臺灣澎湖地方法院民事判決 106年度訴字第44號原 告 陳朝佐即反訴被告訴訟代理人 廖健智律師複 代理人 歐沛芸被 告 陳昇功即反訴原告訴訟代理人 謝易澄律師
陳玟霖上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國107年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將坐落澎湖縣○○市○○○段○○○○○○○○號土地之所有權(權利範圍皆為一分之一)移轉登記予反訴原告。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
反訴原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。而前開法條所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言（最高法院95年度台上字第1558號裁判要旨參照）。查本件原告係以其為澎湖縣○○市○○○段○○○○○○○○號等2筆土地（以下分別稱340地號、371地號，合稱系爭2筆土地）之所有權人為由，主張被告無權占有系爭2筆土地，應將坐落其上之圍牆及倉庫拆除、將土地返還予原告，並應給付相當於租金之不當得利，並確認就被告所有之澎湖縣○○市○○○段○○○○號（下稱000地號）土地有通行權存在等。嗣被告於訴訟進行中之民國107年3月5日具狀提起反訴，係以其為系爭2筆土地之實際所有權人為由，請求原告應將系爭2筆土地登記名義回復予被告，堪認與原告所提起之本訴係基於同一土地所有權關係所生之爭執，且與原告於本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，復無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，被告提起本件反訴，自應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠000地號、000地號、000地號等3筆土地原係原告之父親陳○
○所有，約定其往生後先由原告繼承取得，再由原告分配遺產予其他繼承人。陳○○於59年1月15日往生，原告於84、85年間應胞弟陳○○（於93年1月26日死亡）之請求，將000地號土地移轉登記至陳○○名下，同時協議陳○○在000地號土地南側興建房屋（即○○南段00號建物，下稱系爭建物），北側須留做系爭2筆土地對外通行之用。而系爭建物於85年3月14日完成後，陳○○竟未經原告同意，建築一道橫跨000地號、000地號、000地號土地之圍牆，並在000地號土地上興建倉庫，侵害原告之系爭2筆土地所有權。嗣陳○○於93年死亡，系爭建物、倉庫及圍牆由陳○○之子即被告繼承，原告曾向被告表示要取回，然遭被告拒絕。另系爭2筆土地自87年起即被占用，致使原告共有面積540.86平方公尺之土地無法使用，爰參酌土地法第110條第1項、第148條等規定，以系爭2筆土地105年度申報地價48元/㎡及以年息5％計算，經計算後被告每年應給付原告相當於租金之不當得利為1,298元（即540.86㎡×48元/㎡×5％＝1,298元，下皆元以下採四捨五入），則被告共應給付原告6,490元（即1,298元×5年）及利息，並按月給付108元（即1,298元÷12月＝108元）。
㈡被告另將000地號與000地號通往山水漁港相鄰之土地以網子
封閉，致使系爭2筆土地現與公路無適宜之聯絡，且被告之父陳○○當時對其取得000地號土地應得預見將使系爭2筆土地成為袋地，是原告對被告所有之000地號土地有通行權存在，又原告考量需讓大型農用機械車輛得以出入，是000地號土地北側並應開設1條3米寬之道路。為此，爰依民法第767條第1項、第179條、第787條、第789條等規定提起本訴等語。並聲明：⒈被告應將坐落澎湖縣○○市○○○段○○○○號土地上如附圖所示編號Ａ(面積1.07平方公尺)及Ｂ(面積1.78平方公尺)拆除，並將該部分之土地返還原告。⒉被告應將坐落澎湖縣○○市○○○段○○○○號土地上如附圖所示編號Ｃ(面積1.73平方公尺)、Ｄ(面積86.34平方公尺)及Ｅ(面積2.74平方公尺)拆除，並將該部分之土地返還原告。
