臺灣澎湖地方法院民事判決 106年度重家續字第1號原 告 陳妶姝
黃陳嬋媚陳嬋娟陳妙珍上三人共同訴訟代理人 廖健智律師被 告 陳敬師
陳敬道鄭嘉珮鄭嘉云陳敬譯上 一 人訴訟代理人 謝曜焜律師
陳俊宇上列當事人間就本院105 年度重家訴第1 號撤銷繼承登記事件請求繼續審判，本院於民國107 年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳敬譯應將附表一編號1 土地於民國87年6 月20日經澎湖縣澎湖地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
前項登記塗銷後，被告陳敬譯、陳敬師、陳敬道應將附表一編號
1 土地於民國82年2 月8 日經澎湖縣澎湖地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
前項登記塗銷後，陳薛○○之全體繼承人應將附表一編號1 土地於民國78年2 月18日經澎湖縣澎湖地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
前項登記塗銷後，被告陳敬譯、陳敬師、陳敬道與陳薛○○之全體繼承人應將附表一編號1 土地於民國74年12月20日經澎湖縣澎湖地政事務所以繼承為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並於辦理繼承登記後，由兩造各按附表二所示之應繼分比例登記為分別共有。
被告陳敬譯應將附表一編號2建物於民國96年7月26日經澎湖縣澎湖地政事務所以第一次登記為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並辦理「登記原因：第一次登記」「所有權人：陳嬋娟、黃陳嬋媚、陳妙珍、陳敬譯、陳敬師、陳敬道、陳妶姝、鄭嘉云、鄭嘉珮」「權利範圍：所有權全部公同共有」之登記，再由兩造各按附表二所示之應繼分比例登記為分別共有。
被告陳敬譯應將附表一編號3 古厝返還予兩造占有。
被告陳敬譯應給付新臺幣壹佰零肆萬元及自民國106 年3 月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，予兩造公同共有，並應予分割，由兩造依附表二應繼分比例分配。
被告陳敬譯應自民國106 年3 月15日起至被告陳敬譯將附表一編號1 土地、附表一編號2 建物返還與兩造公同共有止，按月給付兩造新台幣貳萬元。
原告其餘之訴（即先位之訴）駁回。
訴訟費用由兩造依附表二所示之應繼分比例各自負擔。
本判決主文第七項於原告以新台幣參拾肆萬柒仟元為被告陳敬譯供擔保後，得假執行，但被告陳敬譯如以新臺幣壹佰零肆萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決主文第八項於各給付期屆至時，由原告以新臺幣柒仟元為被告陳敬譯供擔保後，得假執行，但被告陳敬譯如以新臺幣貳萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件關於原告請求分割遺產部分核屬固有必要共同訴訟，原告陳妶姝於起訴後，另於105 年3 月22日具狀撤回起訴，該撤回不生效力。
二、原告陳妶姝及被告陳敬師、陳敬道、鄭嘉云、鄭嘉珮經合法通知，未於言詞辯論期日或最後言詞辯論期日到場，爰依兩造之聲請，各為其一造辯論之判決。
三、本件訴訟包含請求分割遺產之固有必要共同訴訟，有如上述，是訴訟上和解應以全體繼承人一同和解始為當事人適格，本件原告陳嬋娟、黃陳嬋媚、陳妙珍與被告陳敬譯於106 年11月16日於訴訟中達成和解（和解內容為：（一）被告陳敬譯應給付原告陳妙珍新台幣（下同）200 萬元，給付原告黃陳嬋媚180 萬元，給付原告陳嬋娟180 萬元，及自民國107年10月22日起至清償日，按週年利率5%計算之利息。（二）原告其餘請求拋棄。（三）訴訟費用兩造各自負擔，見和解筆錄，重家訴卷三第185 頁），惟既未經全體當事人參與，為當事人不適格，核不生訴訟上和解之效力。
