻存放於與原告熟識之澎湖縣當地弘佑材料實驗所檢驗，有違公平，且檢驗結果與一般合理磅差差距過大，而混凝土試體經試壓後僅龜裂，外觀仍完整，不合常理云云，質疑檢測結果之可信性。惟該鑑定報告書已明載弘佑材料實驗室為領有TAF檢識之材料實驗室，其儀器有定期校正與試驗人員亦經過檢定。而依相關規定，試體至少必須保存5日，因此鑑定人於7日後再會同雙方至該實驗室進行抗壓試驗，其過程中鑑定技師均在場觀察試體抗壓之最大力量，其結果應為可信等語。而被告憑空質疑鑑定單位及實驗室檢測結果為不公正及不合理，卻未提出確實證據以實其說，即要求重行鑑定，自難採信。
（９）被告另主張系爭房屋大門走道不符、一樓戶外水電開關配置、化糞池排水未置集水井中間部分，經鑑定結果認為於原設計圖中並無走道部分之細部設計，而於交通用地及水溝剖面圖中可看出供車輛通行的道路部分必須有10公分之級配。大門走道係供人通行，僅施作混凝土並不能視為違反品質約定。而設計圖中亦無標示戶外水電開關配置之設計，僅於系爭合約第17條中記載「1F南側陽台西側牆增設110V及220V室外分電箱等字」，應認為原告此部分並無不符約定品質而有減損效用之瑕疵。另化糞池排水雖未置集水井中間，因放流孔高度仍高於排水溝經常水面，並不影響處理後污水排放功能，並無不符約定品質或有減損效用之瑕疵。（見鑑定報告書第4、5頁鑑定結果（十二）、（十五）、（十六））。而被告復不能提出確實證據證明此部分有減損效用之瑕疵，則其主張此部分之減價，亦非可採。
（10）被告又主張鑑定報告就前述圍牆、雨遮、大門工程、前後階梯、工作台之估價，均未依系爭合約書第21頁附件四建材及設備所規定之抿石子或丁掛磚計算，應有錯誤等語，惟查系爭合約書第21頁附件四建材及設備一約定「本建屋主體外壁牆採抿石子，丁掛，內部水泥漆。」（見本院卷一第74頁反面），則圍牆、大門工程、後工作台及前後階梯並非建物主體外壁，顯難認為當然應依本條約定適用之材質施作。另鑑定證人○○亦證稱雨遮在設計圖中並沒有，只在模型屋上有，但其顏色亦與建物外壁不同，可知其材質與建物外壁不同。而圍牆部分自模型屋上亦可看出只是水泥漆粉刷之顏色而已，無法認定要以抿石子、丁掛施作等語（見本院卷四103年4月29日言詞辯論筆錄第7頁）。從而，被告以鑑定報告就上開項目之估價未計入抿石子、丁掛之價格，而質疑鑑定結果之可信性，進而要求再行鑑定，即非可取。
（11）被告主張原告就系爭房屋上述應施作而未施作，以及部分雖已施作，但仍有瑕疵部分之項目，均屬不能修補或原告雖經被告寄發存證信函催告而仍拒絕修補，原告就此亦不爭執，從而被告主張依民法第494條規定減少報酬，應屬有據。至於原告另主張被告之減少報酬請求權自發見後已逾1年未行使，依民法第514條第1項規定已不得再行使等語，惟查定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之（最高法院86年度台上字第2903號判決參照）。亦即定作人必先於瑕疵發現期間內發現瑕疵存在，始能在發現後1年內行使瑕疵擔保之權利。而定作人之瑕疵發現期間，自工作交付後經過1年始發現者，不得主張。而其工作無須交付者，則自工作完成時起算1年期間，民法第498條第1項、第2項定有明文。則就應交付之工作，定作人之權利行使期間之起算，自不可能早於工作交付之時點，即使在工作交付前定作人已發現有瑕疵，而承攬人拒絕修補或已不能修補，亦不能認為在交付前發現瑕疵之時點，定作人之權利行使期間已即時進行。而本件系爭房屋迄今仍未交付，為兩造不爭之事實，則原告主張被告之瑕疵擔保權利行使已逾民法第514條第1項之法定期間，自非有據。
（12）綜上，本件原告就系爭房屋確有上述應施作而漏未施作及已施作項目有瑕疵存在之情事，被告得主張減少之金額，合計應為51萬5588元（000000元＋1405元＋33037元＋40029元＋4312元＋23575元＝515588元），被告主張減價金額超此範圍部分，並無理由。
３、被告主張以原告遲延完工違約金10萬5540元抵銷購屋款，亦非有據：
