臺灣澎湖地方法院民事判決 108年度簡上字第2號上 訴 人 金忠孝被 上訴人 鍾雲芸
莊重安上列當事人間請求返還占有物事件，上訴人對於中華民國107 年12月13日本院馬公簡易庭108 年度馬簡字第57號第一審判決提起上訴，本院於108 年12月12日言詞辯論終結，判決如下
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。本件上訴人在原審係依兩造間之買賣契約關係請求（見一審卷第79頁），然於上訴後，改依據民法第767 條、第179 條之規定請求（見本院卷第25頁）；且上訴之聲明原為：一、廢棄原判決；二、被上訴人應返還上訴人清明上河圖3 幅、美女圖1 幅、十二星座圖2 幅、編號121204之磁磚1 幅、編號121205之磁磚1 幅及陶磚拼圖9 幅，共計17幅磁磚（下合稱系爭磁磚）；三、若前項聲明之磁磚已遭被上訴人使用而無法返還，則被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）246,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第19頁）等語，然於民國108 年5 月16日之準備程序中，變更上訴聲明為：一、原判決廢棄。二、被上訴人應給付上訴人246,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第131 頁）等語。經核其變更請求之基礎事實均係以兩造間關於98、99年間系爭磁磚之買賣所衍生之爭執，與民事訴訟法第446 條第1項但書及第255 條第1 項第2 款規定相符，自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審主張：兩造間就系爭磁磚有買賣契約，被上訴人莊重安及鍾雲芸（若無特別指明，被上訴人2 人以下均合稱被上訴人，而渠等亦僅以姓名直稱）於99年1 月間，在澎湖縣○○市○○路○○○ 巷○○號建造房屋（下稱系爭房屋）做民宿使用，並陸續向上訴人購買多批磁磚建材，上訴人均依約出貨完畢，惟被上訴人所訂購之磁磚中，尚有清明上河圖
4 幅、美女圖2 幅、十二星座圖2 幅、編號121204之磁磚1幅、編號121205之磁磚1 幅及陶磚拼圖9 幅未使用完畢亦未支付貨款，金額共計246,000 元，被上訴人向上訴人表示要代為轉賣，轉賣後即可支付貨款，然至今均未給付，且經上訴人提起刑事告訴後，被上訴人僅返還其中清明上河圖、美女圖各1 幅。為此，爰依買賣契約之法律關係，請求被上訴人給付買賣價金等語。並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人
24 6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：莊重安於98年12月間興建系爭房屋，於99年
8 月完工，系爭房屋所使用的建材係向上訴人所開設的有盈企業有限公司購買，買賣流程係由上訴人開立估價單經被上訴人評估比價並確認價格後，上訴人將貨送至工地連同三聯單經鍾雲芸驗收簽名後，開立支票付款，總計自98年9 月起至99年10月止，被上訴人共支付7 次價款，金額為1,815,00
0 元。系爭房屋僅147 坪，本不需購買如此大量磁磚，乃因上訴人告知被上訴人其與配偶離婚，若將磁磚賣給被上訴人，錢就屬於上訴人，如果未賣出放在新莊，磁磚就屬於其配偶，所以請被上訴人幫忙將磁磚買下，日後其再以原價買回。惟系爭房屋興建完成後，上訴人均未將磁磚買回，至今才以被上訴人未支付貨款提起本件訴訟等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審經調查審認後，認上訴人之請求為無理由，駁回上訴人之訴；㈠上訴人不服原判決而提起上訴，補稱略以：上訴人所提之估