四、原告起訴後，分別於105 年6 月16日、10月27日、11月10日、12月27日、106 年3 月14日、3 月28日、5 月16日以言詞或書狀就請求塗銷登記、分割遺產及返還不當得利部分為訴之聲明、標的之變更或補充，核其請求權基礎均相同，自應准許之；其另於107 年10月19日依和解契約法律關係追加請求如後述原告先位聲明欄所示，該訴之追加無礙被告之防禦及訴訟之終結，亦應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）被繼承人陳○○於民國74年7 月3 日死亡，遺有附表一所示之遺產【土地一筆（澎湖縣○○○○○段000 地號，下稱系爭土地）、房屋兩棟（澎湖縣○○○○○段000 ○號，門牌號碼澎湖縣○○○○○路000 號，下稱系爭建物、未登記之門牌號碼澎湖縣○○○○○里○○00號，下稱系爭古厝）】及澎湖縣○○○○○段000 地號、馬公巿○○段000 地號、馬公巿○○段000 地號三筆農地（下稱農地三筆，已於88年8 月25日由原告黃陳嬋媚、陳嬋娟、陳妙珍、陳妶姝、訴外人陳○○（已歿）、被告陳敬譯、陳敬師、陳敬道辦理繼承登記，各取得應有部分十六分之一，不在本件訟爭範圍），其繼承人有配偶陳薛○○（於87年
2 月16日死亡，繼承人為長女陳妶姝、次女陳嬋娟、三女黃陳嬋媚、長子陳敬譯、次子陳敬師、四女陳○○（於10
1 年4 月16日死亡，繼承人為其子女鄭嘉云、鄭嘉珮）、五女陳妙珍、三子陳敬道，因薛○○、陳○○相繼過世，故被繼承人陳○○之全體繼承人為兩造即原告陳嬋娟、黃陳嬋媚、陳妙珍、陳妶姝、被告陳敬譯、陳敬師、陳敬道、鄭嘉云、鄭嘉珮。
（二）被繼承人陳○○亡故後，全體繼承人並未討論上述遺產分割事宜，原告當時亦認此等土地和房屋得做為兄弟姊妹聯絡感情之聚處，故附表所示遺產理應維持兩造公同共有狀態。不料近期赫然發現，系爭土地由被告陳敬譯先以不法手段將此筆土地繼承登記於被告陳敬師、陳敬道、其母陳薛○○，與其自己名下，再由陳薛○○贈與其所登記之四分之一持分予原告陳妙珍，而後又私下將原告陳妙珍所受贈與部分，贈與被告陳敬師、陳敬道，及其本身，原告陳妙珍對此事全然不知，嗣後，被告陳敬師及陳敬道，再將其所有之持分，以買賣為登記原因移轉予被告陳敬譯，被告陳敬譯現持有系爭土地全部之所有權；系爭建物原為被繼承人陳○○出資興建而原始取得所有權，被繼承人陳○○死亡後，系爭房屋應為全體繼承人公同共有，被告陳敬譯未經全體繼承人同意，以偽造之證明文件辦理系爭建物第一次保存登記，擅自將所有權登記與自己，並自100 年起出租他人，每月租金1 萬元，自102 年11月16日起，每月租金提高為2 萬元，再自104 年11月16日起，每月租金調高為2 萬1 千元；系爭古厝亦為被告陳敬譯獨自占用至今。
（三）原告於105 年提起撤銷繼承登記訴訟（本院105 年度重家訴字第1 號），嗣原告陳嬋娟、黃陳嬋媚、陳妙珍與被告陳敬譯於106 年11月16日當庭成立訴訟上和解，然被告陳敬譯迄未履行和解內容，且另抗辯上開和解無效而請求繼續審判，爰依和解契約、物上請求權、侵權行為、不當得利等法律關係，求為：㈠先位聲明：被告陳敬譯應給付原告陳妙珍200 萬元，給付原告黃陳嬋媚180 萬元，給付原告陳嬋娟180 萬元，及自107 年10月22日起至清償日，按週年利率5%計算之利息。㈡備位聲明：如主文第1 至8 項所示。㈢原告願供擔保，請准予假執行。
二、被告陳敬師、鄭嘉云、鄭嘉珮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、被告陳敬道經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟之前到庭陳述：74年陳○○死亡後，陳薛○○便告知黃陳蟬媚、陳嬋娟、陳妙珍、陳妶姝、陳○○系爭土地及系爭建物要由陳薛○○、陳敬譯、陳敬道、陳敬師4 人繼承，黃陳蟬媚、陳嬋娟、陳妙珍、陳妶姝、陳○○皆同意等語，並聲明：
