臺灣澎湖地方法院民事判決 107年度醫字第1號原 告 梁家蓁訴訟代理人 馬興平律師被 告 三軍總醫院澎湖分院法定代理人 張芳維訴訟代理人 杜冠民律師
張鈞閔被 告 陳森懋訴訟代理人 杜冠民律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國109 年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。被告三軍總醫院澎湖分院（下稱三總澎院）之法定代理人原為洪東源，於本院審理中變更為張芳維，有國防部令可稽（見本院卷一第421 頁），新任法定代理人張芳維並於民國107 年10月11日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第419 至421 頁），核其承受訴訟之聲明於法並無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。原告起訴時聲明原為：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）5,644,113 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第17頁）。嗣於109 年5 月12日具狀及當庭變更聲明為：㈠被告應連帶給付原告3,586,246 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷三第205 、20
9 頁）。核原告所為訴之變更合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠伊於105 年6 月12日至澎湖旅遊，當日因故跌倒而至三總澎
院就診，經檢傷後認為左側肱骨骨折且有進行手術之必要。詎被告陳森懋在開刀前未曾告知進行骨折手術後會有橈神經斷裂之可能，遂於翌日即105 年6 月13日由被告陳森懋對伊進行骨折復位併內固定手術（下稱系爭手術）。待手術完畢、麻醉清醒後，被告陳森懋向伊表示：「你動一下左手大拇指，看會不會動」，伊嘗試使用左手五根手指，卻發現皆無法控制，伊詢問被告陳森懋為何如此，被告陳森懋表示傷到神經，要再開一次刀等語，嗣後伊出院時收受「三軍總醫院澎湖分院手術暨麻醉同意書」（下稱系爭同意書），其上關於醫師就病患詢問問題及給予答覆欄位處原為空白，並由伊同居人洪○○在該處留下行動電話號碼，惟其上卻有「傷口出血、感染可能；橈神經損傷可能」等記載與行動電話號碼重疊，顯見該等記載於洪○○簽署並不存在，係被告陳森懋為掩飾其過失醫療行為而事後填載。伊於事後向三總澎院調取病歷時，在系爭同意書上亦未見洪○○之行動電話號碼，可見被告可能以立可白將之塗去後另行填寫。俟伊返回高雄至阮綜合醫院治療，該院醫師告知其症狀為橈神經損傷，但伊認治療無效果，復轉往義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）治療，經義大醫院醫師診查後，發現伊除左側肱骨骨折外，尚有左橈神經斷裂等症狀，須自費進行人工神經移植手術，遂於105 年9 月26日再次接受「左上臂神經放鬆、神經顯微移植及多條肌腱轉移重建手術」。因被告陳森懋於執行系爭手術有過失，造成其受有左橈神經斷裂之傷害，雖經多次治療仍無法回復且須持續回診治療，被告陳森懋應依民法第184 條第1 項前段、第193 條第1 項、第195 條第
1 項規定負損害賠償責任。而被告陳森懋為被告三總澎院僱用之醫師，被告三總澎院未善盡選任及監督其受僱人職務之執行，依民法第188 條第1 項規定，應與被告陳森懋連帶負損害賠償責任。
㈡原告請求之各項金額分述如下：
⒈醫療費用：原告因系爭手術受有左側橈神經斷裂之傷害，先
後至三總澎院、阮綜合醫院及義大醫院等醫療院所治療，目前已支出432,424元。
⒉交通費用：原告迄今仍需持續回診進行追蹤治療及復健，因
行動不便而需以搭乘計程車方式往返住處及醫療院所，已支出交通費用32,000元。
⒊減少勞動能力之損失（不能工作之損失）1,954,589元：
⑴目前不能工作之損失：原告從事清潔工作，日薪為1,500
元，每日工作24日，伊自系爭手術後，歷經治療、復健，約2 年無法工作，不能工作之損失共864,000 元（計算式：1500×24×24＝864,000）。
⑵將來不能工作之損失：伊所受系爭傷害屬勞工保險失能給
