臺灣澎湖地方法院民事判決 102年度重訴字第9號原 告即反訴被告 趙偉芳訴訟代理人 陳家暄律師被 告即反訴原告 許木樹
陳保環共 同訴訟代理人 許文贊律師上列當事人間給付違約金事件，本院民國103年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾捌萬零參佰柒拾玖元，及自民國一百零二年七月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣陸拾玖萬元，及自民國一百零二年十月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨按日以千分之一計算之滯納金。
本訴訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告若以新臺幣參拾捌萬零參佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳拾參萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。而前開法條所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號、95年度台上字第1558號裁判意旨參照）。查本件原告係依兩造契約之約定以及買賣契約瑕疵擔保之規定，請求被告給付新臺幣（下同）2,996,114元，被告提起之反訴亦係依據同一契約之法律關係，請求原告給付承攬報酬690,000元，堪認本件反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間有牽連關係，復無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，被告提起本件反訴，自應准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。經查，本件原告起訴聲明原為：「(1)被告許木樹、陳保環應給付原告趙偉芳新臺幣8,222,260元整，及自本訴狀收受送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。(2)訴訟費用由被告負擔。(3)原告願供擔保，請准予宣告假執行」。嗣於民國（下同）103年7月24日具狀就上開第1項減縮聲明為：「(1)被告應給付原告新臺幣2,996,114元整，及自本訴狀收受送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」（本院卷一第256頁）。復於103年8月11日具狀追加請求被告等應將坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○○號之1、面積216.50平方公尺之土地（下稱系爭土地）及其上三層樓建物及門牌號碼澎湖縣馬公市○○里00鄰00000000號房屋（面積275.9平方公尺，下稱系爭房屋）交付予原告。核原告所為訴之減縮、追加，仍係基於同一事實而為請求，其為訴之變更，係屬減縮或追加聲明，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
甲、兩造爭執要旨
一、本訴部分
（一）原告起訴主張：
1、原告於民國（下同）99年3 月與被告許木樹及陳保環分別簽訂「預售屋買賣暨興建工程合約書」（建方為被告許木樹，以下稱系爭契約）、「土地預定買賣契約書」（賣方為被告陳保環，以下稱系爭土地買賣契約），由被告承攬興建坐落系爭土地上之系爭房屋（於同一批建案中編號B1）之興建工程（下稱系爭工程），並將系爭土地與興建完成之系爭房屋之所有權移轉登記予原告，契約原總價為新台幣（下同）7,600,000元，加上兩造協議變更部分金額80,500元，合計為7,680,500元，系爭工程依約並適用「澎湖縣非都市一般農業區農牧用地或養殖用地興建住宅計劃變更編定審查作業要點」進行興建。又系爭契約與系爭土地買賣契約為不可分離之聯立契約，且系爭契約之內容係以系爭建物興建工程之辦理及完工為主要目的，系爭契約第2條明確約定被告等須交付地上三層、鋼筋混凝土構造之建築物，亦約定其建築材料、內外裝修及設備之內容，系爭契約第3條明定原告為「承包之包工包料」、被告逐期給付工程款，系爭契約第4條約定被告之完工天數等，均與承攬以一定工作之完成而給付報酬之性質若合符節，是系爭契約應係具承攬性質之契約，或退步言亦係承攬及買賣之混合契約。在系爭房屋興建過程中，原告至起訴前之102年1月10日共分期給付6,990,500元，尚餘尾款690,000元未給付。系爭土地於100年2月21日因分割登記於原告名下，系爭房屋以原告為起造人，在101年12月14日辦畢所有權第一次登記於原告名下，原告並持以向銀行貸款且辦理最高限額抵押權登記。
2、被告所施作之系爭房屋有下列漏作及瑕疵之項目，原告得主張減少價金、遲延完工違約金、違約處罰：
⑴逾期違約金部分：被告辯稱系爭工程之施工期限應依系爭
契約第4條所定：「本工程之施工，依照建築師之設計圖以向政府機關申請核准圖說辦理，並預定自政府核准建築執照後360個工作天完工（以向主關機關呈報開工及完工之日為準）」，即依使用執照記載之開工日100年4月21日，竣工日為101年9月30日，認定施工期間。惟上開施工期限始期及終期以向主管機關呈報開工及完工之日為準之約定，顯然違反內政部依消費者保護法第17條第1項所公布之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱定型化契約應記載事項）壹十二之規定，則依消費者保護法第17條第2項規定，應屬無效。而就系爭房屋之開工日期，被告於102年3月5日寄給原告之存證信函記載系爭房屋係於100年4月8日為開工，自應以該日為開工日。而被告迄至102年5月20日之後始完成系爭房屋2樓陽台欄杆之施作，完工日即應計至該日，前後已逾期158個工作天，被告自應依系爭契約第4條第1項約定，每逾期3日按原告當時已付價款6,990,500元之千分之一計付違約金368,166元（計算式：6,990,500元×158日/3日×1/1,000=368,166.3，小數點以下四捨五入)。
⑵減少價金部分：被告於其展售預售屋之工務所擺設模型屋
