臺灣澎湖地方法院民事判決110年度訴字第56號原 告 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 許志文訴訟代理人 蔡昀荃被 告 顏繼來
高歐素蘭共 同訴訟代理人 唐治民律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國111年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就被告顏繼來所有如附表所示之土地，於民國104年8月25日向澎湖縣澎湖地政事務所以澎普字第000000號辦理債權總金額新臺幣200萬元之普通抵押權設定登記，其所擔保之債權不存在。
被告高歐素蘭應塗銷前項抵押權設定登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人○○科技企業有限公司（下稱○○公司）於民國101年11月1日邀同被告顏繼來及訴外人顏○在、陳○如為連帶保證人，向原告訂立新臺幣（下同）300萬元之週轉金貸款契約，惟其等未依約繳納利息，經原告提起清償借款訴訟，據臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以103年度訴字第373號判決（下稱系爭判決）原告勝訴確定，並取得高雄地院104年度司執字第00000號債權憑證。原告聲請執行顏繼來所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），經本院民事執行處（下稱執行法院）受理，然顏繼來於104年8月25日提供系爭土地向澎湖縣澎湖地政事務所設定債權總金額200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告高歐素蘭，經該所以澎普字第000000號受理登記。嗣執行法院通知原告系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額僅263萬3,590元，不足清償系爭抵押權所擔保之債權、預估之土地增值稅、執行費用等優先債權。則被告間所設定之系爭抵押權，是否確有抵押債權存在，實影響原告受償之權利。而系爭抵押權設定日期為104年8月25日，清償日期為104年11月12日，至今已逾6年，未見抵押權人高歐素蘭積極追償，被告間就系爭抵押權所擔保之200萬元債權應無消費借貸之合意及借貸物之交付，自屬不存在，原告得請求確認系爭抵押債權不存在，並代位請求高歐素蘭塗銷系爭抵押權設定登記等情。爰依民法第242條、第767條第1項中段規定，聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：顏繼來於104年8月25日以系爭土地設定系爭抵押權予高歐素蘭，即承認其確曾向高歐素蘭借款200萬元且迄未清償。又系爭抵押權設定日期為104年8月25日，距系爭契約之借款日、未依約繳納利息日及系爭判決宣判日均有相當時日，難謂顏繼來係為避免系爭土地遭原告強制執行，而與高歐素蘭通謀虛偽設定系爭抵押權。再觀之系爭抵押權設定內容，存續期間僅3個月，與一般虛偽設定多會設定更長期間之情不符，且系爭抵押債權僅200萬元，與系爭土地公告現值總額197萬5,544元相當，甚至低於不動產估價師所鑑價之263萬3,590元，亦與一般虛偽設定多會高於市值不符等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠○○公司於101年11月1日向原告借款300萬元，並以顏繼來及顏○在、陳○如為連帶保證人。
㈡○○公司及顏○在、顏○在、陳○如自102年9月1日起未依約繳納
利息，經原告提起清償借款訴訟，據高雄地院以系爭判決判決原告勝訴確定。
㈢顏○在前為○○公司之董事長，與顏繼來為父子關係。㈣顏繼來以系爭土地設定系爭抵押權予高歐素蘭。
㈤原告持系爭判決聲請強制執行系爭土地，經執行法院以110年
度司執字第831號通知拍賣無實益而執行終結。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查原告為顏繼來之債權人，其請求確認顏繼來以系爭土地設定予高歐素蘭之系爭抵押權，所擔保之債權不存在，則被告間是否確有系爭抵押債權債務關係存在即生爭執，而原告能否塗銷系爭抵押權登記，係以被告間抵押債權是否存在為前提，可見其法律上之地位有不安之狀態存在，且該不安之狀態能以確認判決除去，依前揭說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
㈡原告主張為顏繼來之債權人，顏繼來於104年8月25日提供系
爭土地設定系爭抵押權予高歐素蘭。原告聲請強制執行系爭土地，經執行法院以110年度司執字第831號清償借款強制執行事件受理後，因系爭土地經鑑價核定之拍賣最低價額僅263萬3,590元，不足清償系爭抵押權所擔保之債權、預估土地增值稅、執行費用等優先債權，執行法院通知原告拍賣無實益而執行終結等情，有系爭判決、高雄地院104年度司執字第00000號債權憑證、系爭土地登記第一類謄本、執行法院110年6月8日澎院靜110司執仁字第831號函及110年6月28日澎院靜110司執仁831字第0000號函等件附卷（見本院卷一第19至38、167至171頁）為證，並經調取本院110年度司執字第831號執行案全卷及系爭抵押權設定資料核閱無訛（見本院卷ㄧ第113至129頁），堪信原告此部分主張為真實。