⒊被告應給付原告6,490元及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5％計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告108元。⒋確認原告就被告所有坐落澎湖縣○○市○○○段○○○○號土地如附圖所示編號Ｆ(面積108.04平方公尺)有通行權存在。被告應將上方之網子拆除，並應容忍原告於前所示有通行權之土地上鋪設道路供通行使用，並不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。⒌願供擔保，請准就前述⒈⒉⒊宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭2筆土地原為被告祖父陳○○所有，陳○○於59年1月15
日往生，當時家族間對財產之分配有意見，決定借用原告名義受讓系爭2筆土地之登記，原告另承諾將系爭2筆土地給予被告之父陳○○，陳○○死亡後，由被告繼承，被告對系爭2筆土地仍保有使用、管理、處分之權限，為系爭2筆土地之實質所有權人，被告並非無權占有。
㈡縱認被告非為系爭2筆土地之實質所有權人，原告自85年至
今均未就系爭2筆土地行使權利，合乎「權利失效」之範疇，且原告怠於行使權利長達20年，該20年期間均由被告管理使用，被告亦已時效取得地上權。另原告於繼承系爭2筆土地後，曾經承諾由被告使用，且屬未定有期限之使用借貸，被告依兩造之合意而建造圍牆及車庫，作為系爭建物不可或缺之附屬建物，亦為原告所明知，圍牆及車庫附隨並輔助系爭建物之使用目的既尚未完畢，依民法第470條規定，原告不得要求拆除或返還等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭2筆土地原為反訴原告祖父陳○○所有，陳○○於59年1月15日往生，當時家族間對於財產之分配有不同意見，決定借用反訴被告之名義受讓系爭土地之登記，反訴被告另向反訴原告之父陳○○承諾會將系爭2筆土地給予陳○○，陳○○對系爭2筆土地有使用、管理、處分之權限，為系爭2筆土地之實質所有權人，其與反訴被告間有借名登記契約關係存在。而陳○○死亡後，系爭2筆土地歸反訴原告所有，今反訴原告以反訴起訴狀送達於反訴被告之日起，終止借名登記契約。為此，爰依民法第541條第2項、第179條之規定，擇一請求反訴被告應將系爭2筆土地之所有權移轉登記予反訴原告等語。並聲明：㈠如主文第三項所示。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告主張家族成員借用反訴被告名義辦理系爭2筆土地之繼承登記，惟未表明借名關係存在於何人間；縱認陳○○與反訴被告間，就系爭2筆土地存在借名登記契約關係，然陳○○已於85年5月3日要求反訴被告將341地號土地辦理移轉登記於陳○○，可認定自該時起，陳○○即已終止與反訴被告就「所有」土地之借名登記關係，反訴原告遲至107年2月27日始訴請移轉所有權登記，已逾15年時效，反訴被告自得主張時效抗辯。另倘借用人非僅反訴原告或陳○○1人，反訴原告固得以其1人名義提起訴訟，然必須請求返還為公同共有人全體等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由
一、本訴部分：原告主張其為系爭2筆土地之登記名義人，被告之父陳○○於85年3月14日在341地號土地興建系爭建物完成後，並在000地號土地上興建倉庫，及建築一道橫跨000地號、000地號、000地號土地之圍牆乙節，業據提出系爭2筆土地之登記謄本為證（見本院卷第29至31頁），且為被告所不爭執，復經本院於106年11月27日至現場勘驗測量並由澎湖縣澎湖地政事務所製作坐落系爭2筆土地地上物占用面積之複丈成果圖（分別見本院卷第199至217頁、第225頁），自堪信為真實。至原告另主張其為系爭2筆土地之所有權人，陳○○之繼承人即被告係無權占有，應將倉庫、圍牆拆除並將系爭2筆土地返還原告，及應給付相當於租金之不當得利，且系爭2筆土地現為袋地，原告對000地號土地有通行權存在，被告應將000地號土地上之網子拆除供原告通行等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠原告是否為系爭2筆土地之實際所有權人？㈡被告有無占有系爭2筆土地之合法權源？㈢如被告無權占用系爭2筆土地，原告得請求之不當得利數額若干？㈣原告主張對000地號土地有通行權存在，有無理由？茲分述如下：
㈠原告是否為系爭2筆土地之實際所有權人？⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定。又借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立（最高法院99年度台上字第1662號、102年度台上字第1233號裁判要旨參照）。次按土地法第43條規定，不動產登記名義人即為不動產之所有權人，此為社會通念之常態事實，反之，不動產登記名義人非不動產之實際所有權人，則屬違反社會通念之變態事實。本件系爭2筆土地登記名義人為原告，被告抗辯其為系爭2筆土地之實際所有權人，原告僅係出名者，自應由被告負舉證責任。