，並於原告前往看屋時提供有建物平面圖之「開關燈具插座位置圖」等廣告予原告，藉以吸引原告等消費者，而上開模型屋及開關燈具插座位置圖中標示系爭房屋有車庫、大門、圍牆、雨遮等設施，依消費者保護法第22條所定：
「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」及定型化契約應記載事項壹
二：「賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位，即應屬於兩造間系爭預售屋買賣契約之內容車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分。」等規定，即使上開設施於建築設計圖說中未記載，被告仍應提供，惟被告實際施作之系爭房屋欠缺上開設施。且系爭契約明定系爭房屋採鋼筋混凝土構造，惟被告事實上卻是以加強磚造方式施作，且水泥之強度亦有不足，被告係欺瞞誤導澎湖縣政府而取得建造執照及使用執照。另其餘建築設計圖中已設計之項目，包括一樓臥室、餐廳地板及二樓主臥室之地磚拋光磁英磚、戶外綠化工程、正面RC雨遮、氣密門兩扇、氣密窗8扇可以開啟、車庫、前後階梯、後方工作台、一樓戶外水電開關配置施作、一樓地板應高於路面50㎝、大門走應鋪10 公分厚之級配碎石，水表箱應按圖施工且須綠化，化糞池排水未置集水井中間、化糞池上未加設RC板層保護蓋，化糞池排水孔位置應高於排水溝溝底20公分，並應設置化糞池之鼓風機等，惟被告實際施工之結果，均未施作或與原設計不符，而有違反契約第4條第1項之明確違約事實，且迄今上開欠缺及瑕疵項目，除2樓欄杆部分係至102年5月20日之後始補做之外，其餘項目被告迄今均拒絕施作，原告自可依民法第227條第1項、第231條第1項、第226條、第359條規定，請求減少價金，原告主張援引與本件相同案件之另案本院102年度重訴字第8號判決中委託台北市土木技師公會所作之鑑定報告（下稱前案鑑定報告），該鑑定報告認定同一批預售屋中編號A1戶之建物確實具有瑕疵，鑑定書認定減損857,113元，故原告就系爭房屋上開漏作及瑕疵部分亦援引前案鑑定報告，主張減少價金857,113元，並同意就前案鑑定報告中車庫、車庫門價格1/2作為系爭房屋車庫、車庫門之價格。
⑶違約罰金部分：依前所述，被告等確有違反契約條款及違
反廣告內容義務之違約事實，是被告應依系爭契約第11條第7項：「違約處罰：若乙方違約，除退還甲方已支付價款外，應另支付同額之罰金。」之約定，給付原告違約罰金，原告就此部分請求被告給付違約罰金500,000元。
⑷遲延交屋違約金部分：依系爭契約第 9 條約定：「交屋
條件：本工程建造完成，取得使用執照並接通水電後，乙方應通知甲方辦理交屋手續…」，又按定型化契約應記載記載事項壹、十五通知交屋期限㈠約定：「賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋。於交屋時雙方應履行下列各目義務：⒋賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」故被告應於領得使用執照後六個月內並接通水電後立即通知原告進行交屋。惟被告於101年11月7日取得使用執照，系爭房屋並已接通水電，原告於101年12月29日（限期被告於102年1月7日前交屋，故被告自102年1月8日起已逾期交屋）、102年4月8日、102年10月19日、102年10月28日、103年3月7日以存證信函通知被告交屋，被告迄今仍未完成交屋義務，原告自可依約請求被告交屋。又核算被告逾期交屋日數應為561天（自102年1月8日起自103年7月22日止），被告應支付遲延違約罰金共計1,960,835元（計算式：6,990,500元×5/10000×561日＝1,960,835.25元，四捨五入後為1,960,835元）⑸依上，原告就系爭房屋雖尚餘尾款690,000元未給付，惟
被告等應給付原告逾期違約金368,166元、退還並給付違約罰金500,000元、系爭房屋買賣減少價金857,113元、交屋違約金1,960,835元，合計被告等應給付原告之金額為3,686,114元（計算式：368,166元+500,000元+ 857,113元+1,960,835元=3,686,114元)，原告並於103年3月7日以湖西郵局第1號存證信函，行使抵銷及同時履行抗辯之意思表示，經互為抵銷後，被告等尚應給付原告2,996,114元（3,686,114元-690,000元=2,996,114元）。
3、被告以原告未給付尾款690,000元而拒絕交付系爭土地及房屋云云，然如前所述，原告應給付之尾款經與被告應給付之逾期違約金、違約罰金、減少價金、交屋違約金抵銷之後，原告已無給付尾款之義務，被告不得再執此為由拒絕交付系爭房屋及土地；又被告所稱原告違反合約規定意圖增建而於系爭房屋外綠化區自行施作鋼筋、施做綠化云云，惟原告並無上述行為，係被告所屬人員於系爭房屋外施作水電配管，至於鋼筋綁紮係被告之子許○○以簡訊告知原告自行與其所屬之施工人員聯繫，並非原告意圖增建，故原告並未違反交屋條件，被告上開抗辯，自無可採。並聲明：⑴被告許木樹、陳保環應給付原告2,996,114 元整，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵被告應將系爭土地及系爭房屋交付予原告⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
（二）被告辯稱：
1、原告稱其係經被告提供模型屋廣告並遊說購買系爭房屋，惟原告提出之模型屋係同一建案中編號A1戶之模型，非系爭房屋之模型，並無原告所稱之上情，原告就此應負舉證責任。又系爭土地為農用地變更建地，故兩造簽訂系爭合約時均同意適用「澎湖縣非都市一般農業區農牧用地或養殖用地興建住宅計畫變更編定審查作業要點」，故於系爭契約第1 、4 條載明：「房屋如政府核准之設計圖為準」、「本工程之施工，依照建築師之設計圖以向政府機關申請核准圖說辦理」等語，被告亦於模型屋之正面下方處標註「模型僅供參考，實際依建造核准圖說為依據」。且系爭契約為承攬法律關係，並無消費者保護法第22條規定之適用，縱有消費者保護法之適用，然被告並未據該模型屋為訂約之說明、洽談，使之成為具體之要約，故縱使該模型屋廣告內容或有不實，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部。今原告主張之「大門」、「車庫」、「車庫電動門」、「圍牆」及「雨遮」等項目，非屬核准圖說中應施作之項目，原告依據模型屋要求被告提供上開設施，核屬無據。
