臺灣澎湖地方法院民事判決 104年度訴字第55號原 告 莊宏達訴訟代理人 張振興律師複 代理人 吳鏡瑜律師被 告 葉峻菁訴訟代理人 葉信宏
史乃文律師邱柏榕律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國106年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，及擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告原依兩造間承攬契約法律關係請求被告給付新臺幣（下同）5,362,147元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於民國104年12月9日以擴張應受判決事項之聲明狀，依民法第513條第1項承攬人之抵押權登記請求權規定，追加訴之聲明第2項為：被告應將其所有坐落於澎湖縣○○市○○段○○○○○○號土地及其上新建建物「○○○新建店鋪住宅」（建物門牌：澎湖縣馬公市西澳84之33號，建號：馬公市○○段○○○號）以原告為抵押權人辦理債權額為5,362,147元之法定抵押權登記。復於106年7月3日以綜合準備狀追加請求磨石子工程之追加費用，追加並變更訴之聲明第2、3項為：⑵被告應給付原告220,480元，及自綜合準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息、⑶被告應將其所有坐落於澎湖縣○○市○○段○○○○○○號土地及其上新建建物「○○○新建店鋪住宅」（建物門牌：澎湖縣○○市○○00之00號，建號：馬公市○○段○○○號）以原告為抵押權人辦理債權額為5,582,627元之法定抵押權登記。
經核原告前開所為，顯係就同一之請求基礎事實為訴之追加、擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於102年1月31日簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約），由原告承攬被告於澎湖縣馬公市○○段○○○○○○號上之新建店鋪住宅工程（下稱系爭工程），工程總價為3770萬元，並約定簽約時支付訂金50萬元、工地開工放樣時支付150萬元，其餘3570萬元之承攬報酬則分17期給付，系爭工程合約為總價承攬契約。施工期間，被告多次要求變更系爭工程合約已約定事項，甚至要求將系爭工程合約已約定項目改由其自行僱工施作。而兩造另於103年11月15日增訂約定事項即「建築土木工程估價明細表」結算本件工程之加減帳，經加減帳結算後，被告尚應另給結算後加減帳之工程款。而本件原告依系爭工程合約及變更項目依序完成工作，經核算後依完成數量明細表所載系爭工程各項完工金額及增加之工程款如下：①建築結構體工程20,061,100元、②泥作裝修工程10,143,665元、③門窗工程2,495,010元、④周邊工程179,890元⑤工料變更增減項後增加之工程款3,622,399元（工料變更增加項目合計5,380,739元－工料變更應減項目合計1,758,340元＝3,622,399元）、⑥上開5項目之4％利管費1,460,083元，而被告至103年12月25日止已給付工程款共計3260萬元，應再給付未付工程款及增加工程款共計5,362,147元（即上開6項目扣除3260萬元）。又原告經被告要求更改磨石子工程材料增加成本220,480元，被告亦未給付，原告多次催給，並於104年8月14日以○○○○○郵局第00號存證信函附上「建築土木工程完成數量明細表」催請被告給付，該存證信函於同年月18日送達被告，被告仍未置理，爰依承攬契約及民法第513條第1項規定提起本訴，請求被告應給付承攬報酬，並偕同辦理法定抵押權登記等語。並聲明：⑴被告應給付原告5,362,147元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵被告應給付原告220,480元，及自綜合準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑶被告應將其所有坐落於澎湖縣○○市○○段○○○○○○號土地及其上新建建物「○○○新建店鋪住宅」（建物門牌：澎湖縣0000000之00號，建號：馬公市○○段○○○號）以原告為抵押權人辦理債權額為5,582,627元之法定抵押權登記。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造於102年1月31日簽訂系爭工程合約，約定工程總價為3770萬元，依施工進度由被告分17期付款，原告應於開工日起428工作天施工完成(約480日曆天)，因原告未能於上開約定期限完成，兩造復於103年11月15日協商，而由被告就系爭工程合約之材料變更及對於原告未能依系爭工程合約約定之品牌貼磚、水泥漆品牌等項目進行加減帳，另關於展延工期及逾期罰款部分係於系爭工程合約第3頁特別加註第十四條並經原告簽名，就系爭工程兩造於當日簽訂第二份合約書（下稱系爭二次合約），內容包括系爭工程工料之增減項目，及就磁磚材料、油漆工程、磨石子工程等項目增訂約定事項，原告自應受系爭二次合約之拘束而扣減上開約定項目之金額。