⒉被告抗辯原告曾承諾將系爭2筆土地給與陳○○等語。查證
人陳○○於107年5月4日本院言詞辯論程序證稱：原告與陳○○分別為我之大哥及弟弟，父親陳○○有5個女兒4個兒子，死亡後留下幾筆土地或房產，我不知道，但女兒們都沒有繼承，均由原告繼承，○○南段土地亦由原告繼承，陳○○還沒蓋房子前，原告到我家裡喝酒，我跟原告說土地很多，可以一整塊給陳○○，中間蓋房子，西邊是母親墳墓所以不能蓋，東邊土地較小也沒路，就給陳○○蓋車庫，不清楚後來陳○○蓋房子的土地有沒有過戶，而當時原告是說包含西邊、東邊土地都給陳○○後，陳○○就不能再分其他遺產等語（見本院卷第417至419頁）；證人吳張○○亦於同日證稱：父親陳○○在世時曾說土地均先由原告繼承，再分給弟弟，父親陳○○遺產女兒都沒有繼承，都給兒子繼承，我常常至澎湖哥哥的家及原告小兒子林口住處拜訪，聽原告說蓋房子那塊地及旁邊的地均給陳○○，其餘陳○○就不能分，也就是房子東邊、西邊還有南邊土地都要給陳○○，此事聽過差不多5、6次，中間蓋房子的土地有過戶給陳○○，不知其他土地是否有過戶，母親墳墓在陳朝發房子旁邊西邊等語（見本院卷第420至422頁）。
⒊由證人陳○○、吳張○○上開證述，可知被繼承人陳○○之
遺產含系爭2筆土地及000地號土地均係先登記在原告名下，再由原告分配予陳○○及其他兄弟，參以原告自陳：我從爸爸那邊繼承有30幾筆，我們有9個兄弟姊妹，只有男性繼承人即4個兄弟繼承到爸爸的遺產，老三陳○○繼承到000、
000、000地號土地等語，若依原告所述，只有男性繼承人可以繼承，則陳○○按其應繼分應可分得8至9筆遺產，然陳○○依原告所述僅取得3筆土地，是綜合以上所述，足徵原告並另已承諾將000地號土地連同東西兩側相鄰土地即系爭2筆土地給與陳○○。另依系爭建物登記謄本（見本院卷第107頁）記載，系爭建物完成日期為85年3月14日，可知陳○○取得該3筆土地後，旋於85年3月14日在000地號土地上興建系爭房屋完畢並在系爭2筆土地興建倉庫及圍牆，而證人陳○○、吳張○○係原告之胞妹、被告之姑姑，均未繼承陳○○之遺產，渠等立場不致偏頗任一方，證言應屬公正可採，足認原告與陳○○於84、85年間，係就000地號土地及系爭2筆土地達成贈與合意，原告將3筆土地贈與陳○○興建建物及地上物後，原告僅係該3筆土地登記名義人，實際上已由陳○○使用、管理及處分，則於該時起，原告與陳○○間已就該3筆土地成立借名登記契約，該系爭2筆土地仍繼續借用原告名義。
⒋又陳○○於93年1月26日死亡，其繼承人為被告、被告訴訟
代理人陳玟霖、訴外人陳○○及陳○○等4人，渠等曾於93年3月8日訂立遺產分割協議書，協議陳○○之遺產均分歸被告所有，此有澎湖縣澎湖地政事務所93年3月9日澎普字第9920號申請案件資料在卷可憑（見本院卷第139至175頁），陳○○並於107年6月21日本院言詞辯論程序陳述：陳○○全體繼承人均同意由被告繼承陳○○之全部遺產等語（見本院卷第439頁），故陳○○死亡後，被告因繼承而取得系爭2筆土地之所有權。
㈡系爭2筆土地既經原告贈與陳○○，並給予使用、管理、處
分權，原告僅係登記名義人，實際所有權人現係陳○○之繼承人即被告，業經本院詳述如前，系爭2筆土地之實際所有權人既非原告而係被告，則原告自無從對被告主張無權占有、不當得利及有通行權存在，是原告依民法第767條第1項、第179條、第787條、第789條等規定，請求被告拆除倉庫、圍牆並返還系爭2筆土地，及應給付相當於租金之不當得利，並主張對000地號土地有通行權存在，被告應將000地號土地上之網子拆除供原告通行，均非有據，應予駁回。
二、反訴部分：反訴原告主張系爭2筆土地原為陳○○所有，陳○○死亡後即移轉登記至反訴被告名下乙節，為反訴被告所不爭執，自堪信為真實。至反訴原告另主張反訴被告已將系爭2筆土地贈與陳○○，並給予使用、管理、處分權，陳○○為系爭2筆土地之實際所有權人，與反訴被告間成立借名登記關係，陳○○死亡後，反訴原告為實際所有權人，則為反訴被告所否認，並以前詞置辯，是反訴原告之請求有無理由，詳述如下：