2、系爭房屋之構造種類確屬鋼筋混凝土構造，有澎湖縣政府建造執照、澎湖縣政府使用執照足稽，亦經本院102年度重訴字第8號判決認定在案，而混凝土之強度符合法規，亦有前案件定報告在卷足稽，原告主張系爭房屋以紅磚為材料，被告偷工減料云云，顯非可採。
3、關於逾期完工違約金部分：系爭契約第4條：「本工程之施工，依照建築師之設計圖以向政府機關申請核准圖說辦理，並預定自政府核准建築執照後360個工作天完工（以向主關機關呈報開工及完工之日為準）」等語，所謂「工作天」，按一般營建工程施工之進度常受天候之影響，是以此類契約所稱之「工作天」，係指工地能實際工作之天數而言，是「工作天數」除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不能計算在內。依上開使用執照記載開工日期為100年4月21日，竣（完）工日期為101年9月30日，自開工日起至竣工日止共529個日曆天，扣除星期例假日163日（100年度76個，101年度87個），扣除澎湖縣颱風停止上班上課4日（100年8月29日及101年6月20日、8月2日、8月24日）後，工作天為362日，若再扣除其餘颱風天11日後，為351個工作天，業已提前9個工作日完工，此外若再扣除無法施工之大雨天8日，以及原告委託增建部分不在系爭契約內，亦須增加工作天後，被告提前完工甚明，原告抗辯已逾181個工作天云云，自屬誤解。
4、關於違約罰金部分：原告主張被告違反系爭契約第11條第7項，應給付原告違約罰金500,000元一節，然系爭契約第11條特約條款第7項就違約處罰固約定：「若甲方（即原告）有違約情事除照右列第七條處理外，乙方（即被告）可沒收已收價款作為處罰；若乙方（被告）違約，除退還甲方（原告）已支付價款外，應另支付同額之罰金。」惟對照本條特約條款之其餘各項約定，多數係就房屋不能興建而終止、契約轉讓、房屋興建與土地預定買賣契約就解除契約同其命運等重大事項所為處理。另系爭契約第11條第7項前段就甲方（被告）有違約情事之處罰，亦未明示其違約情形究何所指，惟其既規定除照第7條逾期付款之催告解約處理外，乙方可沒收已收價款作為處罰，顯然係指足以動搖契約存續之重大違約。從而，同條項後段之「乙方（被告）違約」不論從契約之整體解釋或誠信原則，均應認為亦係指契約目的已難達成之重大違約情形始屬之。被告就系爭建物之興建，縱有廣告中宣傳項目未提供及建物本體亦有若干瑕疵之情形，惟廣告宣傳項目未涉建物主體結構，而建物本體瑕疵情形亦非嚴重致影響契約之目的，且原告亦未主張解除系爭契約，則其僅以上開給付不完全之情事，即主張被告應給付違約罰金，顯非可採。
5、交屋違約金部分：系爭契約第 9 條載明：「交屋條件：本工程建造完成，取得使用執照並接通水電後，乙方（即被告）應通知甲方（即原告）辦理交屋手續，惟乙方於甲方全部履行左列各項義務後始行交屋：一、繳清全部房屋價款及因變更設計增加之工程款( 含委託增建款項) 。二、付清因逾期付款之滯納金。... 」等語。本件被告業於
101 年11月7 日興建系爭房屋完成，並於同年12月14日辦妥所有權第一次登記與原告名下，依法原告即應支付尾款690,000元，原告未繳清全部房屋價款及因變更設計增加之工程款（含委託增建款項），已違反上開交屋條件而致被告交屋義務尚未發生甚明。且期間原告意圖增建而於系爭房屋外法定綠化區自行施作鋼筋綁紮等，明顯違反契約約定，致被告無法施作法定綠化區之綠化設施而無法交屋，被告多次請求復原以俾施作綠化工程，均未獲置理，此係可歸責於原告之事由，被告就此自不負遲延責任。是被告之交屋義務因原告尚未繳交全部房地價款而未發生，且因可歸責於原告之事由致被告未能交屋，原告主張被告逾期交屋應給付違約金，且應將系爭土地及系爭房屋交付予原告云云，顯無足採。若認被告有交屋之義務，則被告主張同時履行抗辯，請求原告給付尾款690,000元，被告始應交付系爭房屋。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分
（一）反訴原告起訴主張：系爭房屋原總價為7,600,000元，增建款為80,500元，反訴被告僅給付6,990,500元（含增建款），尚積欠690,000元，而系爭契約第9條載明：「交屋條件：本工程建造完成，取得使用執照並接通水電後，乙方（即反訴原告）應通知甲方（即反訴被告）辦理交屋手續，惟乙方於甲方全部履行左列各項義務後始行交屋：一、繳清全部房屋價款及因變更設計增加之工程款（含委託增建款項）。二、付清因逾期付款之滯納金。... 」等語，反訴原告業於101年11月7日興建系爭房屋完成，並於同年12月14日辦妥所有權第一次登記於反訴被告名下，反訴被告即應支付尾款卻未支付，且其意圖增建而於系爭房屋外法定綠化區自行施作鋼筋綁紮，致反訴原告無法施作法定綠化區之綠化設施而無法交屋，反訴原告多次聯絡反訴被告復原均未獲置理，此係可歸責於反訴被告之事由，反訴原告就此自不負遲延責任，則反訴原告之交屋義務因反訴被告尚未繳交全部房地價款，反訴被告違反交屋條件，且因可歸責於反訴被告之事由，致使反訴原告無法施作綠化設施致無法交屋。又系爭契約第7條載明：「甲方於接到乙方繳款通知後七日內，依約以現金或即期支票一次如數繳納，其通知以郵戳日期為憑，如甲方逾期達五天時，每於一日按千分之一計算滯納金，該滯納金應在繳款時一同繳納；逾期達十五日經乙方書面催告後五日內仍未繳納者視為甲方違約，乙方得不經催告，逕行解除本契約。甲方已付款項同意無條件做為違約金，由乙方沒收。如產權已過戶甲方時，甲方應無條件辦理移轉登記（或起造人變更），移轉乙方或乙方指定人所有，所需稅費概由甲方負擔，甲方絕無異議，並自願放棄先訴抗辯權。」則本件反訴被告依約應支付尾款690,000元及法定遲延利息，經反訴催告迄今仍未支付，自有給付義務，且應按日以千分之一計算之滯納金，爰聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告690,000元，及自本反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨按日以千分之一計算之滯納金。⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴被告則以：系爭契約第4 條第1 項約定：「本工程之施工，依照建築師之設計圖以向政府機關申請核准圖說辦理，並預定自政府核准建築執照後360 個工作天完工…如有逾期，每逾期三日乙方應按甲方已付價款千分之一計算違約金，付予甲方。」、第11條第7 項約定：「違約處罰：若乙方違約，除退還甲方已支付價款外，應另支付同額之罰金。」反訴原告就系爭房屋有未盡給付義務及給付瑕疵之情事，反訴被告依民法第264 條第1 項、第359 條規定及最高法院89年度台上字第1085號判決意旨，自得行使同時履行抗辯並拒絕給付相當之價金。又反訴被告向反訴原告購買系爭房屋之價金為7,680,500元，反訴被告已支付6,990,500元，反訴原告於102年1月10日同意原告保留交屋保留款690,000元，惟反訴原告應給付反訴被告逾期違約金為368,166元、退還並給付違約罰金500,000元、系爭房屋預售屋買賣減少價金857,113元、交屋違約金應為1,960,835元，合計反訴原告應給付反訴被告之金額為3,685,114元（計算式：368,166元+500,000元+857,113元+1,960,835元=3,685,114元)，經與反訴被告應給付之尾款互為抵銷後，反訴原告被告尚應給付反訴2,995,114元（3,685,114元-690,000元=2,995,114元），故反訴原告已無權請求反訴被告給付尾款690,000元。並聲明：反訴原告之訴駁回。
乙、得心證之理由
一、本訴部分
（一）原告主張於99年3 月與被告許木樹及陳保環分別簽訂系爭契約及系爭土地買賣契約，由被告承攬坐落於系爭土地上系爭房屋之系爭工程，並將系爭土地與興建完成之系爭房屋之所有權移轉登記予原告，契約原總價為7,600,000元，加上兩造協議變更部分金額80,500元，合計為7,680,500元，系爭契約與系爭土地買賣契約為不可分離之聯立契約，系爭工程依約並適用「澎湖縣非都市一般農業區農牧用地或養殖用地興建住宅計劃變更編定審查作業要點」進行興建。在系爭房屋興建過程中，原告至起訴前之102年1月10日共分期給付6,990,500元，尚餘尾款690,000元未給付。系爭土地於100年2月21日因分割登記於原告名下，系爭房屋以原告為起造人，在101年12月14日辦畢所有權第一次登記於原告名下等情，業據其提出系爭契約書為證（本院卷一第10-30頁），且為兩造所不爭執，堪信為實。
觀諸系爭契約之內容係以系爭房屋興建工程之辦理及完工為主要目的，於系爭契約第2條明確約定被告等須交付地上三層、鋼筋混凝土構造之建築物，亦約定其建築材料、內外裝修及設備之內容，第3條明定原告為「承包之包工包料」、被告逐期給付工程款，第4條約定被告之完工天數等，均與承攬以一定工作之完成而給付報酬之性質相符，是系爭契約應係具承攬性質之契約；又系爭契約第8條規定建物第一次登記、貸款等及費用負擔，第9條、第10條規定之交屋條件、交屋手續等內容，可知被告依約有將興建完成之系爭房屋所有權移轉登記予原告之義務，故系爭契約亦具有買賣契約之性質，是原告主張系爭契約應為具有承攬及買賣性質之混合契約一節，應堪認定。惟原告主張被告所施作之系爭房屋有漏作及瑕疵之項目，原告得主張減少價金、遲延完工違約金、違約處罰一情，則為被告所否認，被告並以前揭情詞置辯，茲就原告之主張，分別論述如下。
（二）系爭契約應有消費者保護法之適用，被告就其售屋中心模型屋展示之車庫、圍牆、雨遮、大門應負契約責任：
1、按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條定有明文。是以企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖無廣告內容記載，但消費者如因信賴廣告內容，而與企業經營者簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任應及於該廣告內容（最高法院101年度台上字第246號判決要旨參照）。又所謂消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；而企業經營者，則指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，此觀消費者保護法第2條第1、2款之立法解釋自明。本件被告係以「龍園企業行」名義，經營營造及銷售房屋為業之企業營經者，且其係以自行規劃之制式化設計圖面及預先制定之定型化契約招攬不特定購屋人訂預售屋（見本院卷一第9-30頁），訂購者僅能依被告單方提供之資訊得知房屋興建之狀況，決定是否訂約。而原告向被告購買上開預售屋，係供最終自己使用，並非為供轉售或其他業務生產之用，自屬以消費為目的而為交易，其與被告間自屬消費關係，應受消費者保護法之規範。至於系爭契約之全部或一部，依民法究竟應否定性為承攬或買賣，並不影響兩造間消費關係之成立，原告主張系爭契約應有消費者保護法之適用，自屬可採，被告辯稱系爭契約為承攬法律關係，並無消費者保護法第22條規定之適用云云律關係，即當然即無消費者保護法之適用，尚有誤會。
2、其次，所謂「廣告」，係指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，消費者保護法施行細則第23條定有明文。又內政部102年6月13日內授中辦地字第00000000000號函公布之「不動產經紀業廣告處理原則」第二條亦明示所稱「廣告」，包括廣告圖冊、模型在內。原告主張被告於其展售預售屋之工務所擺設模型屋，並於原告前往看屋時提供有建物平面圖之「開關燈具插座位置圖」等廣告予原告，藉以吸引原告等消費者，而上開模型屋及開關燈具插座位置圖中均顯示或標示系爭房屋有車庫、大門、圍牆、雨遮、後方工作台等設施一情，業據其提出模型照片以及開關燈具插座位置圖可佐（本院卷一第7-9頁），被告雖辯稱該模型屋係同一建案中編號A1房屋之模型，非系爭房屋之模型云云，然證人即原告之母洪○○於本院審理時證稱：原告購買系爭預售房屋時，我有到被告的模型屋展示場，當時有看到模型屋。有整排四間的模型屋，包含我們要看的系爭房屋（編號B1房屋）都有模型。被告說模型屋所呈現之車庫、大門、圍牆、綠化都有，只有車子、人及樹沒有。我看的四間模型屋中的二、三、四間都一樣，有車庫、圍牆，只有第一間不一樣，因為它的車庫可以停二部車等語（本院卷二第37-38頁），足證被告所展示的模型屋並非僅編號A1者，被告上開所辯，尚非可採。又證人即被告許木樹之子許○○於本院審理102重訴字第8號案件（下稱前案）時，曾到庭證稱：係因銷售中心之平面圖及立面圖買方看不懂，始製作模型屋以利銷售等語，業據本院調取上開卷宗核閱無誤（見前案卷二第199頁），足見被告製作模型屋之目的確係用於銷售系爭房屋時作為廣告宣傳，故不論被告所製作之模型屋是一間或多間，均不影響該模型屋作為廣告之功能。從而，本件被告於銷售房屋時所提供予客戶之房屋開關燈具插座位置圖及模型屋均屬以其他方法使不特定之顧客知悉其宣傳內容，係屬消費者保護法所規範之「廣告」，自堪認定。