請求駁回原告之訴。
四、被告陳敬譯則辯稱：
（一）被繼承人陳○○於74年7 月3 日死亡，遺有系爭土地、系爭建物、系爭古厝及農地三筆，陳○○在世時強調房地為祖產，要由兒子繼承，女兒均無異議而拋棄繼承，況系爭土地既係由陳薛○○、陳敬譯、陳敬師、陳敬道於74年12月19日辦理「分別共有」之繼承登記，足見該繼承登記是經過全體繼承人之同意而辦理，陳薛○○嗣於78年再將其持份四分之一贈與陳妙珍，陳妙珍復於82年1 月間，又將此四分之一分別贈與陳敬譯、陳敬師、陳敬道，各得十二分之一，至87年5 月，陳敬譯以買賣為原因登記取得被告被告陳敬師、陳敬道之持分，因而取得系爭土地所有權全部，難認有何不合。
（二）釋字第107 、164 號解釋認已登記之不動產，其登記有絕對效力，如已登記不動產所有人回復請求權因時效而消滅，將致登記制度失其效用，故不宜逕認請求權業已罹於時效。故若非登記名義人向登記名義人本於所有權為請求，此種情形由於請求權人非登記名義人，對登記制度之公信力並無影響，其請求權仍有民法第一百二十五條所定15年消滅時效之適用。原告就系爭土地未曾於土地登記簿上登記為所有權人，依前揭說明，渠等行使除去妨害請求權即有15年消滅時效之適用。系爭土地於74年12月20日即已辦理繼承登記，斯時即可行使除去妨害請求權，然原告遲至
105 年3 月16日始提起本件訴訟行使權利，已罹於15年時效，則原告請求塗銷繼承登記，即無理由。縱認本件無消滅時效之適用，惟原告如認系爭土地之繼承登記妨害其公同共有財產之財產權，早應提起塗銷繼承登記之訴，或原告等四人及陳○○於88年間辦理農地三筆之繼承登記時，即應一併主張塗銷系爭土地之繼承登記，與農地共同辦理繼承登記，原告顯有長時間不行使權利之事實，依權利失效法理及誠信原則，原告不得再行使除去妨害請求權。
（三）民法第1146條繼承回復請求權之時效為10年，如認被告陳敬譯、陳敬師、陳敬道及訴外人陳薛至蘭於74年12月20日就系爭土地辦理繼承登記時已侵害原告之繼承權，則原告之繼承回復請求權應自74年12月20日起算，至84年12月19日，已罹於10年之消滅時效。惟原告遲至105 年3 月16日始提起本件訴訟，其繼承回復請求權既已因時效完成，則原告原有之繼承權業已全部消滅，故應由被告取得原告之繼承權。本件因時效完成，原告繼承權喪失，則原告就附表一所示遺產無所有權，自不得對被告主張物上請求權，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
五、兩造爭執及不爭執事項：
(一)不爭執部分：
1、被繼承人陳○○於74年7 月3 日死亡，繼承人為其子女即陳○○、原告黃陳嬋媚、陳嬋娟、陳妙珍、陳妶姝、被告陳敬譯、陳敬師、陳敬道及配偶陳薛○○共9 人。陳薛○○於87年2 月16日死亡，陳薛○○之繼承人為其子女即陳○○、原告黃陳嬋媚、陳嬋娟、陳妙珍、陳妶姝、被告陳敬譯、陳敬師、陳敬道。陳○○於101 年4 月16日死亡，陳○○之繼承人為其子女即被告鄭嘉云、鄭嘉珮，有被繼承人陳○○、陳薛○○、陳○○之繼承系統表及兩造戶籍謄本在卷可稽（重家訴卷一第105 頁、第107 頁、第109 頁、第111 頁至第133頁）。