㈠按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務；委任關係，因當事人一方死亡而消滅，民法第1148條第1項、第550條本文分別定有明文。而借名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質與委任關係類似，應類推適用民法第550條規定，除契約另有訂定或因契約事務之性質不能消滅者，因當事人一方死亡而消滅。此際借名者或其繼承人自可依借名契約消滅後之借名標的物返還請求權請求出名者返還該標的物（最高法院104年度台上字第1399號裁判要旨參照）。又受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541條第2項亦有明文。查系爭2筆土地經反訴被告贈與陳○○，並給予使用、收益及處分權後，反訴被告僅係登記名義人，陳○○為實際所有權人，陳○○與反訴被告間就系爭2筆土地成立借名登記契約關係，陳○○死亡後，全體繼承人已協議陳○○之遺產均歸反訴原告所有，故系爭2筆土地實際所有權人現係反訴原告，業如前述，又該借名登記契約關係並無特別約定或性質有不能消滅之情事，則陳○○與反訴被告間之借名登記契約關係因陳○○死亡而消滅，反訴原告並因繼承及遺產分割協議而單獨取得請求返還系爭2筆土地之權利，從而，反訴原告依民法第541條第2項之規定，請求反訴被告將系爭2筆土地之所有權移轉登記予反訴原告，應屬有據。是反訴被告辯稱：反訴原告訴之聲明未表明回復登記予陳○○全體繼承人，有當事人不適格等語，並不足採。
㈡反訴被告另稱：陳○○於85年5月3日要求反訴被告將000地
號土地辦理移轉登記之時起，陳○○即已終止與反訴被告系爭2筆土地之借名登記關係，而反訴原告遲至107年2月27日始提起，已逾15年時效等語。惟按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。又借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算（最高法院103年度台上字第1466號裁判要旨參照）。查縱陳○○曾要求反訴被告將000地號土地辦理移轉登記，然無法遽以推論陳○○亦有終止系爭2筆土地之意思表示，且依前開裁判要旨，必待借名登記關係消滅後，始有起算返還請求權之餘地，今未據反訴被告提出其他證據證明陳○○已於85年間終止系爭2筆土地之借名登記契約，而陳○○於93年1月26日始死亡，依上開說明，反訴原告就系爭2筆土地之返還請求權，自該日始起算消滅時效，反訴原告於107年3月5日起訴請求反訴被告將系爭2筆土地回復登記予反訴原告，其返還請求權自未罹於時效。
三、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第179條、第787條、第789條規定，請求被告應將系爭2筆土地上如附圖所示Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ及Ｅ拆除，並將該部分之土地返還原告；被告應給付原告6,490元及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5％計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告108元，並再請求確認原告就被告所有341地號土地如附圖所示Ｆ部分有通行權存在，被告應將上方之網子拆除，並應容忍原告於前所示有通行權之土地上鋪設道路供通行使用，並不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為，均無理由，應予駁回。而反訴原告依民法第541條第2項規定，請求反訴被告應將系爭2筆土地之所有權移轉登記予反訴原告，為有理由，應予准許。
四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。至反訴部分，本件判決係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項規定，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，如為宣告假執行，將使債務人意思表示之效力提前發生，與強制執行法第130條規定不合，不適於宣告假執行。是反訴原告陳明願供擔保請准宣告假執行，不能准許，應予駁回。
五、又原告以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，原告依其中之一訴訟標的可獲勝訴判決時，法院得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌。經查，反訴原告依民法第541條第2項、第179條規定起訴請求擇一判決，本院既認原告依民法第541條第2項規定可獲勝訴判決，自無庸再就其他訴訟標的加以審酌，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
民事庭 法 官 王政揚以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
書記官 林映君