3、被告雖另辯稱兩造就系爭契約內容業已另行協商，明定應依照設計圖為準，並稱銷售中心之模型屋下方已標註模型僅供參考，實際依建造核准圖說為依據，且被告並未據該模型屋為訂約之說明、洽談，使之成為具體之要約，故縱使該模型屋廣告內容或有不實，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部云云。然依前述證人許○○之證詞，可知負責現場銷售之許○○亦承認對於欠缺建築設計專業之消費者而言，未必有能力辨識建築設計圖之意義，而具象之立體模型屋，較之複雜之建築師設計圖通常更能使消費者清楚獲知房屋之狀況，則欠缺建築專業之買方信賴模型屋之表示，應屬常態。更何況被告提供予原告之開關燈具插座位置圖中之平面圖亦有車庫及圍牆、雨遮、大門之標示，而原告既屬欠缺建築專業知識之消費者，自難查覺平面圖與建築設計圖之差異，況依前述證人洪○○之證詞，亦可知被告於訂約之時，已向原告明示模型屋及開關燈具插座位置圖中之車庫及圍牆等項均包含在契約之範圍內，被告辯稱訂約之時，並未據該模型屋為訂約之說明、洽談云云，尚非可採。又即使上開廣告之法律性質上為要約引誘，惟依消費者保護法第22條之明文規定，仍應認為上開銷售廣告所示之車庫、圍牆及雨遮、大門等項仍屬原告依系爭契約應負契約責任之範圍。況依定型化契約應記載事項貳一規定：「不得約定廣告僅供參考。」則縱使被告於其模型屋之正面下方處標註「模型僅供參考，實際依建造核准圖說為依據」等情屬實，亦屬違反消費者保護法第17條第2項之規定而無效。
（三）被告所施作之系爭房屋有下列漏作及瑕疵之項目，原告得主張減少價金380,379元。
1、被告前曾就訴外人洪鳳仙所購買同一建案中編號 A1 之房屋（即澎湖縣馬公市○○段○○○○號，門牌號碼為澎湖縣馬公市西文澳○○之○號，下稱A1房屋）提起所有權移轉登記訴訟，經本院以前案受理，於前案審理中，就A1房屋有無漏作、瑕疵以及合理價格、價差等事項曾送請台北市土木技師公會鑑定，並做成鑑定報告一份（即前案鑑定報告，見本院卷一第150-201頁以及外放之鑑定報告影本）。而系爭房屋與A1房屋，除室內面積一為275.90平方公尺、一為279.27平方公尺，且庭院面積不同外，其餘不論建築外觀、內部規劃均完全相同，此情業據兩造自陳在卷（本院卷二第73頁），且兩造亦同意援引前案鑑定報告之鑑定結果第4、7、8、9、13、14項等（本院卷二第39頁），是就原告於本案主張之漏作及瑕疵項目，若被告未為反對或未能舉證系爭房屋與該A1房屋有何不同之處時，即引用前案鑑定報告，此合先敘明。
2、本件被告主張原告就系爭房屋未依約施作及瑕疵部分，其中模型屋及開關燈具插座位置圖所示之車庫、圍牆、雨遮，雖然於設計圖中並不存在，但均屬依消費者保護法第22條規定，被告應負契約責任之範圍，已如前述，而被告亦自認就此部分並未施作，惟原告主張車庫及圍牆，依通常之品質即應係RC構造，且有電動門及子母大門一情，被告則予否認。經查，此部分在建築設計圖中並不存在，而模型屋及平面圖中雖有車庫圍牆、大門及雨遮之標示，惟除雨遮屬建物本體一部分，應與建物同為RC材質外，對於車庫圍牆及車庫門並無係RC材質及車庫門為電動之記載或表示，且模型屋及平面圖所標示之車庫係以外圍圍牆所構成，並非建築物本體，且未經載入建物設計圖，自難認當然亦為RC構造。況被告就RC構造之車庫圍牆及電動門為依通常品質均應提供之項目，亦不能舉證以實，自難遽採。本院認被告就車庫、圍牆及車庫門所負之契約責任應以磚造及非電動門，即為已足。參諸前案鑑定報告所示，A1房屋依現場測量可施作磚牆長度為29公尺，以牆高2公尺計算，費用為157,412元，加上9.6公尺混凝土座上設木圍牆費用47,414元，共204,826元、手拉車庫門應為30,130元、車庫門工程為32,606元、柚木夾板大門為7,682元、大門工程為25,505元、背面雨遮依模型屋顯示1、3樓各為1處及3處，金額為33,191元，另正面RC雨遮依模型屋顯示2、3樓正面共有6處雨遮，金額為38,457元。又後方工作台在一層燈具平面圖中亦有標示，但實場則未施作，此部分依通常品質費用應為10,833元。另外，補施作圍牆必須申請圍牆雜項工程使用執照，需再支出建築師基本執業費用30,000元（見前案鑑定報告第2、3、4頁鑑定結果㈠、㈡
㈢、㈣、㈦、㈩、、、，及鑑定書附件六）。參諸前述證人洪○○之證詞，可知系爭房屋與A1房屋不同者，僅A1房屋可停兩部車，系爭房屋可停一部車，且模型屋及平面圖所標示之車庫係以外圍圍牆所構成，意即兩屋最大不同處在就於庭院（包含車庫）之大小，A1房屋之庭院面積應為系爭房屋庭院面積之兩倍左右，故兩屋在施作車庫門、車庫門工程、圍牆時所產生之費用應有所差異，至於雨遮、大門等所施作之費用則應相同。今原告主張就前案鑑定報告中所認定施作之車庫門寬度5.5公尺採一半即
2.75公尺計算，就長度29公尺磚牆採一半即14.5公尺計算，就長度9.6公尺混凝土座上設木圍牆採一半即4.8公尺計算、就車庫門工程寬度6公尺採一半即3公尺之標準，依前案鑑定報告所採用之方式加以計算一節（本院卷二第49-50頁），應屬合理，經計算之結果，長度14.5公尺磚牆費用為78,706元，長度4.8公尺混凝土座上設木圍牆費用為23,707元、手拉車庫門費用為15,042元、車庫門工程費用為16,303元。上開費用再加上柚木夾板大門為7,682元、大門工程25,505元、背面雨遮33,191元，正面RC雨遮38,457元、後方工作檯10,833元、建築師基本執業費30,000元，以上被告依其於模型屋及平面圖等廣告應提供而漏未施作項目之金額合計為279,426元（計算方法：78,706+23,707元＋15,042+16,303元＋7,682元＋25,505元＋33,191元＋38,457元＋10,833元＋30,000元＝279,426。）
