臺灣澎湖地方法院民事判決110年度簡上字第9號上 訴 人 德暉營造工程有限公司法定代理人 郭麗貞訴訟代理人 馬思評律師
葛光輝律師被 上訴人 鄭聰敏上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國110年4月30日本院馬公簡易庭109年度馬簡字第115號第一審判決提起上訴，本院於民國112年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國108年6月10日以口頭約定聘僱被上訴人擔任「203號線澎湖跨海大橋橋梁整修工程」（下稱系爭工程）工地負責人，月薪新臺幣(下同)50,000元，同年7月15日開始上班計薪，但上訴人於同年6月15日在被上訴人不知情下，向業主交通部公路總局第三區養護工程處(下稱養工處)澎湖工務段(下稱澎工段)申報被上訴人為工地負責人，並要求被上訴人處理系爭工程前置作業，卻未給付被上訴人薪資。又系爭工程已於109年1月3日竣工，上訴人亦未立即去文業主下架被上訴人之工地負責人身分，迄至109年4月1日始將被上訴人工地負責人從行政院公共工程委員會(下稱工程會)下架，致使被上訴人於該期間無法另謀他職，自得請求上訴人給付自108年6月15日起至同年7月14日1個月薪資50,000元，及自109年1月1日起至同年3月31日共3個月薪資150,000元及6％勞退12,000元等情。並聲明：上訴人應給付被上訴人212,000元。
二、上訴人未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
三、本件原審以上訴人經合法通知不到庭且未以書狀提出陳述，依法視同自認，判決上訴人應給付被上訴人212,000元，及依職權宣告得為假執行。上訴人不服提起上訴，陳述略以：被上訴人於108年6月17日向上訴人應徵現場工程師職缺，經面試通過後，上訴人於108年7月4日為被上訴人投保勞工保險，而兩造係約定自108年7月15日起計薪，在此之前上訴人並未要求被上訴人處理工程前置作業；又系爭工程於109年1月3日竣工，兩造間勞僱關係已消滅，上訴人並於109年1月6日為被上訴人辦理職業災害保險退保，縱使被上訴人仍被登載為工地負責人，兩造亦無勞務給付及監督之僱傭關係，且上訴人亦未因此獲得任何利益。況系爭工程之契約金額為7,140,000元，依營造業法第30條規定毋庸於工地設置工地主任，被上訴人並非擔任工地主任，故被上訴人姓名有無被下架，均不影響其謀職。而被上訴人既未於其主張之期間向上訴人提供勞務，並受上訴人之指揮監督，則其請求該期間之薪資200,000元及勞工退休金12,000元，均無理由等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人除與原審為相同陳述外，並補充上訴人曾經要求被上訴人幫上訴人找協助廠商搭鷹架。又上訴人要求業主將被上訴人名字從工程會網站下架，未被業主接受，致被上訴人名字直到4月1日才從網站下架。此外，被上訴人名字於4月1日下架後，很快就找到工作等情，並聲明：上訴駁回。原審請求上訴人給付勞退12,000元部分，更正為提撥12,000元至專戶。
五、本院之判斷：㈠被上訴人主張自108年7月15日起受雇於上訴人，擔任系爭工
程工地負責人，月薪50,000元，系爭工地則於109年1月3日竣工乙節，為上訴人所不爭執(見本院卷一第23頁、卷二第48頁)，並據提出澎工段網頁資料、薪資轉帳戶內頁存摺各1紙為證（見原審卷第17至19頁），且經本院調取上訴人與養工處就系爭工程之全部資料核閱無訛（見本院卷一第111至510頁），堪信為實。
㈡至被上訴人主張自108年6月15日起即遭被上訴人要求處理系
爭工程前置作業但未獲得薪資，及系爭工程竣工後，被上訴人遲至109年4月1日始將被上訴人從工程會下架系爭工程工地負責人，致使被上訴人無法另謀他職，依兩造間僱傭契約法律關係、勞工退休金條例(下稱勞退條例)第31條第1項規定，請求上訴人給付自108年6月15日至108年7月14日、及自109年1月1日起至同年3月31日之薪資共計200,000元，並提撥6％勞工退休金12,000元至專戶(見本院卷二第47、87頁)，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點為：⒈兩造間於108年6月15日至108年7月14日，及109年1月1日至109年3月31日有無僱傭關係存在？⒉被上訴人依勞退條例第31條第1項，請求上訴人提撥12,000元至專戶，是否有據？⒈兩造間於108年6月15日至108年7月14日，及109年1月1日至109年3月31日，均無僱傭關係存在：
⑴按民法第482條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一
定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，是判斷兩造間究有無成立僱傭契約關係，應就被上訴人是否為上訴人服勞務、上訴人曾否給付被上訴人報酬等要件事實視之。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決要旨參照）。被上訴人請求上訴人給付自108年6月15日起至108年7月14日，及自109年1月1日起至109年3月31日止之薪資共計200,000元，無非以兩造間於上開期間尚存有僱傭關係為論據，是依前開法條及說明，自應由主張兩造間於上開期間存有僱傭關係之被上訴人負舉證之責。