2、被繼承人陳○○所留遺產為農地三筆（兩造就此部分無爭執，不列入本件分割遺產範圍）、系爭土地、系爭建物及系爭古厝。系爭土地於74年12月19日以繼承為登記原因，登記為被告陳敬譯、陳敬師、陳敬道及陳薛○○分別共有，權利範圍各四分之一。陳薛○○於78年1 月26日以贈與為登記原因，於78年2 月18日移轉上開土地持分予原告陳妙珍。原告陳妙珍於82年1 月20日以贈與為登記原因，於82年2 月8 日各移轉上開土地持分十二分之一予被告陳敬譯、陳敬師、陳敬道。被告陳敬師、陳敬道於87年5 月11日以買賣為登記原因，於87年6 月20日移轉上開土地持分予被告陳敬譯，被告陳敬譯因而取得系爭土地全部所有權。農地三筆於88年8 月25日以繼承為登記原因，由陳○○、原告黃陳嬋媚、陳嬋娟、陳妙珍、陳妶姝、被告陳敬譯、陳敬師、陳敬道按應繼分（各八分之一）各取得持分十六分之一，有土地、建物登記第一類謄本、地籍異動索引附卷可稽（重家訴卷三第119-173頁、卷一第161-167 頁、第171-175 頁）。
3、系爭建物、系爭古厝均由被告陳敬譯占有使用。系爭建物於96年7 月26日由被告陳敬譯以其為所有權人，申請建物所有權第一次登記，並由被告陳敬譯為出租人，自100 年起出租，每月租金1 萬元；自102 年11月16日起，每月租金為2 萬元；自104 年11月16日起迄今，每月租金為2 萬1 千元，有澎湖縣澎湖地政事務所函附申請書影本等、房屋租賃契約書等附卷可稽（重家訴卷一第145 至第159 頁、第225 至247頁）。
(二)爭執部分：
1、兩造間就被繼承人陳○○之遺產有無拋棄繼承或為協議分割情事？
2、原告得否依和解契約、物上請求權、侵權行為、不當得利等法律關係，請求被告陳敬譯給付原告陳妙珍、黃陳嬋媚、陳嬋娟各200 萬元、180 萬元、180 萬元及法定遲延利息；或請求被告塗銷系爭土地、系爭建物相關所有權登記，將其連同系爭古厝一併返還兩造，並請求分割遺產，暨就被告陳敬譯收取之租金請求返還不當得利或予以分割？原告之請求權是否已罹於時效消滅或權利失效？
六、本院判斷：
（一）兩造間就被繼承人陳○○之遺產並未拋棄繼承或為協議分割
1、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。而除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意；民法第1151條、第828 條第3 項分別定有明文。
2、查被繼承人陳○○係於74年7 月3 日死亡，死亡時戶籍設於本院轄區，而依74年6 月3 日修正之民法第1174條第2 項規定：繼承之拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之，茲經本院依職權查詢結果，原告等並無拋棄繼承情事，此有本院案件查詢證明在卷可稽（重家訴卷二第57頁至第81頁、重家訴卷三第175 頁），足認陳○○及兩造並未拋棄繼承。
3、系爭土地如何辦理繼承登記等資料，經向澎湖縣澎湖地政事務所函查結果，據覆稱已逾十五年保存期限而銷燬，此有該所回函可稽，尚無法證明兩造間就系爭土地有分割之協議。又被繼承人陳○○死亡時之土地法及土地登記規則規定：繼承之土地原則上應申請為公同共有之登記，其經繼承人全體同意者，始得申請為分別共有之登記；合法繼承人為二人以上，其中部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他繼承人；繼承登記應檢具申請書、登記原因證明文件、死亡除戶謄本、全體繼承人戶籍謄本、繼承系統表、印鑑證明書等文件，地政機關方准予登記。查本件系爭土地於74年12月19日以繼承為登記原因，登記為陳薛○○、被告陳敬譯、陳敬師、陳敬道分別共有，權利範圍各四分之一，該分別共有之繼承登記，揆諸上開法令之規定，固有可能係經全體繼承人之同意而為之（包含全體繼承人有分割協議之情形），惟亦可能係陳薛○○、被告陳敬譯、陳敬師、陳敬道僅以渠等4 人為繼承人而提出申請並偽為切結繼承系統表等相關辦理繼承登記所須文件所致。本院參諸本件全體繼承人如有分割協議情事，依規定當於辦理繼承登記時，檢附全體繼承人遺產分割協議書及印鑑証明等資料俾供地政機關辦理繼承登記。