付標準失能項目第L11- 34 項即「一上肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動失能者」，為勞保失能等級第11級，換算勞動能力減損比例為38.45 ％，伊係00年0 月00日生，於系爭手術時年滿55歲，以上開107 年6 月12日不能工作期間後之107 年6 月13日起算，迄至伊依勞動基準法第54條規定65歲強制退休年齡之115 年1 月10日止，按每月工資36,000元計算，依霍夫曼計算式扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）後合計為1,090,589 元。
⒋因此增加之費用：原告因系爭手術後仍無法治癒，左手腕處
於無力及疼痛狀態，因此購買龜鹿強壯筋骨膠、關立固等保健食品以養護身體，共計花費167,233 元。
⒌非財產上損害：伊因系爭手術導致左側橈神經斷裂，雖經神
經重建手術，惟仍未能回復原有功能，每天都須忍受被電到的感覺，睡覺都睡不好，造成身心極大痛苦，被告應連帶給付伊非財產上損害賠償1,000,000 元。
㈢聲明：
⒈被告應連帶給付原告3,586,246 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告陳森懋於診察原告之傷勢後，當晚即為原告辦理住院以
準備翌日之系爭手術，復向洪○○說明將進行之術式與可能風險，並於系爭同意書上記載系爭手術之術式與風險後，由洪○○於其上簽名。又系爭同意書為複寫本，洪○○應係於填寫健保不給付自願付費同意書留下電話號碼時，壓到系爭同意書上，造成二者有重疊之情，此部分原告已對被告陳森懋提出刑事偽造文書之告訴，業經臺灣澎湖地方檢察署（下稱澎湖地檢署）檢察官以107 年度醫偵字第3 號作成不起訴處分書在案。
㈡再者，橈神經係緊貼肱骨幹後方之橈神經溝走行，如肱骨骨
折，一旦骨折位移較多或搬運過程中缺乏有效的固定措施，均可能造成橈神經損傷，原告在術前患肢即無法活動，是以於骨折受傷當下，可能已經造成橈神經損傷。又系爭手術本具相當風險造成橈神經損傷，被告陳森懋業於術前告知風險，且於住院診療計畫說明書內亦有提及手術風險：「疾病本身和手術均可能傷及周邊神經或血管，造成肢體癱瘓、感覺麻木或組織缺血傷害，嚴重時可能需行截肢」，洪○○亦於該書面下方簽名確認，則原告於事後指摘被告有業務上過失，並無理由。
㈢被告陳森懋對原告所為醫療行為均符合醫療常規，並無任何
過失，不構成侵權行為，三總澎院亦無負僱用人責任之餘地，被告2 人對原告不負任何損害賠償責任。退步言之，縱認被告應負損害賠償責任，原告主張之損害賠償金額亦無理由等語。
㈣聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷三第162、163頁）：㈠原告於105 年6 月12日因跌倒、流鼻血，由其同居人洪○○
陪同於當日21時06分前往被告三總澎院急診就醫，經急診初步檢傷後，原告有四肢外傷、上肢鈍傷腫脹變形疑骨折等情（見本院卷一第27至34頁）。
㈡原告於105 年6 月12日因上開傷害至三總澎院住院治療，並
由其同居人洪○○於住院診療計畫說明書上簽名。（見本院卷一第259 至261 頁）。
㈢被告陳森懋於系爭手術前即105 年6 月12日22時45分有向洪
○○說明原告因左側肱骨骨折，建議進行骨折復位併內固定手術，並就傷口出血、感染可能、橈神經損傷可能等問題向洪○○給予答覆後，於105 年6 月13日由被告陳森懋為原告進行系爭手術（見本院卷一第223 頁）。
㈣因原告要求轉診，故被告陳森懋於105 年6 月17日開立轉診
單，將原告轉往阮綜合醫院繼續治療（見本院卷一第263 頁）。
㈤原告之左手橈神經現已斷裂。
㈥原告於105 年6 月17日至6 月24日間，於阮綜合醫院住院治
療左側肱骨骨折併橈神經損傷（見本院卷一第265 至267 頁、第287 頁）。
㈦原告於105 年8 月30日起迄今，因左肱骨骨折、左橈神經斷
裂，陸續於義大醫院就診治療。復於105 年9 月25日於義大醫院住院，並於翌日（26日）自費接受「左上臂神經放鬆與神經顯微移植及多條肌腱轉移重建手術」（見本院卷一第28
9 至291 頁）。
四、本件之爭點（見本院卷三第163 頁）：㈠原告橈神經斷裂是否為被告陳森懋於105 年6 月13日為其進
行系爭手術時造成？㈡若為被告陳森懋進行系爭手術所造成，被告陳森懋所進行之
手術過程是否有違反醫療常規之情？㈢如被告陳森懋進行之系爭手術有違反醫療常規之情、或有過