3、戶外綠化部分，依前案鑑定報告記載，符合通常品質之基本綠化為30公分花土、種植草皮，依法定綠化面積89.99平方公尺計算，費用為66,074元。但現場庭院已有部分種植草皮且尚存活，部分仍未種植或已枯死，應減半計算33,037元為合理。而原告主張系爭房屋應綠化面積為62.34平方公尺一情，為被告所否認，原告又未能舉證證明此面積為正確，自應參照前述系爭房屋庭院面積約為A1房屋一半之比例，認定綠化面積之費用應以A1房屋費用之一半加以計算。且被告自陳系爭房屋並未施作任何綠化工程等語（本院卷二第74頁），雖辯稱係因原告意圖增建而於系爭房屋外法定綠化區自行施作鋼筋綁紮，導致被告無法施作法定綠化區之綠化設施云云，但卻無法舉證以實其說，尚難採信。故依上開費用計算，為完成系爭房屋綠化工程所應支出之費用應為33,037元（計算式：66,074/2=33,037）。
4、氣密門、窗部分依鑑定結果，依前案鑑定報告顯示，其施作與原設計不符處包括1 樓餐廳門之玻璃厚度不足，無氣密效果，價差1,176元；臥室門規格亦與設計不符，價差10,000元；2樓臥室外靠陽台處之門規格與設計不符，價差10,000元。另1樓客廳ＡＷ10、ＡＷ9、ＡＷ9a等3扇窗，玻璃厚度均不足，價差分別為2,272元、1,148元、1,148元；2樓主臥室ＡＷ10a、ＡＷ9b、ＡＷ2c等3扇窗，以及樓梯間推射窗，玻璃厚度均不足，價差分別為1,960元、990元、990元、442元；3樓神明廳ＡＷ8、樓梯間2扇ＡＷ12下固定窗之厚度均不足，價差分別為442元、1,810元（905元×2＝1810元）；屋突1層樓梯間2扇ＡＷ12下固定窗及1扇ＡＷ13固定窗之玻璃厚度不足，價差分別為1,810元（905元×2＝1810元）、620元。至於各樓層其餘之門、窗均與原設計並無不符。則合計有關門、窗部分之瑕疵為34,808元，加計稅管利潤15%，金額應為40,029元（計算式：24,352元＋15,677元＝40,029元）（見前案鑑定報告第4頁鑑定結果㈧、㈨及附件六㈧、㈨及各樓層門施工材質檢驗表、各樓層窗施工材質檢驗表）。系爭房屋內部規劃既與該A1房屋完全相同，則有關氣密門、窗部分之價差亦得援引前案鑑定報告，金額應為40,029元無誤。
5、前後階梯部分原設計圖中有標示，但被告實際上未施作，此部分金額為4,312元，業據前案鑑定報告鑑定無誤（見前案鑑定報告鑑定結果及附件六），本案予以引用。
6、原告主張地面施作高度不足部分依原設計圖之正、背向立面圖顯示一樓地板應高出地面50公分，而地面應高於水溝頂10公分，因此一樓地板應高出水溝頂60公分，經前案鑑定單位現場實測一樓地板高程不足21.5公分，此部分如於施工前以客土墊高，所需費用應為23,575元（見前案鑑定書第5、6頁鑑定結果 (十八)2. 及附件六），此鑑定意見於本案中予以引用。
7、原告主張系爭房屋原設計為鋼筋混凝土之ＲＣ構造，但實際上被告施作為加強磚造，且混凝土之強度亦有不足乙節，為被告所否認。經查系爭房屋之建物登記簿謄本記載為鋼筋混凝土構造等情，為兩造所不爭執（本院卷二第47頁）。另證人即原澎湖縣政府建設處建築管理課課長許○○於前案審理時證稱建物設計結構究是鋼筋混凝土或加強磚造，在建照審核時即應確認，而在使用執照核發前就一般住宅均有開工、基礎及屋頂等3階段之施工勘驗，以確認有無依設計圖施作，本件並無不符之情事。至於系爭房屋外牆為磚造，與其是否為鋼筋混凝土構造並無直接關係（見前案卷二第82頁言詞辯論筆錄）。另證人即負責本件系爭房屋之設計及監造之建築師呂○○亦於前案證稱：依建築法規定，只要主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂等主要構造是用鋼筋混凝土，即屬鋼筋混凝土構造，其餘牆面材質則得為磚造或其他材質。至於加強磚造則是指磚牆部分有列入結構設計而有承重作用者始屬之。本件確實為鋼筋混凝土構造，至於外牆部分本來即設計是用紅磚，而鋼筋混凝土構造對於磚牆及灌漿之先後順序得由營造廠商決定，並無強制要求等語（見前案卷第85頁言詞辯論筆錄）。而前案鑑定報告鑑定結果，亦認為A1房屋建物之結構計算書記載其主體結構為地上三層的鋼筋混凝土構造之韌性抗彎矩構架系統。所有的垂直及側向載重皆由樑柱系統承擔，牆僅做隔間用，並不承擔任何載重；因此本建物在定義上為RC造，無庸質疑（見鑑定書第5頁鑑定結果（十八）1.及附件六（十八））。而系爭房屋既與A1房屋為同一批建案，則前開有關A1房屋結構之鑑定應予爰引，足見系爭房屋符合原設計，係屬鋼筋混凝土構造，並無疑問。原告雖然對於上開證人及鑑定報告之認定，均一律否認，並主張建造執照及使用執照之核發均屬縣政府主管機關逕依原告單方面提出之申請資料而作成，可能係受原告欺瞞及誤導而核發。而鑑定報告僅係單純依系爭房屋結構計算書內容，計算荷重分析，並未就實際施工之建物為實質鑑定，均非可採云云。惟鑑定證人林○已於前案證稱其於鑑定前進行現場取樣時曾以鋼筋檢測器（見前案鑑定書附件四編號1之照片），檢測到樑柱內確實有鋼筋（見前案卷四103年4月29日言詞辯論筆錄）。從而，原告質疑鑑定報告僅係書面計算，未就建物為實質鑑定，顯非事實。而其指摘建造及使用執照，均係主管機關逕依原告單方提供之資料作成，係受矇蔽，更未提出確實證據證明，亦非可採。從而，原告辯稱本件建物實際上是加強磚造，而非原設計之鋼筋混凝土結構，應予減價等語，即非有據。
8、原告另主張系爭房屋大門走道不符、一樓戶外水電開關配置、化糞池排水未置集水井中間部分，經前案鑑定結果認為於原設計圖中並無走道部分之細部設計，而於交通用地及水溝剖面圖中可看出供車輛通行的道路部分必須有10公分之級配。大門走道係供人通行，僅施作混凝土並不能視為違反品質約定。而設計圖中亦無標示戶外水電開關配置之設計，僅於系爭契約第17條中記載：「1F南側陽台西側牆增設110V及220V室外分電箱」等字，應認為原告此部分並無不符約定品質而有減損效用之瑕疵。另化糞池排水雖未置集水井中間，因放流孔高度仍高於排水溝經常水面，並不影響處理後污水排放功能，並無不符約定品質或有減損效用之瑕疵。（見前案鑑定報告第4、5頁鑑定結果、