惟本件原告於陳○○死亡之74年7 月3日至被告陳敬譯等人申辦繼承登記之74年12月19日期間，並無申請印鑑證明之紀錄（本院函詢原告黃陳嬋媚、陳嬋娟、陳妙珍、陳妶姝於74年7 月3 日至同年12月19日申請印鑑證明之紀錄，據澎湖縣馬公巿戶政事務所函覆原告黃陳嬋媚、陳嬋娟、陳妶姝查無申請印鑑證明之紀錄；臺北巿松山區戶政事務所函覆原告陳妙珍部分因已逾10年，相關申請書皆已銷燬，無法提供所需資料，此有澎湖縣馬公巿戶政事務所106年11月16日澎馬戶字第0000000000號函、臺北巿松山區戶政事務所106 年11月23日北巿松戶資字第00000000000 號函在卷可考，見重家訴卷三第113 頁、第231 頁）。又遷出非本籍地戶籍管轄區者，原登記之印鑑視同註銷；印鑑登記由當事人親自辦理，但僑居國外人民得出具委任書經中華民國使領館證明後，委任他人辦理或經由使領館核轉其印鑑登記機關辦理，62年11月30日公布之印鑑登記法第5 條、第6 條定有明文。原告陳嬋娟於69年7 月3 日將戶籍自澎湖縣馬公遷址至臺北巿城中區（現為中正區），並於69年12月24日出境至瑞士，迄至74年12月19日均未入境，有戶籍謄本、內政部移民署107 年11月21日移署資字第0000000000號函在卷可稽（重家續卷二第161 頁、第197 頁至第199 頁）。原告陳嬋娟自69年12月24日出境後，迄至74年12月19日均未入境，衡情應無可能於該期間親自或委託他人辦理印鑑登記，益足認被告陳敬譯等於74年間辦理繼承登記時，並未檢附原告等之印鑑證明或須經其蓋用印鑑之分割協議書，而係僅以陳薛○○、被告陳敬譯、陳敬師、陳敬道為繼承人而偽為申辦4 人就系爭土地分別共有（持分各四分之一）之繼承登記。被告陳敬譯抗辯系爭土地係依全體繼承人之分割協議辦理繼承登記云云，尚非可採。
（二）原告不得依和解契約法律關係，請求被告陳敬譯給付原告陳妙珍、黃陳嬋媚、陳嬋娟各200 萬元、180 萬元、180萬元及法定遲延利息
1、按訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之法律行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係（最高法院但43年台上字第1075號判例意旨參照）。本件原告陳嬋娟、黃陳嬋媚、陳妙珍與被告陳敬譯於106 年11月16日訴訟中達成之和解既不生訴訟上和解之效力，有如前述，揆諸前開說明，亦不生私法上和解效力。
2、從而，原告自不得依上開無效之和解契約，請求被告陳敬譯給付原告陳妙珍、黃陳嬋媚、陳嬋娟各200 萬元、180 萬元、180 萬元及法定遲延利息。
（三）原告得依物上請求權、侵權行為、不當得利等法律關係，請求被告塗銷系爭土地、系爭建物相關所有權登記，將其連同系爭古厝一併返還原告，並請求分割遺產，暨就被告陳敬譯收取之租金請求返還不當得利及予以分割
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條之適用（最高法院53年台上字第592 號民事判例參照）。本件原告係主張依民法第767 條物上請求權法律關係，請求被告塗銷系爭土地相關所有權登記，將其返還原告，而被告亦未否認原告係陳○○之繼承人，僅辯稱有拋棄繼承或協議分割遺產情事，再觀諸農地三筆於88年8 月25日以繼承為登記原因，由陳○○、原告黃陳嬋媚、陳嬋娟、陳妙珍、陳妶姝、被告陳敬譯、陳敬師、陳敬道按應繼分（各八分之一）各取得持分十六分之一等情，可見被告陳敬譯等偽辦系爭土地登記當時，應非基於否認原告具有繼承人之身分，而係基於其自行認知有上開所辯情事而辦理繼承登記，顯見渠等僅係在財產權歸屬上之爭執，而非就原告在繼承人身分資格上之否定。則從民法第1146條繼承回復請求權係在規範一方否認他方具有繼承人身分而單獨繼承遺產，屬兼具身分權及財產權保障之意旨，被告既無排除及否認原告之繼承人身分，自無上開條文之適用。又已登記之不動產，其回復請求權並無民法第125 條消滅時效規定之適用，亦為釋字第107 號明示，至釋字第771 號係就民法第1146條繼承回復請求權之相關問題對釋字第107 、164 號予以補充解釋，本件既非適用民法第1146條，即無參酌釋字第771 號之必要。又所謂「已登記不動產」係指已依土地法辦理登記之不動產而言，而非指已登記為請求人名義之不動產（最高法院88年台上字第1194號判決參照）。原告本於物上請求權，就已登記之系爭土地請求被告塗銷相關所有權登記，將其返還原告，並未罹於時效消滅，被告陳敬譯抗辯請求權已罹於時效云云，尚非可採。