價單，雖其上並無被上訴人簽名，然而編號3 之估價單為美加美牌16K 直三聯估價單，該估價單屬一式3 份，其中第一份手寫版本係交由被上訴人，上訴人所持者乃複寫版，而觀該估價單上之「寄售」2 字，是為該種三聯估價單所複寫的字，是以該估價單之記載並無其餘添改，而未經莊重安簽收確認，乃係當時將手寫正本交之便認為其已然同意，並未注意其尚需簽收確認，且依當時交易之模式，兩造間磁磚交易之數量、次數相當多，各請款單、估價單，本均未有被上訴人之簽名確認，兩造多是憑藉著彼此間之信任、熟識，是以該估價單才會未有被上訴人之簽收確認。又當時兩造間信任、熟識之關係，觀莊重安於100 年1 月27日時，曾將戶籍遷入上訴人之住所（澎湖縣○○市○○街○○○ 號11樓之2 ) ，於100 年4 月21日時始遷出，即可知曉。此外原審誤以為編號3 之估價單右列之價格，為系爭磁磚之總價，因有誤認估價單上之所載價額與上訴人之主張相距甚遠，而影響對上訴人主張之可信度。本案之系爭磁磚係清明上河圖3 幅，每幅32,000元，共96,000元、美女圖1 幅，每幅9,000 元，共9,000 元、十二星座圖2 幅，每幅15,000元，共30,000元、編號121204之磁磚1 幅，每幅15,000元，共15,000元、編號121205之磁磚1 幅，每幅15,000元，共15,000元及陶磚拼圖
9 幅，每幅9,000 元，共81,000元，17幅磁磚共計應是246,
000 元，和上訴人所主張相同。又原審以為兩造於98、99年間磁磚交易之數量、次數相當多，而按當時交易之模式，莊重安理應就同次請款之貨物全數付款。且依照被上訴人之所言，上訴人將貨送至工地連同三聯單經被上訴人驗收簽名後，即開立支票付款。然而查上訴人所提之編號3 之估價單，為美加美牌16K 直「三聯」估價單，此應即是被上訴人所言之三聯單，又將該三聯估價單之內容，除去系爭磁磚之部分整理後（見本院卷第23頁），其中，編號5 之金額「85,640」之部分，係指前3 項金額之總和( 15,000+60,840+9,800=85,640) 。而編號7 之拋晶磚組圖，原價係75,000元，後以協商後之72,000元計價。而系爭磁磚外之磁磚價額總和，係238,640 元（85,640+72,000+17,700+21,000+22,050+3,750+16,500=238,640 ）。又被上訴人提出之支票存根，恰有一張開票日期為99年4 月27日金額為235,000 元之支栗，與該估價單之日期99年4 月13日和金額238,640 元（有3,640 元之落差為取整後予以被上訴人優惠）完全相符。又除去該張支票外，最近一張之支票即為99年7 月24日開票，時間相距甚遠，故可推斷該張支栗即是支付該估價單上之價款，而按原審之心證與被上訴人之陳述，既被上訴人驗收該估價三聯單後隨即就同次請款之貨物全數付款，然而系爭磁磚顯未遭被上訴人支付貨款。又上訴人當時與被上訴人關係友好且互為信任（參考莊重安曾將戶籍地遷入上訴人之住所，且買賣之時上訴人屢屢給予被上訴人優惠即可推知），被上訴人就請款之貨物均全數付款，構建彼此信任之橋梁，當時被上訴人表明系爭磁磚已太多了用不到，是以提議寄放於被上訴人處並由之代售，亦即系爭磁磚並非當時所請款之貨物，是以上訴人並未向被上訴人收取貨款，且因當時之信任關係，是以僅在該估價單上載明寄售2 字而已，然而「寄售」2 字係複寫上去，是以被上訴人收受該三聯單並付款時，系爭磁磚係屬寄售其當已然知嘵並默示同意。又該系爭磁磚無論是否在兩造間有寄售合意，因其並非買賣契約之標的，其均是屬上訴人所有。按本案之始末，是上訴人本主觀認為，系爭磁磚係交由被上訴人寄售，然而事後卻發現被上訴人將系爭磁磚用於其所有之位於澎湖縣○○鄉○○村0 鄰○○0 號之1民宿，因此憤而告訴被上訴人侵占其財產。