、）。而原告復不能提出確實證據證明此部分有減損效用之瑕疵，則其主張此部分之減價，亦非可採。
9、原告又主張系爭房屋未依設計圖說施作之部分，有化糞池上未加設RC板層保護蓋，化糞池排水孔位置應高於排水溝溝底20公分，並應設置化糞池之鼓風機等，惟根據系爭房屋汙水處理設施施工規範之規定，汙水設施上方為停車場等重物使用時須加設RC板層保護（本院卷一第46頁），原告並未能證明化糞池上方係作為停車場使用，自難認有施作RC保護蓋之必要。又觀諸系爭房屋各層平面圖，並無原告所主張系爭房屋化糞池排水孔位置應高於排水溝溝底20公分，並應設置化糞池之鼓風機之設計（本院卷一第42頁），原告又未能舉證被告並未依約施作，故原告主張此部分應減價，亦非可採。
10、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。又承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第493、494條分別定有明文。原告主張系爭房屋有上述漏作及瑕疵之項目，曾多次寄發存證信函要求修補，惟被告均拒絕修補一情，有存證信函在卷可佐（本院卷一第266-268頁），且被告於本案審理中亦否認有原告所主張之漏項及瑕疵等項目，從而原告主張依民法第494條規定就上述應施作而漏未施作及已施作項目有瑕疵存在之情事請求減少報酬，應屬有據。依此，被告得主張減少之金額，合計應為380,379元（279,426＋33,037元＋40,029元＋4,312元＋23,575元＝380,379元），被告主張減價金額超此範圍部分，並無理由。
（四）原告主張被告逾期完工，而應給付逾期違約金 368,166元，並無理由：
1、系爭契約第4條約定：「本工程之施工，依照建築師之設計圖以向政府機關申請核准圖說辦理，並預定自政府核准建築執照後360個工作天完工（以向主關機關呈報開工及完工之日為準）」（見本院卷一第13頁），而系爭工程於100年4月21日開工，於101年9月30日竣工一情，亦有使用執照附前審卷可按（見前案卷一第122頁）。而所謂「工作天」，應指工地能實際工作之天數而言，除應將星期例假日扣除外，凡因天候致影響工常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不能計算在內（最高法院
87 年度台上字第1285號判決意旨參照）。又系爭工程自上開開工日起至竣工日止共經539個日曆天，期間應扣除163個（100年度76個，101年度87個）星期例假日、澎湖縣颱風停止上班上課4日（100年8月29日及101年6月20日、8月2日、8月24日）、其餘颱風天11日及無法施工之大雨日8日等情，業經前案審理時釐清（見前案判決第24-25頁），則扣除後被告施工期間並未逾360工作天。原告雖主張上開施工期限始期及終期以向主管機關呈報開工及完工之日為準之約定，違反定型化契約應記載事項第12條規定，則依消費者保護法第17條第2項規定，應屬無效，應以被告於102年3月5日寄給被告之存證信函中所自承100年4月8日為開工日等語。惟查上開存證信函記載：「自民國100年4月8日澎湖縣政府核准之建照施工圖開始施工」（見本院卷一第37頁），並非「自民國100年4月8日開始施工」；再對照系爭工程之建造執照所記載之發文及領照日期均為100年4月8日（見前案卷一第121頁），可知被告上開存證信函所載僅係指100年4月8日係澎湖縣政府核准建造執照之日期，並非表明實際開工日期，至為明顯。至於定型化契約應記載事項壹、十二㈠僅規定：「契約應記載在＿年＿月＿日前開工，並在一定之年月日前民國__年__月__日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。」至於其年月日上開應記載事項並未限定應填載何日期，且系爭契約約定以政府核准建照後360工作天內完工，並以向政府呈報開工及完工之日為準，對照建造執照要求必須在領照後6個月內開工，申報開工後12個月完工（見前審卷一第121頁），對於開工及完工均已限定其期限，且被告亦在領得建照後僅經數日即於100年4月21日呈報開工，與上開定型化契約應記載事項之要求實質上並無不合。而原告亦不能證明系爭契約上開已向政府呈報開工及完工之日為準之條款有何出乎消費者通常可預見之違常或不公平情形，其率而主張該條款無效，自難採信。
2、按工程是否完工，與工程之瑕疵、驗收各屬不同之概念。若工程雖已完工而有瑕疵，僅生瑕疵修補、減少價金或損害賠償請求之問題，尚不能謂為未完工。又工程雖已完工，然尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工；而完工之認定標準，應以合約之約定為準，若無特別約定，自應以施工之標的是否已達到業者得使用目的之狀態為據。依據系爭契約第9條「交屋條件」之約定：「本工程建造完成，取得使用執照並接通水電後，乙方（被告）應通知甲方（原告）辦理交屋手續」，可知系爭工程原則上必須建造完成，始能取得使用執照。且根據證人即澎湖縣政府建設處建管課承辦本件使用執照核發之技正陳○○於前案審理時證稱：於使用執照核發前確有到現場勘查，勘查時會確認建物的尺寸、大概的隔間配置、一些涉及到安全的問題及必要的一些設備如停車位、污水處理及升降設備等，但不會對於竣工圖每個細節均要求相符等語（見前審卷三第158頁至160頁103年4月11日言詞辯論筆錄），亦可知地方政府承辦人員於核發使用執照時，已確認系爭工程之必備項目、安全設備確實施作完成至可使用之狀態，故使用執照之取得應可作為系爭工程已完工之認定標準。雖系爭工程仍有圍牆、車庫及大門等漏未施作之項目，然均屬系爭房屋附屬設施之欠缺，並不影響整體建物使用之目的，其餘缺失則屬工程完工後所產生之瑕疵，揆諸前開說明，上開漏作以及施作之缺失，應僅屬工程完工後瑕疵修補、減少價金或損害賠償請求之瑕疵擔保責任問題，尚不影響已完工之認定。原告以系爭工程直至102年5月20日均尚未完工，主張被告遲延履約，而應給付逾期違約金368,166元一節，尚非可採。