又原告雖主張完成如系爭工程完成數量明細表所載項目，惟就系爭工程之鋼筋、模板、混凝土等現場施作數量與系爭工程合約約定之數量不符，另有多項未施作或已施作但有瑕疵之情形，是原告得請求之工程款，應扣除上開數量不符、未施作、已施作但有瑕疵之項目，及依系爭二次合約約定應扣減之磁磚材料差價710,845元、油漆工程500,000元、磨石子工程2,766,200元等項目，及再扣除被告已付之工程款3260萬元後，被告尚溢付工程款等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造於102年1月31日簽訂系爭工程合約，由原告承攬系爭工程，工程總價為3770萬元，兩造曾於103年11月15日進行工料變更加減帳項目及簽訂系爭二次合約，且被告已陸續支付工程款共計3260萬元，業據提出系爭工程合約書、系爭工程付款明細表、系爭二次合約及工程工料變更增減估價明細表等件為證（見本院卷一第7頁至第13頁、第30頁至第31頁），且為被告所不爭執，堪信為實。至原告主張系爭工程合約為總價承攬契約，並依承攬契約及民法第513條第1項規定請求被告應給付未付及增加之工程款共計5,362,147元、磨石子工程材料增加成本220,480元，及偕同辦理法定抵押權登記，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠原告主張系爭工程合約為總價承攬契約，有無理由？㈡原告原得請求之工程價金範圍為若干？㈢原告就系爭工程是否有未完成或已完成但有瑕疵之情形？㈣原告得請求被告給付之承攬報酬為若干？經本院依職權調取被告另案請求原告給付系爭工程違約金事件即本院105年度重訴字第1號案件卷宗（下稱重訴卷）並引用與本案有關之兩造主張及證據資料後，茲就上開爭點分述如下：
㈠原告主張系爭工程合約為總價承攬契約，有無理由？
按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，故解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院19年上字第58號判例要旨參照）。於工程實務上，依計價方式之不同，可將國內之營繕工程契約區分為以下4種，即：⑴總價承攬契約（lump-sum Contracts）：即業主提供詳細、正確的設計圖及詳細價目表，用公開招標方式，以廠商所提出之最低標（總價）決標，廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業主支付「固定價額」報酬之契約。⑵單價承攬契約（Unit-Price Contracts）：即業主事先決定工程項目單價後，以最低單價決標訂約，而工程總價之計算，則係以廠商實際完工數量乘上單價，再加上一定比例之其他費用及稅金之總和。⑶數量精算式總價承攬契約（Measure and Value Contracts）：即雖以總價決標方式決標，惟關於工程之計價，則仍係以廠商所實際使用之工料，據以計算工程總價，為總價承攬契約與單價承攬契約之混合，亦即在契約中同時存有總價與單價，廠商依照業主所提供之圖說與規範完成工作，俟工程完工後，再依單項實作實算計算出工程總價，向業主要求給付之承包契約。⑷成本報酬契約（Cost-Plus-fee Contracts）：指廠商完成工程後，業主支付工程必要合理之成本，另依據一定比例費用及利潤作為報酬（臺灣高等法院96年度建上字第50號判決要旨參照）。查系爭工程合約第4條約定合約總價為3770萬元，第5條第2項約定付款方式依工程施工進度分為17期，第6條第4項則約定：「合約範圍如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之」（見本院卷一第7頁反面），系爭工程合約後附之工程說明第6條則約定：
「工程估算主材料以估價單所列廠牌、規格為準、若變更廠牌、規格、配備其價差另行估算。工程估價以當季之主材料報價加計該材料之全年度波動均價估算、合約簽訂前若主材料波動幅度大於年均價再行調整。」（見本院卷一第9頁），再依原告提出之呂金鎖建築師事務所繪製之系爭工程施工圖說、102年1月30日製作之建築土木工程估價明細表可知（分別見本院卷一第14頁反面至第29頁反面、第9頁反面至第12頁反面），系爭工程合約於簽約前曾由原告依上開施工圖說條列出系爭工程之各施作細項單價、數量並分項估價，再計算出建築結構體工程、泥作裝修工程、門窗工程、周邊工程及二次施工等大項目之估價加計4％利管費共計為37,757,271元，再由兩造合意定系爭工程總價為3770萬元，且兩造於103年11月15日簽訂之系爭二次合約，就工料之增減項目、磁磚材料、油漆工程、磨石子工程等項目亦曾增訂約定之事項，足證系爭工程合約之計價方式應屬前揭所述數量精算式總價承攬契約，亦即系爭工程雖以總價方式決標，實際上係按業主即被告提供之圖說分項計價，俟工程完工後，依契約標示之價金給付，或依實際施作或供應之項目及數量給付（即實做實算），在無變更施作內容之情形下，於契約總價範圍內，已包含完成契約所需全部材料、人工、機具、設備及施工費用在內，倘有變更施作內容，經雙方合意後仍得變更施作項目及價金，並依實際施作項目進行增減價，是原告主張系爭工程合約為總價承攬契約，被告不得就各項施工項目逐項檢驗計價等云云，難認可採。
㈡原告原得請求之工程價金範圍為若干？⒈系爭工程合約為數量精算式總價承攬契約，於原約定之工程