2、次按消滅時效自請求權可行使時起算，民法第128 條定有明文，亦即須權利人知悉其得行使權利之狀態，時效期間始能起算。蓋權利之行使可被期待甚或要求而不行使，乃權利依時效消滅之理由，若權利人不知已可行使權利，如仍責令其蒙受時效之不利益，自非時效制度之本旨（參照最高法院95年度台上字第1607號、106 年度台上字第2729號判決意旨）。兩造就系爭土地、建物、古厝均未為協議分割業如前述，衡諸常理，一般人若無特殊事由，並不會查閱不動產登記情形，是原告主張被繼承人陳○○亡故後，全體繼承人並未討論遺產分割事宜，原告因認系爭土地、建物、古厝應會維持兩造公同共有狀態而得做為兄弟姊妹聯絡感情之聚處，故一直不知其所有權遭侵奪，嗣始發現一節，要與常情無悖，且原告於知悉後即於105 年2 月24日要求被告陳敬譯出面處理系爭土地、建物產權歸屬問題，此有原告提出之協議書1 紙在卷可稽（重家訴卷二第327 至329 頁），系爭建物及古厝固均為未登記之不動產，惟原告既於發現所有權遭侵奪後自
105 年即行使權利，即未逾15年之時效期間，又原告於知悉系爭土地、建物、古厝遭侵奪後已積極主張其權利，非在知情下仍消極放任不為處理，亦無權利失效之可言，被告陳敬譯辯稱系爭建物、古厝已罹於時效及原告就系爭土地、建物、古厝有長時間不行使權利之事實，依權利失效法理及誠信原則，原告不得再行使除去妨害請求權云云，均非可採。
3、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。而在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829 條及第830 條第1 項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨。經查，兩造於74年7 月3 日繼承系爭遺產後，並未協議分割，業如前述，且系爭遺產並無不分割之協議，亦未見有何依法律規定不得分割之情形，從而，原告本於物上返還請求權，請求被告返還系爭土地、建物、古厝，並為塗銷登記，並依民法第1164條之規定，請求分割系爭遺產（如主文第1 至6 項所示），自屬有據，應予准許。
4、按稱法定孳息者，謂利息、租金及其他因法律關係所得之收益，民法第69條第2 項定有明文。被繼承人所留之遺產，如係現金，該現金存放於金融機構所生之利息，當屬法定孳息而為遺產之一部，又例如不動產，被繼承人生前將之出租所得之租金，或得全體繼承人同意出租所獲取之租金，亦屬法定孳息而為遺產之一部。簡言之，遺產之法定孳息，倘仍要屬於遺產之一部分，必須係被繼承人原本所為法律行為而產生之收益，或遺產未分割前，得全體繼承人同意之法律行為所獲取之收益，方得屬之。倘未獲全體繼承人同意，繼承人之一就遺產擅自所為之法律行為，對其他繼承既不生效力，則其因此所獲取之對價，自難認係遺產之一部分。基此，系爭建物未經協議分割，仍屬兩造公同共有，被告陳敬譯未得全體公同共有人同意，擅將系爭建物登記予自己所有並出租與第三人，核屬侵害公同共有人之所有權而獲取不當利得，該租賃契約對其他繼承人而言，不生效力。因此，被告陳敬譯擅自出租系爭房地所獲取之對價，對其他繼承人而言，亦非租金，從而，被告陳敬譯擅自出租系爭建物所獲得之對價，非屬被繼承人陳○○之一部分，而係兩造公同共有之不當得利債權，洵堪認定。