㈢次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號、106年度台上字第822號判決意旨參照）。本件原告起訴請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，依上開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權性質為何、有效成立且迄未清償之事實，負舉證責任。惟被告就其間有借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，雖據高歐素蘭於110年6月7日向執行法院聲請參與分配時，提出被告間借據1紙附卷（見本院110年度司執字第2505號卷第11頁）為證，然該借據並不足以證明被告間已有借款之交付。此外，參以顏繼來亦自承因消費借貸為陸陸續續借的，沒辦法提出每次的借貸金額及證據資料等語（見本院卷一第278頁），益見被告間是否確有借貸關係存在，尚難僅憑該借據而予證明。況被告間倘確有消費借貸關係存在，衡情，該200萬元之債權金額非小，且該債權早於104年11月12日已屆清償期，高歐素蘭除未積極要求償還，並依循法律程序以確保債權外，更未聲請拍賣系爭土地取償，甚或遲至110年6月7日始向執行法院聲請參與分配，實與一般債權人積極採取法律手段保障自己權利之作法有違，難證明其間確有消費借貸關係存在。是被告執高歐素蘭於參與分配時提出借據1紙，抗辯其間成立200萬元之消費借貸契約並已交付借款云云，委無足採。
㈣又按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉
占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。再按一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。被告間以系爭抵押權業已辦妥設定登記之事實，執以抗辯：可資證明抵押債權之存在云云，惟參諸前揭說明，尚難反推已有抵押債權之金錢交付，故被告此部分抗辯，難予採信。從而，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，即屬有據。
㈤復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。系爭抵押權因欠缺所擔保之債權而不成立，如前所述，而系爭抵押權設定登記之存在，對於顏繼來就系爭土地所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，顏繼來自得依民法第767條第1項中段規定，請求高歐素蘭塗銷系爭抵押權設定登記。
㈥末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。查顏繼來為原告之債務人，迄今尚積欠原告300萬元及利息、違約金、程序費用及執行費用，惟顏繼來迄未請求高歐素蘭塗銷系爭抵押權登記，顯怠於行使權利之情形，原告為保全其債權，依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位顏繼來請求高歐素蘭塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求確認被告間就系爭土地設定之系爭抵押權，所擔保之債權不存在，且高歐素蘭應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
民事庭 審判長法 官 李昭彥
法 官 陳順輝法 官 王偉為以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
書記官 莊心羽附表：
編號 土地坐落 面 積 (平方公尺) 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 澎湖縣 ○○市 ○○○段 826 46.78 全部 2 澎湖縣 ○○市 ○○○段 827 108.32 全部 3 澎湖縣 ○○市 ○○○段 935 88.71 2分之1 4 澎湖縣 ○○市 ○○○段 936 101.07 2分之1 5 澎湖縣 ○○市 ○○○段 943 136.96 2分之1 備註： 1.登記權人：高歐素蘭 2.債務人：顏繼來 3.設定義務人：顏繼來 4.澎湖縣澎湖地政事務所澎普字第000000號收件、104年8月25日登記 5.擔保債權總金額：新臺幣200萬元 6.債權額比例：全部 7.清償日期：104年11月12日 8.利息（率）：無 9.遲延利息（率）：無 10.違約金：按每佰元每日1角計算違約金