失之情形，原告請求被告陳森懋及被告三總澎院負連帶損害賠償責任，有無理由？㈣承上，如有理由，原告可請求之項目為何？金額若干？
五、得心證之理由：㈠原告橈神經斷裂是否為被告陳森懋於105 年6 月13日為其進
行系爭手術時造成？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條規定甚明。上開但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任，最高法院103 年度台上字第1311號民事判決意旨參照。
⒉經查，證人即原告之友人鄭○○在107 年6 月5 日於本院證
稱：原告左下肘下段可以活動，只有左上臂會痛，左手指也可以動。原告清醒的時候，被告陳森懋才來請原告動手給他看，原告的左手拇指不能動，其餘四指可以自行活動，被告陳森懋說神經斷掉了要再開刀，一年後要將固定的鋼板取出的時候再將神經接合（見本院卷一第396 至397 頁）；證人即原告之同居人洪○○亦證稱：被告陳醫師說是原告的神經被切斷了，要再手術一次，一年後把鋼板拿下來的時候，再一起接神經等語（見本院卷一第400 至401 頁），然渠等分別為原告之友人及同居人，且該2 名證人對於醫療是否具有一定之專業程度及認識，亦非無疑，佐以本件事涉醫療之專業領域，故本院尚難單憑證人之證述即為認定，合先敘明。⒊本件委託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，
衛生福利部於108 年8 月1 日以衛部醫字第0000000000號書函覆鑑定書，其鑑定意見略以：依三總澎院病歷紀錄，急診醫師予以身體診察記載左上肢無法活動，依入院護理評估骨骼肌肉系統部分，肌力為左上肢2 分，無重力影響下可水平移動；另依入院評估紀錄，醫師記載左上臂疼痛及腫脹、活動受限；依病程紀錄，於手術後則係記載因疼痛而活動受限。依上開病歷紀錄，皆無法判定病人左手橈神經係於就診時即已斷裂或係於手術後始斷裂，而病人至三總澎院急診室就診，主訴左手疼痛，予以身體診察發現左上肢無法活動，左手無明顯外傷，後續進行左上肢X 光檢查，其結果為左肢骨骨折，分類上係屬於閉鎖性肱骨骨折；故病人於受傷同時造成橈神經斷裂或受損之機率，依文獻報告為10％～12％等語（見本院卷三第13至14頁），可見於現今醫學上仍無法排除在肱骨受傷同時伴隨橈神經斷裂或受損之情形，故被告以原告在術前患肢即無法活動，於骨折受傷當下，可能已經造成橈神經損傷為辯，非無理由。
⒋再者，因原告要求轉診，故被告陳森懋於105 年6 月17日開
立轉診單，將原告轉往阮綜合醫院繼續治療，並於105 年6月17日至6 月24日間，於阮綜合醫院住院治療左側肱骨骨折併橈神經損傷（見本院卷一第263 頁、第265 至267 頁、第
287 頁），為兩造所不爭執。依被告陳森懋所開立之轉診單，其上對原告之診斷係記載「radial nerve palsy」即橈神經麻痺（見本院卷一第263 頁），與證人及原告所述其左側橈神經在進行系爭手術時遭被告陳森懋切斷之情並不相同；復觀諸原告於阮綜合醫院之入院病歷（Admission Note）記載：「初步判斷Impression：left humeral shaft fracturs/p ORIF , susp . nerve injury Anemia （左側肱骨骨折，在開放性復位併內固定術處置之後，懷疑是神經損傷、貧血）」（見本院卷二第132 頁），及原告於阮綜合醫院接受治療後，於105 年6 月27日之病歷亦記載：「diagnosis :
…Injury of radial nerve at upper arm level ,unspecified arm ,initial encounter （中譯：診斷：未特定上臂部分有神經性損傷，初期照護。）」（見本院卷二第118 頁），可見原告經三總澎院、阮綜合醫院之醫師檢傷及治療時，均認為屬神經損傷，尚未達斷裂程度，堪可認定。
⒌又原告就其受橈神經損傷乙節，事後另對阮綜合醫院主治醫
師亦提起損害賠償之民事訴訟（案號：臺灣高雄地方法院10
7 年醫字第16號），並提出義大醫院於該案之函覆意見欲證明原告所受橈神經斷裂之傷害確係由被告陳森懋所為，惟依義大醫院108 年5 月17日義大醫院字第00000000號函所載：