3、原告另主張澎湖縣政府僅係依被告單方提供之資料，受欺騙誤導而填載作成使用執照，不能以此作為完工之證明云云，惟證人即原澎湖縣政府建設處建築管理課課長許○○已於前案審理時證稱在使用執照核發前承辦人員會到現場確認廠商有無依照設計圖施作等語（見前案卷二第82頁至84頁102年7月11日言詞辯論筆錄）；又證人陳○○亦於前案證稱於使用執照核發前確有到現場勘查等語，已如前述，足證地方政府承辦人員於核發使用執照前均已到系爭建物現場進行大致的勘查確認，並非僅依原告單方提供之資料而填載核發使用執照。況澎湖縣政府身為主管機關，其所屬公務員對於房屋使用執照之核發本有依法審核之義務，原告在無任何證據之情況下，空言指摘澎湖縣政府係受被告欺騙誤導始核發使用執照云云，顯屬無稽，毫不可採。
（五）原告另主張依系爭合約第 11 條第 7 項有關違約處罰之約定，被告應給付違約罰金500,000 元，亦非有據：
按系爭契約第11條「特約條款」第7項約定：「若甲方（即被告）有違約情事除照右列第七條處理外，乙方（即原告）可沒收已收價款作為處罰；若乙方（原告）違約，除退還甲方（被告）已支付價款外，應另支付同額之罰金。」原告雖主張本項後段所稱「若乙方違約」，並未設定任何限制，只要債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時即須支付之懲罰性違約金。惟對照本條特約條款之其餘各項約定，多數係就房屋不能興建而終止、契約轉讓、房屋興建與土地預定買賣契約就解除契約同其命運等重大事項所為處理。另第11條第7項前段就甲方（被告）有違約情事之處罰，亦未明示其違約情形究何所指，惟其既規定除照第7條逾期付款之催告解約處理外，乙方可沒收已收價款作為處罰，顯然係指足以動搖契約存續之重大違約。從而，同條項後段之「乙方（原告）違約」不論從契約之整體解釋或誠信原則，均應認為亦係指契約目的已難達成之重大違約情形始屬之。而本件被告就系爭建物之興建，雖有廣告中宣傳項目中未施作之漏項及建物本體亦有若干瑕疵之情形，惟廣告宣傳項目未涉建物主體結構，而建物本體瑕疵情形亦非嚴重致影響契約之目的，且原告亦未主張解消系爭契約，則其僅以上開給付不完全之情事，即主張被告應依上開約定給付違約罰金500,000元，顯非可採。
（六）原告請求被告交付系爭房屋及土地，並主張被告遲延交屋，應給付交屋違約金1,960,835元，亦無理由。
1、按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文；又系爭契約第
9 條約定：「交屋條件：本工程建造完成，取得使用執照並接通水電後，乙方（即被告）應通知甲方（即原告）辦理交屋手續，惟乙方於甲方全部履行左列各項義務後始行交屋：一、繳清全部房屋價款及因變更設計增加之工程款（含委託增建款項）。二、付清因逾期付款之滯納金。... 」如前所述，系爭工程業已完工，而系爭房屋已接通水電之事實，亦有原告提出之水電費收據可佐（本院卷二第54-56頁），然原告自陳尚未繳清尾款690,000元，則前述契約條款所約定之交屋條件並未成就，故原告請求被告交付系爭房屋及土地，尚屬無據。原告雖對被告有380,379之減少價金請求權，已如前述，然此金額亦不足以抵銷690,000元之尾款請求權，被告自得以原告未付清尾款為由拒絕交付系爭房屋及土地。
2、被告交屋之條件既尚未成就，自無庸負遲延交屋之違約責任，況系爭契約並無交屋遲延應繳交違約罰款之約定，原告所引用之定型化契約應記載事項壹、十五通知交屋期限㈠規定，僅係規範系爭契約之條款不得違反上開規定內容，但並非當然以上開規定成為系爭契約內容之一部分，原告遽予爰引，亦毫無根據，顯非正當。
（七）綜上所述，原告主張依民法第494條規定請求被告給付380,379元及自起訴狀繕本送達翌日即102年7月5日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許。逾此部分之請求金額，以及請求被告交付系爭房屋及土地，均屬為無理由，應予駁回。
（八）本判決原告勝訴部分所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款，應依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額後准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
二、反訴部分
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條規定甚詳；又系爭契約第7條約定：
「甲方於接到乙方繳款通知後七日內，依約以現金或即期支票一次如數繳納，其通知以郵戳日期為憑，如甲方逾期達五天時，每於一日按千分之一計算滯納金，該滯納金應在繳款時一同繳納；逾期達十五日經乙方書面催告後五日內仍未繳納者視為甲方違約，乙方得不經催告，逕行解除本契約。甲方已付款項同意無條件做為違約金，由乙方沒收。如產權已過戶甲方時，甲方應無條件辦理移轉登記（或起造人變更），移轉乙方或乙方指定人所有，所需稅費概由甲方負擔，甲方絕無異議，並自願放棄先訴抗辯權。」如前所述，系爭工程已然完工，惟反訴被告至今仍有尾款690,000元未給付，又反訴原告已於本案訴訟前多次請求反訴被告給付尾款一情，亦有相關來往之存證信函可佐（本院卷一第37-38頁），故反訴原告依據系爭契約以及承攬之法律關係，向反訴被告請求給付尾款690,000元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即102年10月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨按日以千分之一計算之滯納金，為有理由，應予准許。又反訴被告對反訴原告之價金減少請求權，業經本院於本訴部分判決如前，反訴被告自無從再於反訴部分重複行使此項請求權而主張抵銷，附此敘明。
（二）本判決原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額後准許之。
三、據上論結，本訴部分，原告之訴為ㄧ部有理由、ㄧ部無理由，反訴部分，反訴原告之訴為由理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款，第390條第2項、第392條第
2 項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事庭 法 官 吳宏榮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 楊依靚