然而寄售契約之證據不足，澎湖地方檢察署認為該案非為刑事案件，應屬民事糾紛。惟查被上訴人莊重安於該案偵查時，堅稱民宿建造事務係其妻即鍾雲芸處理，而其則不知磁磚之訂購、使用及保存等情，此外，鍾雲芸曾稱：「現存之磁磚有清明上河圖、美女圖、12星座圖各1 幅在倉庫中，有要還給金忠孝，也寄了存證信函，但找不到其人等情」並有其於105 年9 月19日於澎湖縣○○○○路0000000號碼000187的存證信函為證，表明其以為系爭磁磚既非為買賣之標的，其間亦未有寄售契約之合意，而僅是寄放於被上訴人之處，此綜觀偵查卷宗即可得知。然而經查，系爭磁磚大多已遭被上訴人私自使用於其在101 年間所購買位於澎湖縣○○鄉○○村0 鄰○○0 號之1 的房屋，抑或已私自出售並占有價金拒不返還，是以上訴人才將被上訴人列為共同被告。綜上所述，系爭磁磚並非買賣契約之標的，且於偵查中兩造亦均肯認此非為買賣之標的，爭執點在於是否有寄售契約而遭侵占，抑或是僅是有寄放之約定，以及上訴人是否如同被上訴人於偵查中所言，未配合被上訴人而拒不領回或拖延領回，然無論如何這些爭點均不否認上訴人即是系爭磁磚之所有人等語，為此，爰依民法第767 條第1 項前段、第179 條之所有物返還請求權與不當得利請求權提起上訴，請求被上訴人應連帶給付上訴人246,000 元等語，並於上訴審聲明：
㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人246,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈡莊重安於本院補充陳述略以：以147 坪的建物，花181 餘萬
元買磁磚已超出市場行情太多，況且這只是這些支票的金額，還沒有加上付現的在內，目前還有剩下很多沒用完的磁磚。請上訴人提出憑證，證明我有侵占他的磁磚。房子在99年蓋好，103 年至105 年間我們還有打麻將，事隔6 年才提起，不合常理。我們雖然買很多磁磚，但都銀貨兩訖，我們否認有系爭磁磚；鍾雲芸則補充陳述略以：如果收到貨後，我會在請款的估價單上簽名，但我簽名的單據都已經銷毀了，沒有寄售存在等語，並於上訴審聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第134頁）㈠99年4 月13日上訴人有將17幅磁磚的價格寫在估價單上，加註寄售，惟並沒有被上訴人之簽名。
㈡98年9 月9 日被上訴人開始買建材直到99年10月，用於蓋馬公市○○路○○○ 巷○○號建物。
㈢上訴人主張的系爭磁磚17幅，價格共計為246,000元。
㈣系爭磁磚的買賣契約存在於上訴人與莊重安之間，鍾雲芸只是負責驗貨、開支票。
五、兩造所爭執之事項：㈠上訴人是否有交付系爭磁磚給莊重安，而由鍾雲芸點收？㈡如有點收，系爭磁磚是寄售或是買賣關係？㈢上訴人主張依所有權返還請求權及不當得利請求權，請求被
上訴人連帶給付246,000 元，有無理由？
六、本院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。另按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判決可資參照）。上訴人主張有將系爭磁磚交付給莊重安，並由鍾雲芸點收，且兩造間就系爭磁磚有成立寄售契約等語，惟遭被上訴人否認。是揆諸上開見解，此部分事實應由上訴人舉證證明。而上訴人主張上開事實，無非以99年4 月13日所開立之估價單（見本院卷第29頁，下稱系爭估價單）為關鍵證據，並輔以其他間接事實及佐證，諸如上訴人之戶籍謄本顯示莊重安曾於100 年1 月27日至同年4 月21日間將戶籍遷入上訴人之住所（見本院卷第31頁），可認兩造當時關係熟識且彼此信任，交易多是憑此而建立；又觀被上訴人所開立之支票存根（見本院卷第39頁），上載之時間及金額與系爭估價單交叉比對後，可解釋票號AK0000000 號支票為支付系爭估價單中除系爭磁磚以外的其他項目之款項，可認系爭磁磚之價金尚未給付；且鍾雲芸後來也有歸還3 幅磁磚（但其中1 幅於運送途中損壞）等，由此事實觀察，可認彼此有寄放之合意等，來證立其主張。經查：