價金外得再依雙方合意變更施作項目及增減價金，業如前述，而依系爭工程合約約定之施作範圍應加計4％利管費（包含常駐人員之交通住宿費用），此觀系爭工程估價明細表甚明（見本院卷一第9頁反面），準此，系爭工程合約約定價金含4％利管費為3770萬元。又兩造於103年11月15日曾進行工料變更加減帳項目並記載於系爭二次合約第1條：「甲方（即被告）認定前第〔陸〕大項之工程工料變更加減項金額，列於合約增定約定事項，並入主契約條款，其工程工料變更甲方應支付乙方（即原告）所增加之工料金額」，有被告提出之系爭二次合約及其附之工程工料變更增減估價明細表為證（見本院卷一第99頁至第102頁），兩造並於105年6月1日本院105年度重訴字第1號準備程序合意加減項項目為3,645,849元（見重訴卷一第35頁），該加減項項目加計4％利管費後為3,791,683元【計算式：3,645,849元×1.04＝3,791,683元，元以下採四捨五入】，則加計加減項及其利管費後，系爭工程總價金為41,491,683元【即37,700,000元＋3,791,683元】。再系爭二次合約第2條至第4條及第6條另分別約定磁磚材料、油漆工程、磨石子工程之計價及施工方式，則就系爭工程總價金之計算，兩造自應受系爭工程合約及系爭二次合約之拘束。至原告雖主張磨石子工程材料增加成本220,480元，惟未提出任何相關單據，是其主張洵屬無據，應予駁回。又本院依系爭二次合約約定內容及原告未請求部分應扣減之工程款項目如下：
⑴壁磚地磚工料：原告向訴外人○○建材行購買系爭工程壁磚
地磚項目所需材料，為此分別增加工料費664,000元、1,744,420元，共計2,408,420元，有原告提出之○○建材行應收帳款明細表可佐（見重訴卷一第153頁至第155頁），惟系爭二次合約第2條約定：「工料變更增加項目之第⑴⑶項牆面壁磚地坪地磚改貼義大利安心居系列產品材料增加額合計2,408,420元，其各項地磚壁磚單品之單價，如果甲方（即被告）自行採購之單價低於附件一、附件二所列之單價，則以甲方之單價計算。」，被告為此向訴外人○○建材股份有限公司訪價取得材料訂購確認單（下稱系爭訂購單，見本院卷一第105頁至第106頁）後，抗辯壁磚地磚項目價差710,845元應予扣除等語，經本院核對系爭訂購單與○○建材行應收帳款明細表品名規格與數量單位後，認被告就壁磚項目之安心居CR1648Y05-鐵灰花蕾、安心居FO4182G01Y-黃金玫瑰、地磚項目之安心居CR4848G05Y（48*48）花蕾-鐵灰等規格未為訪價，是該三筆品項自不得列入差價扣除項目，亦即被告得請求扣除之壁磚地磚項目差價加計4％利管費後，於697,783元之範圍內【計算式：（710,845元－鐵灰花蕾2,700元－黃金玫瑰34,500元－花蕾-鐵灰2,700元）×1.04＝697,783元，元以下採四捨五入】，為有理由。至原告另陳述系爭訂購單客戶名稱及地址與系爭工程地址不符，安心居磁磚產品為義大利進口，價格受匯率波動無從比較，且系爭訂購單內容僅為磁磚原片型號，並無註明加工或切割方式等語，惟查，安心居磁磚產品為義大利進口一節，為原告於簽訂系爭二次合約時所明知，原告既事前同意被告自行訪價並得扣除差價，且未於系爭二次合約內限制被告訪價方式，自不得事後就被告以何種名義或方式訪價、訪價價格是否考量匯率波動等情爭執被告之訪價結果。
⑵油漆工程工料：系爭二次合約第3條約定：「油漆工程工料
變更增加項目之第⑸，原定虹牌450水泥漆更換為I.C.I竹炭漆，應甲方之需求其施工未完成部分，甲乙雙方議定由該項工程金額2,285,630扣減500,000後不再施工。」，亦即油漆工程工料應扣減金額加計4％利管費後為520,000元【計算式：500,000元×1.04＝520,000元】。至被告雖抗辯原告使用之油漆係較低價之「得利金利登水泥漆」而非上開約定之I.C .I竹炭漆應扣除差價232,500元等云云，惟原告已說明得利金利登水泥漆係用於填補水泥牆面之毛細孔，實際上仍係使用I.C.I竹炭漆塗底漆及面漆，並提出與○○油漆工程行之承包工程合約書、臺灣○○○○○○塗料股份有限公司出廠證明書、海運單據為證（分別見本院卷二第141頁至第147頁、第135頁、第139頁），被告並於105年6月28日本院準備程序自承三樓、四樓房間係漆竹炭漆等語（見本院卷二第300頁），復未據被告提出其他證據證明原告使用非約定之油漆，則自不得就逾520,000元之範圍再主張扣除。⑶磨石子地坪工程：系爭二次合約第4條約定：「磨石子地坪
乙方同意敲除重新施工，其所產生工程費用乙方由總工程費支付。另甲方同意樓梯磨石子不予敲除重新施工，有瑕疵孔洞部分應予修正完善。地坪部分敲除石料面層，保留粗底不予敲除。但有瑕疵必須敲除。註：打除、清運、施工」，第6條約定：「磨石子工程，乙方同意甲方在磨石子完成後將工程款直接從總工程費扣除匯入○○○帳戶內。」，而訴外人○○○已將磨石子工程施作完畢並向被告請領工資2,766,200元完畢，業據被告提出○○○開立之估價單、○○○渣打銀行帳戶（帳號詳卷）存摺影本為證（見重訴卷一第343頁至第349頁），被告雖於本院105年度重訴字第1號案件主張應扣除如系爭工程完成數量明細表第貳大項第26項磨石子粗底703,500元及第27項磨五彩石分隔黃銅板2,773,800元，共計3,477,300元，惟原告就上開第26項並非未施作，係施作後再經兩造合意由被告自行雇用○○○施作完畢，被告主張自總工程費中扣除，尚屬無據；至第27項則經原告自承未完成而未請求（詳如下述），應認被告僅得請求扣除○○○工資部分。至原告另陳述○○○請領工資過高云云，惟原告於系爭二次合約已同意被告自行雇用○○○施作之工程款得於總工程費中扣除，原告自應受系爭二次合約約定內容拘束。又本件磨石子工程業經兩造合意由被告自行雇用○○○施作，已非系爭工程合約約定之施作範圍，被告亦不得再依系爭工程合約約定內容請求加計○○○工程款4％利管費，依系爭工程合約約定內容請求加計○○○工程款4％利管費，是被告抗辯應自總工程費中扣除○○○施作工資之金額，於2,766,200元之範圍內，為有理由。