「本院於105 年9 月26日為病人梁家蓁施行肌腱移轉重建手術『前』，即已診斷其為『橈神經斷裂』，並建議進行神經重建手術。」等語（見本院卷三第181 頁），縱然可證明原告於105 年9 月26日前其左側橈神經已斷裂之事實，惟仍無法釋明其所受橈神經斷裂之傷害是在105 年6 月13日由被告陳森懋對其執行系爭手術時所造成，況原告「左側橈神經斷裂」之結果，與阮綜合醫院之陳○○醫師診斷之「橈神經損傷」於醫理上有所不同，治療之方式亦有不同，且原告在阮綜合醫院治療期間亦未接受侵入性治療手術，則原告之橈神經斷裂原因及時點均未明，是以，原告主張其左手橈神經斷裂確係由被告陳森懋於執行系爭手術時所造成，復未提出其他證據以實其說，自難認定原告主張為真實。
㈡若為被告陳森懋進行系爭手術所造成，被告陳森懋所進行之
手術過程是否有違反醫療常規之情？⒈查原告所受橈神經斷裂之傷害，並未證明係由被告陳森懋於
執行系爭手術所造成，業如前述。然退步言之，縱原告之橈神經斷裂，係為被告陳森懋於執行系爭手術所造成，觀諸醫審會之鑑定意見略以：本案依病人於急診進行左上肢X 光檢查所附之醫療影像光碟，其所量測骨折角度約為45度，故被告陳森懋醫師安排手術治療，符合醫療常規。橈神經損傷，確實為「骨折復位併內固定手術」可能發生之風險之一發生橈神經損傷之原因眾多，可能只是手術骨折復位時單純之神經牽動，或手術過程，皆有可能傷及橈神經。本案依手術紀錄，記載骨折復位併內固定術前，已有探查橈神經並標示，可知醫師除探查橈神經有無斷裂或目視下有無明顯受損外，亦可在術中預防傷及神經等語（見本院卷三第14至15頁），可見被告陳森懋於施行系爭手術前，已就原告之傷勢進行診視後，於手術進行時尚留意及探查橈神經並標示，足認被告陳森懋於手術過程中已注意可能發生之併發症，堪認被告陳森懋之醫療處置並無違反醫療常規。
⒉再者，被告陳森懋於術前亦向原告之同居人洪○○告知手術
之風險，並將相關風險記載於系爭同意書上，有系爭同意書在卷可稽（見本院卷一第35頁）。原告固主張被告陳森懋係事後為掩飾其過失醫療行為始填載云云，然查：系爭同意書為一式二聯之複寫紙本，第一聯為醫院存檔聯、第二聯為病人收執聯（見本院卷三第173 至175 頁），本件系爭同意書之醫院存檔聯附於病歷內，其上於醫師之聲明詢問答覆欄內，業記載有「傷口出血、感染可能；橈神經損傷可能」等內容，並無有洪○○之行動電話號碼重疊記載於其上（見本院卷二第59頁），對此，原告另對被告陳森懋提起刑事偽造文書之告訴，經澎湖地檢署檢察官比對「健保不給付自願付費同意書」及系爭同意書複寫本，洪○○於2 者電話號碼之筆跡、字體大小完全一致，經原告於偵查中當庭比對後亦不爭執，而經澎湖地檢署檢察官以107 年度醫偵字第3 號作成不起訴處分書在案（見本院卷一第227 至231 頁），原告於本件仍執前詞認被告陳森懋有違反告知義務及醫療常規，自難認原告主張可採。
⒊又醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜
性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷，且因醫療行為有其特殊性，醫師所採之藥方或治療方式以事前評估雖係屬於適當之選擇，但並無法保證一定能改善病情，故容許不確定風險之存在，不能逕依醫療之結果不如預期、不成功或有後遺症、感染之發生，逕以論斷醫療行為違反注意義務。原告固受有橈神經斷裂之後遺症，惟是否為被告陳森懋為系爭手術所造成，並無證據可資佐證，且醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生，不能單憑治療後之結果不如預期或有後遺症，遽以認定醫師於進行醫療行為有違反注意義務或醫療常規。
㈢如被告陳森懋進行之本件手術有違反醫療常規之情、或有過
失之情形，原告請求被告陳森懋及被告三總澎院負連帶損害賠償責任，有無理由？本件既無從認定原告所受傷害與被告陳森懋所為系爭手術間存有相當因果關係存在，亦無從證明被告陳森懋有何違反醫療常規之處，被告三總澎院自無須就被告陳森懋之行為負損害賠償責任，則原告請求被告應連帶負損害賠償責任，即無理由。
六、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前段、第188 條、第
193 條第1 項、第195 條第1 項之規定，請求被告連帶給付原告3,586,246 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
民事庭 法 官 洪甯雅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
書記官 莊心羽