臺灣澎湖地方法院民事判決 106年度簡上字第10號上 訴 人 林朱保春（即林春淵之承受訴訟人）
林金蕊（即林春淵之承受訴訟人）林家瑤（即林春淵之承受訴訟人）兼 上三人共 同訴訟代理人
林宏城（即林春淵之承受訴訟人）林宏輝（即林春淵之承受訴訟人）視同上訴人 林春源被 上訴人 鄭林碧鳳
林強壯林百京林秀鸞林明勇林鶴上六人共同訴訟代理人 謝曜焜律師上列當事人間請求除去妨害所有權事件，上訴人對於中華民國106年5月4日本院馬公簡易庭105年度馬簡字第78號第一審判決提起上訴，本院於民國107年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及視同上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。查被上訴人於原審基於所有物返還請求權請求上訴人及林春源，將澎湖縣○○市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示Ａ部分，面積為17.02平方公尺之墳墓（下稱系爭地上物）拆除，並將該占用土地部份返還與被上訴人及其他共有人全體，則本件訴訟標的對於共同訴訟之上訴人及林春源必須合一確定，雖僅有上訴人對原審判決提起上訴，然此上訴行為形式上有利於其他共同訴訟人即林春源，依上開規定，其效力及於林春源，故與上訴人同造之共同訴訟人林春源亦視同上訴，爰並列為視同上訴人。
二、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查上訴人林春淵於民國107年3月18日死亡，其繼承人為林朱保春、林金蕊、林家瑤、林宏城、林宏輝，有戶籍謄本（除戶全部）、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、繼承系統表，並據上訴人陳報並聲明承受訴訟在卷（見本院卷第11、108至109、111至112、126頁），且為被上訴人所不爭執，核無不合，應予准許。
三、視同上訴人林春源經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：系爭土地為被上訴人與其他共有人所共有。詎上訴人及視同上訴人未經被上訴人同意，無權占有系爭土地並興建系爭地上物，爰依民法第821、767條第1項之規定，請求上訴人及視同上訴人拆除，將該部分土地返還與被上訴人及其他共有人全體等語。並聲明：㈠上訴人及視同上訴人應將系爭地上物拆除，並將該部分土地返還與被上訴人及其他共有人全體。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭地上物大約係在70年間所建，當時有得到原地主林伯盛之同意，而系爭地上物所建之花費，其與視同上訴人即安葬者呂申之子究係如何負擔並不清楚；又呂申埋葬於此已數十年，均未見被上訴人提出異議，應有默許上訴人及視同上訴人之祖先埋葬於系爭土地上之意，另呂申埋葬於此之時，其女兒應亦有出資等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審認被上訴人之訴有理由，為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。另主張：本件未經法院調解，不符民事訴訟法第403條規定，且系爭地上物係由呂申後代子孫（包括林匏之子孫）共有，原審刻意不通知林匏或其後代子孫，完全忽略其等法律權益。又若非經土地所有權人同意，誰敢擅自將自己母親遺體埋葬於他人土地，讓母親死後不得安寧，且30多年來從未有任何土地所有權人提出異議，依社會觀念難道不是土地所有權人默示之意思？再被上訴人之請求權亦早因時效而消滅等語。被上訴人則補陳：被上訴人提起本件訴訟前，已聲請澎湖縣馬公市調解委員會（下稱馬公調委會）調解，惟上訴人拒絕到場，調解因而不成立，故本件實已踐行調解程序。又上訴人未能舉證呂申女兒為系爭地上物之出資人，亦未能舉證被上訴人有何舉動或其他情事足以間接推知被上訴人默示同意上訴人興建系爭地上物，是其主張應無理由。另依大法官會議釋字第107、164號解釋，本件並無民法第125條消滅時效規定之適用等語。並聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：㈠被上訴人主張系爭土地為被上訴人與其他共有人所共有，且