⑷原告未完成項目：如附表一編號1至編號3所示項目，因原告
於完成數量明細表自承未完成而未請求，應予扣減金額如金額欄所示分別為2,773,800元、42,900元、162,400元，共計2,979,100元，加計4％利管費後為3,098,264元。又第肆大項「周邊工程及二次施工」因原告未完成之細項過多，而該項目業經系爭鑑定報告整體認定有未施作應扣減情形，本院認應依系爭鑑定報告扣減之（詳如後述），先予敘明。
⒉綜上，原告原得請求之工程價金範圍為34,409,436元【計算
式：41,491,683元－697,783元－520,000元－2,766,200元－3,098,264元＝34,409,436元】，堪已認定。
㈢原告就系爭工程是否有未完成或已完成但有瑕疵之情形？
原告主張施作完成如系爭工程完成數量明細表所載項目，為被告所否認，而本院就本件及本院105年度重訴字第1號案件具爭議之事項（即是否具有瑕疵，若有瑕疵，該瑕疵得扣減之金額為若干）送請高雄市土木技師公會（下稱鑑定單位）辦理鑑定，經鑑定單位現場勘查後認定系爭工程未施作或已施作有瑕疵如附表二所示、泥作裝修工程之鋼筋、模板、混凝土等項目有現場實際施作數量與設計圖說數量不符等情形（見外放之高雄市土木技師公會106年4月6日高市土技字第00000000號鑑定報告，下稱系爭鑑定報告）。原告雖陳述被告曾私自委請鑑定單位實施鑑定，鑑定單位有偏頗甚至援引前次鑑定報告之虞，且被告於鑑定前曾逕行施工導致現場遭到破壞，進而影響系爭鑑定報告之準確等語，並提出現場照片42張為證（見重訴卷二第187頁至第228頁）。然鑑定單位係經核准設立、得從事結構物已完工部份現值、全部或部份工程數量、已使用數、是否照設計圖樣施工、施工使用材料是否合於契約規定、使用材料價格等鑑定工作之專業機構，其鑑定人員均係經國家考試及格之專業土木工程師或領有土木工程科技師證書受聘營造業擔任專任工程人員，需遵守技師法及相關法律規定，該專業機構係本於其專業而為公平之鑑定，再稽諸原告提出之照片，其中pic001至pic020之照片均為被告就周邊工程及二次施工大項進行施工，而鑑定單位曾於106年2月9日以高市土技字第10600329號函請兩造就周邊工程及二次施工大項之施作情形提出說明及資料，經原告說明該項目已施作部分遭原告破壞情形、及經被告說明原告僅施作「污水池箱體工程」之挖方（8.5*3.5*2.8）細項及「無障礙斜坡道」之5個細項，此有上開函文及兩造訴訟代理人回函可參（分別見本院卷二第393頁、第395頁至第407頁、第409頁至第421頁），足認系爭鑑定報告之結果已涵攝原告所述被告是否破壞現場之情形，參以兩造於105年6月1日本院105年度重訴字第1號準備程序已合意系爭工程合約於104年8月25日終止（見重訴卷一第35頁），則被告本得就系爭工程原告未施作之周邊工程及二次施工項目自行雇工進行施工，且觀其施工範圍亦不致破壞系爭工程之建築物主結構；至於pic031至pic037之照片關於油漆剝落及水痕部分，業經兩造同意油漆工程減價50萬元後不再施作而未列入系爭鑑定報告減價項目，而pic038至pic042照片亦非系爭鑑定報告鑑定範圍，換言之，該等照片呈現之現場情形均不致影響鑑定結果，其鑑定結果，自可憑採。綜上，原告就系爭工程，確有未施作或已施作有瑕疵、泥作裝修工程之鋼筋、模板、混凝土等項目有現場實際施作數量與設計圖說數量不符等未完成或已完成但有瑕疵之情形，亦堪認定。
㈣原告得請求被告給付之承攬報酬為若干？
按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第490條第1項、第492條、第493條第1項前段分別定有明文。而契約之終止，僅係向後失其效力，就已失效部分，固不得再請求減少價金，但終止以前之契約關係仍有效存在，則就該有效存在部分，要無不許當事人行使瑕疵擔保請求權之理（最高法院99年度台上字第543號判決要旨參照）。查系爭工程有未施作或已施作有瑕疵、泥作裝修工程之鋼筋、模板、混凝土等項目有現場實際施作數量與設計圖說數量不符等未完成或已完成但有瑕疵之情形，業如前述，而被告曾於104年8月13日以桃園東埔郵局第504號存證信函催告原告應於文到7日內施作未完成項目或修補瑕疵（見本院卷一第39頁至第40頁），惟未經原告施作或修補，系爭工程合約並經兩造合意於104年8月25日終止，而鋼筋、模板、混凝土等項目之數量瑕疵因建築物主結構之完成而已無從修補，依前揭說明，被告得就系爭工程於系爭工程合約終止前已存之瑕疵請求減少報酬，是本院認被告得請求減少之報酬項目及金額，應自原告原得請求之工程價金範圍扣減之項目及金額詳列如下：
⒈鋼筋：依據系爭鑑定報告記載「鋼筋：經105.11.03會議協