⑵被上訴人主張自108年6月15日起即為上訴人處理工程前置作
業云云，固提出澎工段網頁資料為證（原審卷第17頁）。然觀諸上開網頁被上訴人「受聘本工程起始日期」欄僅空泛記載「0000000」，無法遽認被上訴人於108年6月15日即已為上訴人提供勞務，且經本院函詢業主提供「203號線澎湖跨海大橋橋樑整修工程」108年6月15日至同年7月15日之施工日誌，經函覆略以：108年6月15日至108年7月15日間承商尚在辦理各項計畫書等資料送審，尚未進場施工等語，有澎工段111年12月9日三工澎湖字第1110141246號函在卷可稽(見本院二第11頁)，益徵被上訴人於上開期間並無進場為上訴人提供勞務；其次，被上訴人係於108年6月17日透過1111人力銀行求職網站應徵現場工程師職缺，上訴人則於108年7月4日為被上訴人投保勞工保險，此有上訴人提出之1111人力銀行應徵紀錄、勞工保險加保申報表為證（見本院卷一第45至47頁），參以被上訴人於110年10月21日本院準備程序自承：在網路上的人力銀行投履歷，後來就由上訴人公司的老闆打電話給伊等語（見本院卷一第101頁）相互以觀，可知被上訴人係於108年6月17日始刊登求職訊息，且上訴人係在被上訴人向人力銀行投遞履歷後，才打電話給被上訴人，衡諸常情，被上訴人應不可能自108年6月15日起即向上訴人提供勞務、處理系爭工程前置作業。至於被上訴人固於本院陳稱：所謂前置作業，係上訴人要求被上訴人為其尋找搭鷹架協力廠商(見本院卷二第86頁)等語，惟為上訴人所否認，而被上訴人未舉證以實其說，尚難為其有利之認定。此外，迄至言詞辯論終結前，未據被上訴人提出自108年6月15日起即向上訴人提供勞務進行前置作業之其他證據，故被上訴人據此主張108年6月15日至108年7月14日兩造間存有僱傭關係云云，尚屬無據。
⑶被上訴人主張系爭工程竣工後，被上訴人遲至109年4月1日始
將被上訴人從工程會下架系爭工程工地負責人，致使被上訴人無法另謀他職，兩造間於109年1月1日至3月31日期間仍存有僱傭關係云云。惟按營造業承攬一定金額或一定規模以上之工程，其施工期間，應於工地置工地主任。前項設置之工地主任於施工期間，不得同時兼任其他營造工地主任之業務。第一項一定金額及一定規模，由中央主管機關定之，營造業法第30條定有明文。本院就系爭工程是否符合營造業法第30條及營造業法施行細則第18條規定「設置之工地主任於施工期間，不得同時兼任其他工地主任之業務」一節，函詢養工處，經該處於110年9月23日以三工養字第1100100083號函覆：「二、查營造業法第30條規定：『（上略）再查營造業法施行細則第18條『本法第三十條所定應置工地主任之工程金額或規模如下：㈠承攬金額新臺幣五千萬元以上之工程。㈡建築物高度三十六公尺以上之工程。㈢建築物地下室開挖十公尺以上之工程。㈣橋梁柱跨距二十五公尺以上之工程。三、本工程契約金額714萬元，且工程內容非屬營造業法施行細則第18條所述工程規模，故本工程並未設置工地主任。四、本工程設置『工地負責人』1人，工程契約並無明訂須為專職人員。」（見本院卷一第95至96頁）等，可證系爭工程依法毋庸設置工地主任，而被上訴人於系爭工程係擔任「工地負責人」乙節，亦有澎工段網頁資料為證（見原審卷第17頁），本件被上訴人既非擔任系爭工程「工地主任」職務，自毋庸受限於營造業法第30條第2項規定而不得兼任其他營造工地主任之業務。換言之，被上訴人工地負責人身分縱未從工程會下架，亦不影響被上訴人向其他營造工地求職之權益，尤不得以此未下架工地負責人之事實，執以證明兩造於上開期間仍存有僱傭關係。此外，參以系爭工程已於109年1月3日竣工，被上訴人亦未舉證證明自109年1月1日起至3月31日間有繼續為上訴人提供勞務，並受上訴人指揮監督之事實，則被上訴人據此主張109年1月1日起至109年3月31日兩造間仍存有僱傭關係云云，亦屬無據。
⑷綜上，兩造間於108年6月15日至108年7月14日，及109年1月1
日至109年3月31日，均無僱傭關係存在，則被上訴人請求上訴人給付上開期間之薪資共計200,000元，均屬無據。
⒉被上訴人依勞退條例第31條第1項，請求上訴人提撥12,000元至專戶，是否有據：
按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。經查，兩造間於108年6月15日至108年7月14日、109年1月1日至109年3月31日並無僱傭關係存在乙節，如前所述，而上訴人於上述期間既非被上訴人之雇主，自無為被上訴人提繳該期間勞工退休金之義務，從而，被上訴人依前揭規定，請求上訴人應提撥12,000元至專戶，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依兩造間僱傭契約及勞退條例第31條第1項規定，請求上訴人給付自108年6月15日至108年7月14日、及自109年1月1日起至同年3月31日止之薪資共計200,000元，並提撥12,000元至專戶，均為無理由，不應准許。原審判命上訴人就上開金額如數給付，並依職權為准、免假執行之宣告，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
民事庭 審判長 法 官 李昭彥
法 官 陳立祥法 官 王政揚以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
書記官 吳天賜