㈠觀之系爭估價單上，並未有莊重安或鍾雲芸任何一人之簽名
，且關於該估價單上所載「寄售」二字，上訴人先於105 年
1 月在偵查中稱：是我寫的等語（見他字卷第18頁）、但後來於106 年4 月27日在偵查中改稱：寄售和陶磚這些字都不是我寫的，都是鍾雲芸寫的等語（見偵續卷第25頁），可見上訴人關於本案重要證據之內容，已有前後不一之陳述，其主張之真實性或自身之記憶有無錯亂，已有疑問。縱然上訴人復於偵查中改稱：我沒有說過寄售是我自己寫的，是後面那張（按：他卷第8 頁之另一張估價單），也就是項目編號到11的估價單上的寄售才是自己寫的等語（見偵續卷第25至26頁），然由肉眼觀看上開2 張估價單上之「寄售」字樣，其字體及筆順明顯相似，尚難認係出自不同人之手（至於本院認定是何人所寫，詳後述），故上訴人主張之可信程度，已有疑問，其後來改稱是鍾雲芸寫的等語，應不可採。
㈡此外，被上訴人不外於整個訴訟過程中，不斷表示磁磚之交
易過程，都是有經被上訴人於收貨後在相關單據或簽收單上簽名等情，而被上訴人此部分抗辯也未遭上訴人表示爭執，況上訴人甚於本院審理中明確表示：我最大的敗筆就是沒有要求對方在收據上簽名等語（見本院卷第244 頁），可見兩造間關於磁磚之交易方式，應是被上訴人收受磁磚後，會在相關之單據上簽收，上訴人對此亦應明知。然而，上訴人從
104 年提出刑事侵占告訴起，至本院二審之言詞辯論終結前，從未提出有何被上訴人簽收貨物之單據，甚至本院向上訴人陳報寄送貨物之永發航運公司函調相關單據，卻遭該公司陳報：陳報人永發倉儲股份有限公司從未接受上訴人金忠孝與被上訴人莊重安、鍾雲芸間磁磚運送事宜，故鈞院來函請陳報人提供運送單據一事，歉難提供等語（見本院卷第169頁），至此，本院已難採信其有交付系爭磁磚之事實。
㈢上訴人嗣後又提出98年底間弘昇託運行寄給上訴人之運費請
款單及估價單等（見本院卷第185 至193 頁），欲證明有交付系爭磁磚之事實，縱然兩造間之磁磚買賣確實是透過永發航運公司運送，然而此部分之單據，上載之日期均為98年11月間，與系爭估價單之時間為99年4 月，相差近半年之久，是能否以此部分單據來證明上訴人在99年4 月間有交付「系爭磁磚」共17幅之事實，已屬有疑，何況觀之此98年估價單上之品項，並沒有系爭17幅磁磚之完整品名，是就項目而言，已無法核對相符。上訴人事後於本院審理中復解釋：98年的估價單上品名為拼花磚之項目，規格90乘90六件、120 乘
120 一件，就是系爭磁磚中的7 幅等語（見本院卷第220 頁），但除了交易時間顯然有出入，已如上述外，更與系爭估價單上顯示之規格90乘90及120 乘120 之磁磚數量各有2 幅，明顯不同，是上訴人以此98年底之估價單來佐證其主張，本院尚難憑採。
㈣至於上訴人主張兩造間之磁磚交易，是在雙方交情友好或有
充分之信任之下為之等語，縱然此部分屬實，但兩造間關於磁磚之交付，均有透過被上訴人方進行簽收，此部分已如上述，是由此「簽收」之事實觀之，可見兩造並沒有因為交情良好而省略「簽收」此一交易上代表驗收及確認之步驟，是難由兩造關係友好，而導出系爭估價單沒有經被上訴人簽收但仍有交付之事實，亦與有無交付系爭磁磚或成立寄售契約一事無關。此外，由被上訴人開立之支票存根與系爭估價單合併觀察，雖然可知系爭估價單之品項及單價在不計算系爭磁磚之情況下，總價為238,640 元（姑且以上訴人所稱將尾數去掉取並整數計算為235,000 元），且開票之日期（99年