商結果，二造同意採用非破壞方式核算，對已施作之結構體進行現地尺寸丈量，另外採用設計圖說重新檢算鋼筋數量，結果現地尺寸與施工圖說相符，但圖說數量經計算應約為
295.9噸（含搭接及損耗），較合約短少42.3噸，依合約單價每噸25,500元計算為1,078,650元。」（見系爭鑑定報告第4頁），則系爭鑑定報告之計算已含搭接及損耗無疑。至原告雖陳述依系爭工程合約工程說明第3條約定系爭工程由連續基礎改為筏式基礎，系爭工程合約使用之數量係以筏式基礎計算，但系爭工程合約所附圖面及送照圖面仍為連續基礎並經鑑定單位做為計算參考，故關於鋼筋、混凝土、模板之數量，系爭工程合約必與圖說產生落差等語。惟基礎工程之施作牽涉建築物主結構之安全性，必需按圖施作始能確保建築物不致發生變形、傾斜或因過重而下陷，原告既未能提出任何基礎施作照片或據以施工之圖說供本院或鑑定單位酌參，實難認原告得在無筏式基礎施工圖說之情形下由連續基礎改以筏式基礎施作，則原告前開之陳述，實屬無據，難認可採，是本件被告就鋼筋項目得扣減之金額為1,078,650元。
⒉混凝土：按當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項
為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。查被告曾於105年8月2日本院105年度重訴字第1號準備程序同意就混凝土施作面積不再請求鑑定，並與原告均同意依民事訴訟法第270之1第3項規定協議簡化爭點（見重訴卷二第87頁至第88頁），雖應受拘束，然本院審酌被告非具工程專業，僅得依系爭工程合約約定混凝土數量與原告提出之混凝土進料明細表數量進行計算因而誤判混凝土項目應無瑕疵，此係不可歸責於被告之事由，嗣因被告質疑上開混凝土進料明細表所載數量而於鑑定當日請求鑑定單位檢算混凝土項目，且依系爭鑑定報告記載「採用設計圖說進行數量檢算結果應約為1532.5立方公尺，較合約短少311.5立方公尺，依合約單價每立方公尺2,780元（含壓送費）計算為865,970元。」（見系爭鑑定報告第5頁），亦即原告就混凝土項目確有短少311.5立方公尺，已達混凝土總數量之16.8％，短少金額達865,970元，若認被告應受簡化爭點協議之拘束而不得請求減少此部分報酬，實難謂對被告公允，本院認被告符合民事訴訟法第270條之1第3項但書規定，就此項目不受協議拘束，是被告仍得就混凝土項目扣減865,970元。
⒊模板：依系爭鑑定報告記載「採用設計圖說進行數量檢算結
果應約為8338.5㎡，較合約短少3141.5㎡，依合約單價450元/㎡計算為1,413,675元。」（見系爭鑑定報告第4頁），則被告就模板項目得扣減之金額為1,413,675元。⒋W1推射窗：依系爭鑑定報告瑕疵項目及鑑估金額計算表第12
項備註欄記載「一二樓W1合約16樘圖面15樘」等語（見系爭鑑定報告第17頁），則被告抗辯得再扣除與圖面不符而未施作之W1推射窗1樘費用26,500元，為有理由。
⒌未施作或已施作有瑕疵部分：依系爭鑑定報告記載，系爭工
程之泥作裝修工程、門窗工程、周邊工程及二次施工，未施作或已施作有瑕疵之項目及因被告施作或修補而得請求減少之報酬如附表二所示，共計905,303元。
⒍被告另辯稱原告就如附表三編號1至編號10所示項目係重複
請求應予扣減等語。惟查，該等項目雖經原告列於系爭工程完成數量明細表所載完成項目，然原告於系爭工程工料變更應減項目中已就各該項目金額予以扣減而未請求，被告抗辯應再予扣減，反係重複扣減，應予駁回。
⒎綜上，被告得請求減少之報酬共計4,290,098元【計算式：
1,078,650元＋865,970元＋1,413,675元＋26,500元＋905,303元＝4,290,098元】，加計4％利管費後為4,461,702元【4,290,098元×1.04＝4,461,702元，元以下採四捨五入】。末查原告原得請求之工程價金範圍為34,409,436元，被告已支付其中3260萬元，業如前述，則原告得請求被告給付之承攬報酬，經扣除被告已支付之3260萬元及上開應扣減之4,461,702元後，原告尚溢領2,652,266元【計算式：34,409,436元－32,600,000元－4,461,702元＝-2,652,266元】，換言之，原告已無從再向被告請求給付系爭工程之承攬報酬。
㈤末按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等
工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記，民法第513條第1項雖定有明文，惟原告就系爭工程尚溢領2,652,266元，已無從再向被告請求給付系爭工程之承攬報酬，則其依上開規定請求被告就系爭工程之建築物及坐落土地應偕同辦理抵押權登記之主張，於法未合，應予駁回。
四、綜上所述，原告主張依承攬契約及民法第513條第1項規定，請求被告給付承攬報酬5,362,147元、磨石子工程工料增加成本220,480元，及分別自起訴狀繕本、綜合準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，被告並應將其所有坐落於澎湖縣○○市○○段○○○○○○號土地及其上新建建物「○○○○○店鋪住宅」（建物門牌：澎湖縣○○○00之00號，建號：馬公市○○段○○○號）以原告為抵押權人辦理債權額為5,582,627元之法定抵押權登記，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