其上有系爭地上物等語，業據其提出系爭土地之登記謄本，並有勘驗筆錄（見原審卷第22至第24、49至50頁)在卷可稽，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照)。是上訴人自應就其占有系爭土地有正當權源一節，負舉證之責。而共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，修正前民法第820條第1項定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權(最高法院81年度台上字第1818號判決要旨參照)。經查，系爭土地原為林連、林永鎮、林添丁及林積玉所共有，應有部分分別為5/11、2/11、2/11、2/11，嗣林連於61年12月13日將其應有部分5/11移轉登記予林瑤武，而林添丁於69年3月12日將其應有部分2/11移轉登記予原告鄭林碧鳳，故於70年間，系爭土地之共有人為林瑤武，林永鎮、被上訴人鄭林碧鳳及林積玉，雖嗣後林永鎮於94年1月28日將其應有部分2/11移轉登記予林伯盛，而林伯盛同意上訴人使用系爭土地，然依上開規定及說明，上訴人對共有物之特定部分占用須得當時之共有人全體同意始得為之，觀之上訴人於本院自陳興建系爭地上物時，其不知有多少共有人同意，但至少有一半以上等語（見本院卷第76頁反面），足見上訴人及視同上訴人確實未得全體共有人同意即興建系爭地上物，則上訴人及視同上訴人應係無權占有系爭土地，被上訴人自得本於所有物返還請求權請求返還系爭土地。
㈢又按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上
處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102年度台上字第2053號判決要旨參照）。是系爭地上物之拆除，自以享有處分權之人始得為之，倘非處分權人，即無拆除之權能，自無從命其為拆除之給付行為。經查，系爭地上物其上記載：「孝男春源、春淵立石」等字句，及上訴人林春淵之訴訟代理人於原審自陳：墳墓是我父親林春淵蓋的，至於墳墓所建之花費，為林春淵或林春源所負擔，我不太清楚等語（見原審卷第26頁反面），足見系爭地上物係安葬者呂申之男性兒即上訴人與視同上訴人所建造。雖上訴人嗣又陳稱安葬者呂申之女兒應該也有出資等語。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，而上訴人對此並未舉證以實其說，且參酌一般社會習慣，設置墳墓通常為男系子孫為之，是縱系爭墳墓雖有供呂申之女兒為祭祀，然祭拜安葬者並非等同於有系爭墳墓之處分權，故上訴人此部分所陳，亦不足採。
㈣上訴人雖稱：被上訴人應有默許被告祖先埋葬於系爭土地上
等語。然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例要旨參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。查上訴人並未能舉證證明被上訴人有何舉動或其他情事，足以間接推知默示同意上訴人興建系爭地上物，是僅能認被上訴人係容忍上訴人長時間占用之事實，但此容忍並非等同容認，是上訴人此部分所述，並不足採。
㈤上訴人雖又稱：本件未經法院調解，不符民事訴訟法第403
條規定、被上訴人之請求權亦早因時效而消滅等語。惟查，本件於起訴前已先經馬公市調委會調解，因上訴人及視同上訴人未到場，調解不成立等情，有該會105年度民調字第00號調解不成立證明書（見原審卷第9頁）在卷可憑，足認本件已曾經其他法定調解機關調解未成立，是原審認本件調解顯無成立之望，而逕行審理，經核於法並無不符。又系爭土地為已登記之不動產乙節，有登記謄本在卷可查，則依大法官會議解釋第107號、第164號解釋，被上訴人基於民法第767條第1項規定，訴請上訴人及視同上訴人遷讓返還系爭土地，並無消滅時效規定之適用。上訴人此部分所辯，均屬無據，亦不可採。
五、綜上所述，被上訴人基於民法第767條第1項、第821條之規定請求上訴人及視同上訴人應將系爭地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟訟法第436條之1第3項、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
民事庭 審判長法 官 吳宏榮
法 官 陳順輝法 官 倪霈棻以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
書記官 胡湘筠