（１）經查系爭合約第4條約定「本工程之施工，依照建築師之設計圖以向政府機關申請核准圖說辦理，並預定自政府核准建築執照後360個工作天完工(以向主關機關呈報開工及完工之日為準)」（見本院卷一第12頁），而使用執照記載之開工日為100年4月21日，竣工日為101年9月30日（見本院卷一第122頁）。被告雖主張上開施工期限始期及終期以向主管機關呈報開工及完工之日為準之約定，違反內政部依消費者保護法第17條第1項所公布之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第12條規定，則依消費者保護法第17條第2項規定，應屬無效，應以原告於102年3月5日寄給被告之存證信函中所自承100年4月8日為開工日等語。
惟查上開存證信函記載「自民國100年4月8日澎湖縣政府核准之建照施工圖開始施工」（見本院卷一第78頁），並非「自民國100年4月8日開始施工」；再對照系爭建物之建造執照所記載之發文及領照日期均為100年4月8日（見本院卷一第121頁），可知原告上開存證信函所載僅係指100年4月8日係澎湖縣政府核准建造執照之日期，並非表明實際開工日期，至為明顯。至於內政部100年3月24日所公布之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」中壹、應記載事項十二、（一）僅規定契約應記載在＿年＿月＿日前開工，並在一定之年月日前民國__年__月__日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。」至於其年月日上開應記載事項並未限定應填載何日期。且系爭合約約定以政府核准建照後360工作天內完工，並以向政府呈報開工及完工之日為準，對照建造執照要求必須在領照後6個月內開工，申報開工後12個月完工（見本院卷一第121頁）。對於開工及完工均已限定其期限，且原告亦在領得建照後僅經數日即於100年4月21日呈報開工，與上開定型化契約應記載事項之要求實質上並無不合。而被告亦不能證明系爭合約上開以向政府呈報開工及完工之日為準之條款有何出乎消費者通常可預見之違常或不公平情形，其率而主張該條款無效，自難採信。
（２）次查，違約金係以確保契約之履行為目的之從契約，雖以主契約有效存在為前提，但尚非主契約本身。則主契約即使依消費者保護法等強制法令規定應具備或不得具備特定之內容，亦無從認為其效力當然及於違約金之從契約，其違約事實是否發生，仍應視違約金契約之約定內容決之。準此，本件系爭合約第四條一就延遲完工之違約金，約定「依照建築師之設計圖以向政府機關申請核准圖說辦理，並預定自政府核准建築執照後360個工作天完工（以向主管機關呈報開工及完工之日為準）。…；如有逾期，每逾期三日乙方（即原告）應按甲方（即被告）已付價款千分之一計算違約金，付予甲方。」亦即上開違約金契約，兩造已明定其計算之起迄及基準，係依政府機關申請核准之圖說，且以向主管機關呈報開工及完工之日為準據，且該約定亦難認為無效（見前述），則雖然系爭預售屋合約（主契約）依消費者保護法第22條之規定，原告應負契約責任之範圍應包括其在模型屋及開關燈具插座位置圖等廣告中所標示之圍牆、車庫及大門等設施，被告就此部分項目未完成，得依主契約債務不履行或瑕疵擔保之一般規定，行使權利。惟就違約金從契約而言，是否應給付違約金，仍應依向政府機關申請核准之圖說所記載項目是否完成為據，不能認為上開未於建築設計圖說中記載之項目是否完成，亦屬認定違約金發生之要件事實。
（３）其次，兩造對於依建築設計圖說所有之項目是否已達完工程度，雖亦有爭執。而原告所完成之系爭建物，即使就設計圖中之項目亦有若干瑕疵存在，已如前述。惟工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決參照）。通常工程於按施工設計圖完成時，即應認已完工。本件就計算違約金之工程項目，依前所述，尚不應列入建築設計圖中所不存在之圍牆、車庫大門、工作台等項目，而就建築設計圖中所有之項目，原告於起訴前除原告自認漏未施作之陽台欄杆外，其餘均已施作，並已向主管機關申報完工而取得使用執照。依上開系爭合約第四條一違約金條款之約定，其施工期間應以向地方政府申報開工及完工為準。而開工日應為100年4月21日，而101年4月8日，已如前述，而竣工日依使用執照記載則為101年9月30日（見本院卷一第122頁）。而系爭合約第四條一約定應於360工作天內完成。而所謂「工作天」，應指工地能實際工作之天數而言，除應將星期例假日扣除外，凡因天候致影響工常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不能計算在內（最高法院87年度台上字第1285號判決參照）。而系爭工程自上開開工日起至竣工日止共經539個日曆天，其間原告主張應扣除163個[100年度76個，101年度87個]星期例假日、澎湖縣颱風停止上班上課4日[100年8月29日及101年6月20日、8月2日、8月24日]、其餘颱風天11日及無法施工之大雨日8日，被告就上開應扣除日數並不爭執（見本院卷二第198頁102年7月25日言詞辯論筆錄），則扣除後原告施工期間並未逾360工作天。