民事庭 審判長法 官 吳宏榮
法 官 陳炫谷法 官 王政揚以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
書記官 王耀煌附表一：原告未完成項目┌─┬───────────┬──────┬────────┐│編│原告未完成項目（見本院│金額 │完成數量明細表項││號│卷一第33頁至第37頁） │（新臺幣） │次對照 │├─┼───────────┼──────┼────────┤│1 │一至四樓內部地坪磨五彩│2,773,800元 │第貳大項之第27項││ │石（3分底石，面石5分，│ │ ││ │白水泥黃色底）分隔黃銅│ │ ││ │板15cm邊帶 │ │ │├─┼───────────┼──────┼────────┤│2 │隔鄰房牆接合面不鏽鋼板│42,900元 │第貳大項之第35項││ │水切 │ │ │├─┼───────────┼──────┼────────┤│3 │樓梯不銹鋼日式欄杆+圓 │162,400元 │第貳大項之第36項││ │木扶手 │ │ │└─┴───────────┴──────┴────────┘附表二：未施作或已施作有瑕疵部分┌─┬───────────┬───┬────┬───────┬────────────────┐│編│未施作或已施作但有瑕疵│數量 │單價 │施作或修補費用│系爭鑑定報告備註說明 ││號│項目 │ │ │（新臺幣） │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│1 │一樓至四樓南側牆有裂縫│ │ │併牆面油漆 │1、2樓介面雨切未施作導致，雨切施││ │且一樓有鏽水流出 │ │ │ │作後牆面再重新油漆粉刷即改善完成│├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│2 │一樓西南側板模尚未拆除│ │ │2,500元 │以搭架或吊掛方式人工處理 │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│3 │一樓外牆裝置鷹架遺留凹│ │ │2,500元 │以搭架或吊掛方式人工處理 ││ │槽未填補 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│4 │一樓大門前階梯及四周柱│17.64 │1,250元 │22,050元 │一樓大門前抿石子範圍為一梯形平均││ │子基部未鋪設抿石子 │ │ │ │高約70公分(含折角) │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│5 │一樓基腳未貼抿石子 │18.4 │1,250元 │23,000元 │東側及南側平均高約40公分(含折角)│├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│6 │SD1(430*360)一樓入口外│1 │10,000元│10,000元 │缺一片烤漆鋼板及線路整理以一式計││ │不鏽鋼遙控 + 按鈕電動 │ │ │ │ ││ │鐵捲門未校正，捲箱線路│ │ │ │ ││ │外漏未收線，捲箱隔板未│ │ │ │ ││ │烤漆 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│7 │D1(430*310)一樓入口大 │2 │10,000元│20,000元 │每片大門玻璃以10000元計共2片 ││ │門二扇手動橫拉 + 二扇 │ │ │ │ ││ │固定鋁框玻璃門尚未安裝│ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│8 │D4(120*210)一樓右側不 │1 │32,500元│32,500元 │D4*1 ││ │鏽鋼烤漆鋼板門不鏽鋼門│ │ │ │ ││ │檻三段式連體鎖門扇內鍛│ │ │ │ ││ │造花內外 5m/m 強化玻璃│ │ │ │ ││ │未安裝 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│9 │D2(120*210)一樓後門不 │1 │46,550元│46,550元 │D2*1 ││ │鏽鋼烤漆雙玄關鋼板門 (│ │ │ │ ││ │外扇防盜透氣紗門)含五 │ │ │ │ ││ │金絞鍊三段連體鎖未安裝│ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│10│W1(235*240)一樓及二樓 │15 │26,500元│39,750元 │W1*15，缺紗窗，一二樓W1合約16樘 ││ │10 公分氣密型鋁上推射 │ │ │ │圖面15樘，紗窗應與原鋁窗同廠牌無││ │窗 + 下固定窗 5+5/m 膠│ │ │ │市價可參考以合約價格十分之一採計││ │合玻璃 + 橫拉褶紗未裝 │ │ │ │ ││ │紗窗 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│11│W2(235*240)一樓右側 