臺灣澎湖地方法院民事判決 104年度訴字第8號原 告 歐寶院被 告 翁國瑞兼 上一人 邱慧貞訴訟代理人被 告 黃美惠當事人間請求確認抵押權債權不存在事件，本院於民國104年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告翁國瑞所有之如附表所示之房地，由澎湖縣澎湖地政事務所於102年9月30以澎普第048330號收件，登記日期為102年9月30日，以被告翁國瑞、邱慧貞為債務人，為被告黃美惠所設定之新台幣120萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告黃美惠應將前項抵押權之設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：被告翁國瑞、邱慧貞前曾向原告借款新台幣（下同）170萬元，均未清償，詎其等為妨礙原告之債權受償，明知並未向被告黃美惠借款，被告翁國瑞竟將其名下所有如附表所示之房地（下稱系爭房地），以被告翁國瑞、邱慧貞為債務人，虛偽設定120萬元之第二順位抵押權予被告黃美惠，約定擔保債權種類及範圍為102年9月30日之借款，並於102年9月30日辦理抵押權登記完畢（下稱系爭抵押權）。惟被告間並無真實之借貸關係，此由被告黃美惠無法提出有交付借款予被告邱慧貞、翁國瑞之事證，且被告所述交付款項之情形與證人黃○○之證詞亦不相符即可證明。系爭抵押權所擔保之債權是否存在將影響未來原告對被告翁國瑞、邱慧貞之債權能否受償，堪認原告之法律上地位處於不安定之狀態，原告自得提起本件確認之訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。又被告間既難認有真實債權債務關係存在，則系爭抵押權即失所附麗而不成立，原告自得以被告翁國瑞債權人之地位，代位被告翁國瑞行使妨害排除請求權，請求被告黃惠美將系爭抵押權予以塗銷。並聲明：(1)確認被告翁國瑞所有之系爭房地，由澎湖縣澎湖地政事務所於102年9月30以澎普第048330號收件，登記日期為102年9月30日，以被告翁國瑞、邱慧貞為債務人，為被告黃美惠所設定之120元普通抵押權所擔保之債權不存在。(2)被告黃美惠應將系爭抵押權之設定予以塗銷。(3)訴訟費用由被告負擔。
二、被告邱慧貞、翁國瑞則辯稱：被告邱慧貞因母親罹患重大疾病，需支出大筆醫療費用，為本身經濟狀況不佳，且無現金周轉，因此陸續向訴外人黃○○等人借貸款項用以支應醫療費用，被告邱慧貞雖努力籌措款項償還借款，但因能力不足，且利息增加太快，因而無力償還。被告邱慧貞於102年年9月間經朋友介紹，認識被告黃美惠，願以較低利息出借整筆款項，被告邱慧貞基於節省利息支出及整理債權之需求，與被告黃美惠達成協議，同意以被告翁國瑞所有之系爭房地為擔保，並設定120萬元之抵押權為條件，向被告黃美慧借款100萬元。為履行上開約定，雙方先委由訴外人鄭明現代書辦理系爭抵押權設定事宜，並於鄭明現代書事務所簽署相關書面文件，被告黃美惠始於102年9月30日在澎湖縣馬公市○○里0000號富椿造船廠交付80餘萬元予被告被告邱慧貞（先扣除三個月利息9萬元及辦理之代書費用），因當天被告邱慧貞之另一債權人黃○○陪同邱慧貞前往，因此被告邱慧貞向被告黃美惠取得借款同時，將其中40餘萬元交付於黃○○，用以清償被告邱慧貞先前對黃○○之欠款，其餘款項則用於支付被告邱慧貞之其他債務及供做家用。被告翁國瑞、邱慧貞為夫妻，被告邱慧貞以被告翁國瑞所有之系爭房地為擔保向被告黃美慧借貸100萬元，被告間已確實成立消費借貸之契約關係，原告主張被告間並無債權存在，請求塗銷系爭抵押權，顯無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告黃美惠辯稱：被告邱慧貞向被告黃美惠借款100萬元，先預扣三個月利息9萬元，並委託鄭明現代書辦理設定抵押權事宜。被告黃美惠係將款項自玉山銀行帳戶提領出來後，以現金交付予被告邱慧貞，102年9月30日先支付30萬元、103年10月1日交付34萬元，其餘款項則以家中現金支付，兩次交付款項黃○○皆在場受償。被告邱慧貞確實有向被告黃美惠借款等語。並聲明；原告之訴駁回。
乙、得心證之理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查本件原告主張其為被告翁國瑞、邱慧貞之債權人，業據本院調取本院103年度司促字第594號、103年度司執字第2653號卷宗核閱無訛，並為被告翁國瑞、邱慧貞所不爭執，自堪信為真實。又原告主張因被告翁國瑞以系爭房地為被告黃美惠設定系爭抵押權，未來若系爭房地遭拍賣，抵押權人將會優先受償，原告對被告翁國瑞、邱慧貞之債權恐有無法受償之虞，故其主張系爭抵押權及所擔保之被告間消費借貸債權不存在；而被告則爭執渠等間確有消費借貸關係存在之事實，堪認兩造間就系爭抵押權及所擔保之債權債務關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告提起本件訴訟請求確認系爭抵押權所擔保之被告間消費借貸債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，此點合先敘明。
二、次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號民事判決參照），可知抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，而提起本件確認及塗銷抵押權登記之訴，揆諸前揭說明，被告對於系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在一節，應負舉證之責任。經查：