4 月27日）及系爭估價單上之日期（99年4 月13日）相近，然兩造之間關於磁磚價金之支付，並非僅有用開立支票之方式付款，尚有被上訴人表示之「匯款或現金」等方式，此部分上訴人復未明確表示爭執，是究竟上開金額為235,000 元之支票，能否表示是用來給付系爭估價單上除系爭磁磚外之項目，仍存有相當之不確定性，是尚難以此證立上訴人之主張。
㈤又上訴人主張兩造間有成立寄售契約等情，但經被上訴人否
認，查關於系爭估價單上「寄售」字樣，原本是由上訴人表示是出於自己手寫，但後來推諉成是被上訴人鍾雲芸所寫，且解釋另一張估價單的才是上訴人手寫等語，然此2 張估價單「寄售」之字樣應係出於同一人之手，已如上開㈡所述，且於偵查中，檢察官有命鍾雲芸當庭手寫「寄售」2 字（見偵續卷第34頁），兩相比對後，顯然鍾雲芸所寫之筆跡與估價單上的字樣明顯不同，可認莊重安於偵查中所述：這個筆跡不是我的，也不是鍾雲芸的等語及鍾雲芸於偵查中所述：我收過的估價單，印象中沒有寄售及寄售物品字樣的記載等語（見他卷第65頁），應屬可採。職是，可認「寄售」字樣是由上訴人所寫。再參以上訴人於偵查中表示：寄售. . .是整個買賣結束後，才在澎湖這裡寫的，本來並沒有約定這個，那是事後約定的等語（見偵續卷第25頁），可知既然寄售2 字是出於上訴人之手寫，又其自述此事乃事後才約定，復無被上訴人之簽名，加上整起磁磚買賣交易結束後已經過
5 、6 年之久，上訴人才做相關之主張，其動機已屬可疑，則依上情所示，上訴人主張兩造間有成立寄售契約等情，是否為上訴人事後片面所捏造，顯然可議。
㈥而鍾雲芸事後有將清明上河圖、美女圖以及十二星座各1 幅
磁磚返還給上訴人，但其中12星座之磁磚在載運時不慎掉落損壞，是最終是鍾雲芸有返還2 幅磁磚給上訴人等情，此有鍾雲芸嗣後有寄存證信函給上訴人可參，該函內容略為：返還寄放藝術磁磚3 幅，請台端於105 年9 月30日下午3 點整在馬公市○○路1 樓點收上項磁磚等語（見本院卷第33至37頁）可證，核與鍾雲芸偵查中表示：他當時送貨多運來清明上河圖、美女圖還有十二星座各1 件，這不是我買的，當時上訴人不在澎湖，叫我先簽收代為保管，我有答應他等語（見他卷第43頁），復於本院審理中陳述：後來我有退還清明上河圖及美女圖各1 幅，12星座圖我用機車載運時，不慎掉落損壞了。這3 幅是上訴人寄放等語（見本院卷第133 頁）相符，是此部分事實堪信為真。然而，鍾雲芸雖有上開返還之事實，且表示有寄放之合意，然由返還之標的以及合意之範圍觀之，均僅限於清明上河圖、美女圖以及十二星座3 幅而已，且鍾雲芸和上訴人均明確表示：「這3 幅與上訴人所提的17幅沒有關係」、「這17幅確實與被上訴人歸還的2 幅沒有關係」等語（見本院卷第133 頁），益證上訴人所主張之本案系爭17幅磁磚，與鍾雲芸事後返還之磁磚，並無關聯，是綜上所述，尚無法以此間接推認兩造間就系爭磁磚有何寄售之合意。
㈦本院綜合本案所有事證，尚無法得出上訴人有交付系爭磁磚
給被上訴人，以及兩造間就系爭磁磚有寄售合意等事實，是上訴人主張，尚非可採。
七、綜上所述，上訴人依民法第767 條及第179 條之規定，請求被上訴人連帶給付上訴人246,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其請求，理由雖有不同，但結論尚無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
民事庭 審判長法 官 李宛玲
法 官 陳順輝法 官 陳立祥以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
書記官 王耀煌