10│1 │13,500元│1,350元 │W2*1，紗窗應與原鋁窗同廠牌無市價││ │公分氣密型鋁上推射窗 +│ │ │ │可參考以合約價格十分之一採計 ││ │下固定窗 5+5/m 膠合玻 │ │ │ │ ││ │璃 + 橫拉褶紗未裝紗窗 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│12│W3(106*80)一 ~ 四樓廁 │14 │3,500元 │4,900元 │W3*14，合約12樘圖面14樘，紗窗應 ││ │所浴室梯間 10cm 氣密行│ │ │ │與原鋁窗同廠牌無市價可參考以合約││ │橫拉窗 + 紗窗 8m/m 強 │ │ │ │價格十分之一採計 ││ │化玻璃未裝紗窗 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│13│一至四樓電梯前磁磚未貼│1 │59,500元│59,500元 │ ││ │西班牙賽麗石 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│14│D6(80*210)二、三、四樓│3 │4,400元 │13,200元 │D6*3，合約及設計圖未標示天花板及││ │廁所浴室塑鋼門 15cm 門│ │ │ │其材質，門則未安裝 ││ │斗大理石色下附通風小百│ │ │ │ ││ │葉，天花板未安裝，門未│ │ │ │ ││ │安裝 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│15│W2(235*240)一樓右側 10│1 │14,000元│1,400元 │W2-1*1，設計圖只有W2沒有W2-1，紗││ │公分氣密型鋁上推射窗緩│ │ │ │窗應與原鋁窗同廠牌無市價可參考以││ │降機逃生窗+下固定窗5 │ │ │ │合約價格十分之一採計 ││ │+5/m膠合玻璃+橫拉褶紗 │ │ │ │ ││ │未裝紗窗 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│16│D5(90*22)三樓房間頂樓 │3 │10,300元│30,900元 │D5*3 ││ │曬衣間木門美松實木門扇│ │ │ │ ││ │五吋框料水平鎖門止，臥│ │ │ │ ││ │室、客廳、三個房門未按│ │ │ │ ││ │裝 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│17│三樓、四樓 W4(175*150)│21 │13,500元│28,350元 │3樓*11+4樓*10，紗窗應與原鋁窗同 ││ │正右側背面 10cm 氣密型│ │ │ │廠牌無市價可參考以合約價格十分之││ │鋁推射窗 + 固定窗 8m/m│ │ │ │一採計 ││ │強化玻璃+褶紗未裝紗窗 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│18│三樓廁所牆面最上排磁磚│1 │8,000元 │8,000元 │三樓廁所壁磚配合水電洗孔高度貼磚││ │未貼 │ │ │ │所以少一排，但減做部分仍應追減 │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│19│四樓東北側及西南側 (靠│ │ │併牆面油漆 │屋頂防水重新施工後粉刷油漆即可 ││ │近梯間處)天花板及屋頂 │ │ │ │ ││ │有裂痕、滲水痕跡 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│20│一樓 ~ 頂樓，樓梯踏面 │12 │1,750元 │21,000元 │天然石材顏色不一乃屬正常，但包商││ │及升踢腳梯側磨二五彩石│ │ │ │應採一次施工減少色差，故第二次施││ │(白水泥黃色底)踏面嵌 │ │ │ │工部分出現明顯色差仍屬缺失不計價││ │2cm 黃銅止滑，西南側 3│ │ │ │ ││ │樓往 4 樓梯間地坪有補 │ │ │ │ ││ │貼，顏色不一致 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│21│D5(90*220)一樓樓梯下儲│4 │10,300元│41,200元 │D5*4 ││ │藏室，三、四樓房間頂樓│ │ │ │ ││ │曬衣間木門美松實木門扇│ │ │ │ ││ │五吋框料水平鎖門止四樓│ │ │ │ ││ │四個臥室房門未安裝 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│22│四樓廁所部分牆壁、地坪│1 │20,000元│20,000元 │未完成部分以一式計價 ││ │未貼磚，已貼磚部分未填│ │ │ │ ││ │縫 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│23│門窗工程 (10cm 氣密窗 │1 │30,000元│30,000元 │氣密窗原合約廠牌為錦鋐，現場施作││ │含紗窗 5+5m/m 膠合玻璃│ │ │ │為貼有正新貼紙之氣密窗。