（一）關於被告間借款交付之方式、時間，被告邱慧貞、黃美惠先辯稱其等間之借款係以現金交付，且交付借款當天，被告邱慧貞即將其自被告黃美惠取得之款項交付黃○○40幾萬元以清償先前對黃○○之欠款云云（本院卷第49-50頁），被告邱慧貞並提出被告黃美惠玉山銀行之交易明細表用以證明被告黃美惠係分別於102年9月30日、同年10月1日分別自玉山銀行領取款項交付（本院卷第56頁）。然經本院傳訊證人黃○○詢問有關邱慧貞向其借款事宜，黃○○證稱：被告邱慧貞之前有跟伊借款100萬元，都已經清償完畢，102年9月30日被告黃美惠在富椿造船廠拿錢給邱慧貞的時候，伊有在場，但黃美惠當時拿多少錢給邱慧貞伊不清楚，邱慧貞也沒有在富椿造船廠拿現金40萬元給伊清償債務等語（本院卷第78-79頁），並無被告邱慧貞、黃美惠所述交付40幾萬元予黃○○之情形。又被告黃美惠前揭玉山銀行交易明細表顯示，該帳戶於102年9月30日、同年10月1日，交易金額分別為34萬元、30萬元之交易方式均為轉帳，經本院向玉山銀行函詢該兩筆轉帳係轉至何人帳戶，該行函覆稱均係由被告黃美惠之活存帳戶轉至支存帳戶，有玉山銀行存匯中心104年4月15日玉山個(存)字第0000000000號函在卷可佐（本院卷第94頁），此與被告黃美惠所辯係由其玉山銀行帳戶中提領現金後交付借款於被告邱慧貞一節，亦不符合。嗣經本院於審理期日時提示玉山銀行上開函文，被告邱慧貞又改稱被告黃美惠當時係開票給伊以交付借款云云（本院卷第101頁背面），惟於最後審理期日時，被告邱慧貞又稱黃美惠係以現金交付借款，黃美惠有部分從帳戶裡面領出現金，有部分是以現金票云云（本院卷第115頁背面），先後多次陳述不一，是被告間是否有真實之消費借貸關係存在，以及是否有金錢之交付，實令人存疑。
（二）系爭抵押權登記係屬一般抵押權登記而非最高限額抵押權登記，一般押權權與非最高限額抵押權，二者之性質不同，前者基於抵押權之從屬性，必須先有債權存在，而後始得為擔保該債權設定抵押權，是系爭抵押權，自必先有被擔保之抵押債權120萬元存在，系爭抵押權始得能成立。
依據土地及建物登記謄本所載，以及本院依職權所調取之系爭抵押權設定契約書顯示，系爭抵押權所擔保之債權為
102 年9月30日之借款（本院卷第6-32頁、第71頁），然依前開被告之陳述，可知被告黃美惠係分別於102年9月30日、同年10月1日交付借款予被告邱慧貞，而被告邱慧貞所提出由被告翁國瑞、邱慧貞所簽發交付予被告黃美惠之本票影本，其上所記載之發票日亦為102年10月1日（本院卷第105頁），是上開登記謄本、抵押權設定契約書上所記載債權發生之時間，被告邱慧貞與黃美惠間之債權債務關係是否已然產生，均無足夠之證據以資證明，實難認系爭抵押權所擔保之債權確係存在。
（三）依上，被告對於系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在一節，並未能舉證以實其說，揆諸前開說明，實難認定被告抗辯事實為真，而應為被告不利益之裁判。
三、末按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第第767條第1項、第242條分別定有明文。依上所述，本件既難認定系爭抵押權所擔保之債權確實存在，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。又系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權即失所附麗而不成立，系爭抵押權之設定登記之繼續存在乃屬侵害被告翁國瑞之所有權，被告翁國瑞本可依據前述民法第767條第1項之規定請求被告黃美惠塗銷系爭抵押權設定登記，然被告翁國瑞怠於行使上開權利，原告既為被告翁國瑞之債權人，是原告基於利害關係人之地位，代位被告翁國瑞請求被告黃美惠塗銷系爭抵押權設定登記，亦有理由，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
民事庭 法 官 吳宏榮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
書記官 楊依靚附表：
┌──┬──────────┬──┬──────┬─────┐│編號│ 土地坐落及地號 │地目│ 權利人 │ 權利範圍 ││ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│ 1 │澎湖縣馬公市○○段 │ 建 │ 翁國瑞 │ 全部 ││ │000地號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│ 2 │澎湖縣馬公市○○段 │ 旱 │ 翁國瑞 │ 全部 ││ │000地號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│ 3 │澎湖縣馬公市○○段 │ 建 │ 翁國瑞 │ 6分之1 ││ │000地號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│ 4 │澎湖縣馬公市○○段 │ 建 │ 翁國瑞 │ 6分之1 ││ │000地號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│ 5 │澎湖縣馬公市○○段 │ 建 │ 翁國瑞 │ 6分之1 ││ │000地號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│ 6 │澎湖縣馬公市○○段 │ 建 │ 翁國瑞 │ 6分之1 ││ │000地號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│ 7 │澎湖縣馬公市○○段 │ 雜 │ 翁國瑞 │ 4分之1 ││ │000號地號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│ 8 │澎湖縣馬公市○○段 │ 雜 │ 翁國瑞 │ 4分之1 ││ │000地號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│ 9 │澎湖縣馬公市○○○段│ 旱 │ 翁國瑞 │ 2分之1 ││ │000地號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼─────┤│ 10 │澎湖縣馬公市○○○段│ 旱 │ 翁國瑞 │ 2分之1 ││ │0000地號 │ │ │ │└──┴──────────┴─────────┴─────┘┌──┬──────────┬──────┬─────┐│編號│ 建號 │ 權利人 │ 權利範圍 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│ 1 │澎湖縣馬公市○○段 │ 翁國瑞 │ 全部 ││ │00建號 │ │ │└──┴──────────┴──────┴─────┘