次按債權為財產權之一種，自得為準共有之標的物。又於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，仍得隨時訴請分割。準此，公同共有之債權，共有人自得訴請予以分割。本件系爭房地租金收入，為兩造公同共有，業如本院認定如上，參照上揭說明，共有人即原告本於侵權行為及不當得利法律關係，訴請返還或分割該不當得利債權，自屬有據。而系爭建物既由被告陳敬譯為出租人，自100 年起出租，每月租金1 萬元；自102 年11月16日起，每月租金為2 萬元；自104 年11月16日起，每月租金為2萬1 千元，則原告請求被告陳敬譯返還自100 年起至106 年2月止擅自收取之租金不當得利104 萬元及自原告民事變更訴之聲明暨綜合辯論意旨（二）狀送達翌日即106 年3 月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，予兩造公同共有，並應予分割，由兩造依附表二應繼分比例分配，及自106年3 月15日起至被告陳敬譯將附表一編號1 土地、附表一編號2 建物返還與兩造公同共有止，按月給付兩造2 萬元（如
主文第7 、8 項所示），自無不合，亦應准許。
七、綜上所述，原告依物上請求權、侵權行為、不當得利等法律關係，請求判決如主文第1 至8 項所示（即原告備位之訴），為有理由，應予准許；其依無效之和解契約，請求被告陳敬譯給付原告陳妙珍、黃陳嬋媚、陳嬋娟各200 萬元、180萬元、180 萬元及法定遲延利息（即原告先位之訴），則為無理由，應予駁回。
八、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核如主文第7 、8 項部分並無不合，爰酌定相當金額，分別准許之。至原告先位之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，又如主文第1-6 項部分，其性質則不宜宣告假執行，原告此部分假執行之聲請，均應駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
民事庭 法 官 陳順輝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
書記官 許致愷附表一：被繼承人陳○○所遺之財產┌──┬───────────────────────────────┐│編號│項目 │├──┼───────────────────────────────┤│ 1 │澎湖縣○○○○○段000 地號、面積122.65平方公尺、權利範圍全部 │├──┼───────────────────────────────┤│ 2 │澎湖縣○○○○○段000 ○號（門牌號碼澎湖縣○○○○○路000 號）│├──┼───────────────────────────────┤│ 3 │澎湖縣○○○○○里○○00號 │└──┴───────────────────────────────┘附表二：陳○○全體繼承人之應繼分比例┌──┬─────┬─────┐│編號│姓名 │應繼分比例│├──┼─────┼─────┤│ 1 │陳嬋娟 │1/8 │├──┼─────┼─────┤│ 2 │黃陳嬋媚 │1/8 │├──┼─────┼─────┤│ 3 │陳妙珍 │1/8 │├──┼─────┼─────┤│ 4 │陳妶姝 │1/8 │├──┼─────┼─────┤│ 5 │陳敬譯 │1/8 │├──┼─────┼─────┤│ 6 │陳敬師 │1/8 │├──┼─────┼─────┤│ 7 │陳敬道 │1/8 │├──┼─────┼─────┤│ 8 │鄭嘉云 │1/16 │├──┼─────┼─────┤│ 9 │鄭嘉珮 │1/16 │└──┴─────┴─────┘