窗角裂痕││ │8m/m 強化玻璃)錦鋐氣密│ │ │ │處防水以環氧樹脂施作及調整窗戶校││ │型牙白色粉體塗裝含嵌縫│ │ │ │正 ││ │、塞水路，2 樓所有窗戶│ │ │ │ ││ │非用約定品牌窗框，窗旁│ │ │ │ ││ │四角有裂痕現象，窗戶尚│ │ │ │ ││ │未校正 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│24│靠近東北側及西南側梯間│116 │70元 │8,120元 │造成四樓天花板滲水痕跡主因，局部││ │處地面有裂縫 │ │ │ │範圍應重新施作防水 │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│25│頂樓東北側樓梯間牆面龜│ │ │併牆面油漆 │牆面粉刷油漆後即改善完成 ││ │裂 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│26│W5(106*150)頂樓梯間洗 │4 │5,500元 │2,200元 │W5*4，合約3樘圖面4樘，紗窗應與原││ │衣間 10cm 氣密型鋁框拉│ │ │ │鋁窗同廠牌無市價可參考以合約價格││ │窗 8m/m 強化玻璃 + 橫 │ │ │ │十分之一採計 ││ │拉紗窗未裝紗窗 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│27│電梯機房牆壁未施作鋼筋│1 │20,000元│20,000元 │砌磚施工錯誤以一式計價 ││ │混凝土 │ │ │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│28│周邊工程及二次施工未施│1 │416,333 │416,333元 │ ││ │作 │ │元 │ │ │├─┼───────────┼───┼────┼───────┼────────────────┤│ │合計 │ │ │905,303元 │ │└─┴───────────┴───┴────┴───────┴────────────────┘附表三：
┌─┬───────────┬──────┬────────┬──────┐│編│原告未請求項目（見本院│ 金額 │完成數量明細表項│工料變更應減││號│卷一第33頁至第37頁） │（新臺幣） │次對照 │項目項次對照│├─┼───────────┼──────┼────────┼──────┤│1 │內部一至四樓及頂樓梯間│ 466,200元 │第貳大項之第20項│第7項 ││ │、機房牆面、柱、樑批土│ │ │ ││ │刷水泥漆一底二度 │ │ │ │├─┼───────────┼──────┼────────┼──────┤│2 │內部平頂水泥批土刷水泥│208,335元 │第貳大項之第21項│第8項 ││ │漆一底二度 │ │ │ │├─┼───────────┼──────┼────────┼──────┤│3 │一樓二樓廁所牆面1：3M │44,500元 │第貳大項之第22項│第1項 ││ │.T.水泥粗底貼30x60cm拋│ │ │ ││ │光磚，貼至樑線 │ │ │ │├─┼───────────┼──────┼────────┼──────┤│4 │三樓四樓廁所牆面1：3M │129,500元 │第貳大項之第23項│第2項 ││ │.T.水泥粗底貼30x60cm拋│ │ │ ││ │光磚+蒔花腰帶造型牆(或│ │ │ ││ │馬賽克腰帶)貼至樑線 │ │ │ │├─┼───────────┼──────┼────────┼──────┤│5 │三樓廚房牆面1：3M.T.水│63,825元 │第貳大項之第24項│第3項 ││ │泥粗底貼30x60cm拋光磚 │ │ │ ││ │+蒔花腰帶(貼至平頂) │ │ │ │├─┼───────────┼──────┼────────┼──────┤│6 │一樓二樓廁所地坪1：3水│9,310元 │第貳大項之第28項│第4項 ││ │泥漿貼30x30cm止滑套磚(│ │ │ ││ │與牆面搭配系列) │ │ │ │├─┼───────────┼──────┼────────┼──────┤│7 │三樓四樓廁所地坪1：3水│14,750元 │第貳大項之第29項│第5項 ││ │泥漿貼30x60cm石板磚(與│ │ │ ││ │牆面搭配系列) │ │ │ │├─┼───────────┼──────┼────────┼──────┤│8 │三樓廚房地坪1：3M .T. │49,500元 │第貳大項之第30項│第6項 ││ │水泥漿貼80x80cm清水模 │ │ │ ││ │磚 │ │ │ │├─┼───────────┼──────┼────────┼──────┤│9 │一至四樓電梯牆面貼80x8│98,000元 │第貳大項之第25項│第11項 ││ │0cm拋光石英磚加工導圓 │ │ │ ││ │角(多層次微粉拋光 │ │ │ ││ │石英磚) │ │ │ │├─┼───────────┼──────┼────────┼──────┤│10│D3(120*210)一至頂樓梯 │455,000元 │第參大項之第4項 │第10項 ││ │間機房60A甲種防火門(烤│ │ │ ││ │漆不鏽鋼板)含水平鎖不 │ │ │ ││ │銹鋼門檻 │ │ │ │└─┴───────────┴──────┴────────┴──────┘