（４）至於被告雖主張地方政府僅係依原告單方提供之資料，受欺騙誤導而填載作成使用執照，不能以此作為完工之證明云云，惟前述證人即原澎湖縣政府建設處建築管理課課長○○○已證稱在使用執照核發前承辦人員會到現場確認廠商有無依照設計圖施作（見本院卷二第82頁至84頁102年7月11日言詞辯論筆錄）；另名證人即澎湖縣政府建設處建管課承辦本件使用執照核發之技正○○○亦於本院證稱於使用執照核發前確有到現場勘查，勘查時會確認建物的尺寸、大概的隔間配置、一些涉及到安全的問題及必要的一些設備如停車位、污水處理及升降設備等，但不會對於竣工圖每個細節均要求相符等語（見本院卷三第158頁至160頁103年4月11日言詞辯論筆錄）。亦即地方政府承辦人員於核發使用執照前均已到系爭建物現場進行大致的勘查確認，並非僅依原告單方提供之資料而填載核發使用執照。而原告向地方政府呈報竣工經勘查確認核發使用執照，仍得為依照設計圖所預定工程完工之證明，至於已完成之工作縱有瑕疵，得依其他法律根據主張權利，要與完工之認定無涉。至於本件依證人陳美靜所述，本件在使用執照核發前之現場勘查，漏未發覺系爭建物2樓陽台欄杆未裝設，此部分與安全有關，係屬竣工勘查應確認之範圍，因此本件系爭建物之使用執照核發，就此部分而言其承認確有疏失（見同上筆錄）。惟查系爭合約就違約金給付既約定係以向地方政府呈報開工及完工為準，而地方政府確實亦於呈報竣工後現場勘查無訛而核發使用執照，且當時並未逾違約金條款所約定之期限，即難認應支付違約金之違約事實已發生。至於地方政府承辦公務員即使就部分應確認之項目事後發現漏未確認，亦不能認為應由原告承擔其責任。從而，被告主張原告有遲延完工應依系爭合約第四條一之規定給付違約金，並與房屋款抵銷，經核並非有據。
４、被告另主張依系爭合約第11條第7項有關違約處罰之約定，原告給付違約罰金400萬1000元，亦非有據：
按系爭合約第11條特約條款7就違約處罰固約定「若甲方（即被告）有違約情事除照右列第七條處理外，乙方（即原告）可沒收已收價款作為處罰；若乙方（原告）違約，除退還甲方（被告）已支付價款外，應另支付同額之罰金。」，被告雖主張本項後段所稱「若乙方違約」，並未設定任何限制，只要債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時即須支付之懲罰性違約金。惟對照本條特約條款之其餘各項約定，多數係就房屋不能興建而終止、契約轉讓、房屋興建與土地預定買賣契約就解除契約同其命運等重大事項所為處理。另第11條第7項前段就甲方（被告）有違約情事之處罰，亦未明示其違約情形究何所指，惟其既規定除照第7條逾期付款之催告解約處理外，乙方可沒收已收價款作為處罰，顯然係指足以動搖契約存續之重大違約。從而，同條項後段之「乙方（原告）違約」不論從契約之整體解釋或誠信原則，均應認為亦係指契約目的已難達成之重大違約情形始屬之。而本件原告就系爭建物之興建，雖有廣告中宣傳項目未提供及建物本體亦有若干瑕疵之情形，惟廣告宣傳項目未涉建物主體結構，而建物本體瑕疵情形亦非嚴重致影響契約之目的，且被告亦未主張解消系爭合約，則其僅以上開給付不完全之情事，即主張原告應返還所有已繳項並加倍處罰，顯非可採。
５、被告再以其於等待原告完工交屋前，以每月租金6000元代價租屋，原告應依民法不完全給付準用給付遲延之規定，賠償因逾期完工致被告受有額外支出之租金損害5萬2400元，並抵銷房屋尾款，經核亦無理由：
被告就其另外承租房屋居住而支出租金之事實，固提出租賃契約書為據（見本院卷一第106頁至第109頁被證16），惟查被告於系爭合約訂定前已居住他處，本件預售屋係屬新購住宅，並非原來即居住於系爭房屋，因系爭合約簽訂後於興建期間必須另覓居住處所，而衍生租金之支出，即難認租金支出當然係因原告興建房屋瑕疵所導致。且原告就系爭房屋在廣告中所宣傳而未施作之圍牆、車庫等項目，並非建物本體之缺失，應不影響建物供居住使用。至建物主體雖亦有若干瑕疵，但被告亦未證明其已達不能為通常居住使用之程度，而被告在起訴前亦行使同時履行抗辯要求在補正瑕疵前拒付尾款而不負遲延責任，則該建物之瑕疵並非不能供被告為通常居住，被告未入住係因要求補正瑕疵而拒絕辦理付款交屋，其因此必須仍然在原有住處繼續居住，或另行租屋遷居他處，均不能認為係原告給付不完全所致，則其請求原告應賠償其另外租屋之租金支出，並抵銷預售屋款項，自屬無據。
６、據上，被告就系爭房屋應付之尾款582萬元，得主張瑕疵減價金額51萬5588元，而被告於本件訴訟中已另支付原告180萬3662元，扣除後被告剩餘應付款項應為350萬750元。
７、至原告請求被告給付遲延利息，以及依系爭合約第7條前段「甲方（被告）於接到乙方（原告）繳款通知後七天內，依約以現金或即期支票壹次如數繳納，…，如甲方逾期達五天時，每逾一日按千分之一計算滯納金，…」之約定，請求被告給付滯納金部分，經查債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，固可發生遲延責任之問題，惟行使以後即免責，最高法院50年台上字第1550號判例言之甚明。本件被告主張其於原告起訴前即於接獲付款催告時，向原告表明應補正系爭房屋之缺失，始願付款，即已行使同時履行抗辯權，應屬可採，已如前述，則被告既不負給付遲延之責任，原告自不得請求被告給付遲延利息。另滯納金之給付亦應以被告收受付款催告後，無正當理由而延滯付款為前提，則被告既已合法主張同時履行抗辯，原告請求被告計付滯納金，自非可採。至於被告於訴訟進行中，雖另以原告就系爭建物未施作及施作有瑕疵部分，迄今仍拒絕或無法補作為由，轉而逕行主張瑕疵減價，惟其原已行使之同時履行抗辯之免責效力，並未因此消滅，則就本院審酌認定被告主張瑕疵擔保減少報酬後仍應給付之上開金額，並非有確定期限之債務，在未經原告再為給付催告前，原告自不得主張被告應給付遲延利息或滯納金。
８、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。民法第513條第1項定有明文。本件系爭房屋自始即以被告為起造人，並經辦畢第一次所有權登記為被告所有。而本件就系爭房屋興建具有承攬之性質，應適用民法關於承攬之規定，亦為兩造所共認。而被告對於原告尚有350萬750元之工程報酬款項未付，已如前述，則原告許木樹主張依承攬之規定請求設定抵押權，固無不合，惟原告陳保環與被告間係另訂立土地買賣契約，則陳保環並非承攬人，自不得請求設定法定抵押權。而原告2人請求被告給付尾款，係屬可分之債，且並未約定各自分受之金額，依民法第271條規定，自應平均分受之。從而，原告許木樹依上開規定請求被告為抵押權登記，其擔保金額應以平均後得分收之金額175萬375元範圍內為有理由，逾此擔保金額部分，則非有據。
六、綜上所述，本件原告就系爭房屋之施作有依廣告應提供項目未提供，以及已施作項目有瑕疵等給付不完全之情事，則被告於起訴前主張同時履行抗辯，並於訴訟中以原告不能補正及拒絕補正，主張減價為有據，而原告先位聲明主張解除契約，為無理由。而就原告備位聲明請求給付尾款582萬元、滯納金及設定抵押權，被告得主張扣除瑕疵減價51萬5588元及訴訟中已支付之180萬3662元，就扣除後所餘金額350萬750元，原告就此範圍內請求被告如數給付及請求設定法定抵押權予原告許木樹在擔保金額175萬375元範圍內，確屬有據，應予准許。至原告逾此範圍之請求及遲延利息、滯納金部分，則均無理由，應予駁回。而就原告請求有理由部分，兩造陳明願供擔保請求為准、免假執行之宣告，除原告請求設定法定抵押權部分不適於假執行外，其餘經核均無不合，爰各酌定擔保金額准許之。至原告先位及備位請求無理由部分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及其他之舉證，經核於本件判決結果並無影響，並無再為調查及逐一論列之必要，附此敘明。
八、據上結論：本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條前段、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
民事庭 法 官 黃麟倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
書記官 薛流芳