臺灣澎湖地方法院民事判決112年度建字第3號原 告即反訴被告 嘉陽資產管理股份有限公司法定代理人 王惠民原告訴訟代理人 莊惟堯律師複代理人 李玉海律師被 告即反訴原告 東億營造有限公司
法定代理人 蘇清東訴訟代理人 駱怡雯律師
林維哲律師上列當事人間請求終止承攬契約等事件，本院於民國114年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍仟柒佰玖拾伍萬元，及自民國114年3月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔四分之三，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、程序事項：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時，係請求被 告給付逾期完工違約金新臺幣（下同）111360000元，並聲明：㈠被告應給付原告111360000元，及自民國111年12月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。嗣追加請求給付終止契約後所生之損害100636548元，並變更為如後開之聲明，核其追加變更前後請求之基礎事實同一，依前開規定，其訴之追加變更為合法，應予准許。
二、實體事項：㈠原告主張：兩造於民國109年5、6月間簽立聯立式工程採購
契約二份(以下合稱系爭契約)，由原告委託被告承造「澎湖縣南海立體停車場興建、營運暨移轉(BOT)案新建工程」(下稱系爭工程)，該兩聯立式契約工程造價分別為3億5千萬元與1億3千萬元，總計系爭契約工程造價為4億8千萬元。系爭工程之施工期限為自工程開工之次日起計算20個月內(600日曆天)，而系爭工程之實際開工日期為109年6月20日，加計原告同意展延之工期34日後，被告依約應於111年4月21日完工並取得使用執照。乃被告施工品質不佳，於施工期間迭生擋土工程圍令崩塌、柱主筋偏差、車道坡度及電扶梯跨距缺失等瑕疵致一再延誤工期，迄原告於111年12月9日以系爭契約第21條第1項第2款「因可歸責於乙方（即被告）之事由，致延誤履約期限，情節重大者」終止系爭契約，被告已逾期232日仍未完工，依據系爭契約第17條約定，被告應給付違約金111360000元。又系爭契約終止後，原告另委請訴外人儷豐建設有限公司施工，原告因之受有損害100636548元，其中包含相關缺失改善工程費用25752113元、鷹架、泥作、車道改善、防水等工程共計24247142元、銀行融資承諾費11340000元、建經費1600000元、營造綜合保險費60000元、基地縮時攝影監視系統74300元、基地保全服務費414000元、慶城物業委託管理費15800000元、土建監造費900000元、機電監造費900000元、鑑定費(柱位收測)378900元、鑑定費(現況鑑定)450000元、結構變更服務費(因被告未依圖施作第1次變更)250000元、結構變更服務費(因被告未依圖施作第2次變更)200000元、水電消防變更設計費(因被告未依圖施作)350000元、變更設計費(因被告未依圖施作)5100000元、臨時水電代辦費及規費207752元、利息費用(111年5月-112年2月)4041971元、管銷費用(含人事)9120370元，爰依系爭契約及民法第495條第2項、第502條、第503條、第226條、227條之規定，提起本訴。並聲明：⒈被告應給付原告211,996,548元，及自111年12月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告則以：系爭工程為訴外人澎湖縣政府與原告間之BOT工
程，並由原告將土木工程轉包予被告施作。系爭工程係於109年6月28日開工，加計系爭契約約定之不計工期日數及施工期間因基樁工程變更設計、新冠病毒疫情、澎湖縣砂石短缺等情事而得展延之工期，系爭契約履約期限為112年2月13日，乃原告於履約期限內之111年12月9日任意終止系爭契約，被告並無逾期施工情事，自無給付違約金或賠償之可言。爰聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、程序事項：㈠被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2項分別定有明文。而前開法條所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言（最高法院95年度台上字第1558號裁判要旨參照）。查本件原告係主張被告逾期履行系爭契約而終止系爭契約，並請求被告給付違約金及損害賠償。嗣被告於訴訟進行中之113年11月18日具狀提起反訴（見本院收狀戳記，本院卷（五）第13頁），主張被告得依系爭契約向原告請求承攬報酬及未完成施作工程之預期可得利益，堪認與原告所提起之本訴係基於同一契約法律關係所生之爭執，且與原告於本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，復無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，被告提起本件反訴，自應准許。
㈡反訴被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條所列各款情形，爰依反訴原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、實體事項：㈠反訴原告主張：兩造簽訂系爭契約後，反訴原告陸續施作
完成第1、2期工程部分，並向反訴被告領得估驗款。嗣兩造就第3期以後估驗計價之工作範圍、請款比例、保留款等項重新議定，而於110年3月18日就系爭契約簽訂補充協議，變更原契約第5條第2項第1款第3目估驗條件。反訴原告自第3期起即依據補充協議約定之估驗條件，陸續領得第3期至第13期、第15期與第16期之工程款，反訴原告總計已實領2億6235萬元之工程款，反訴被告則累計預留工程保留款2915萬元。嗣反訴被告另積欠反訴原告已施作
完成之第18期與第19期工程款共計2880萬元（含該期保留款）。上開保留款及第18與19期工程款均為反訴原告之承攬報酬，反訴原告自得依約請求。再者，因反訴被告任意終止系爭契約，致反訴原告未能施作後續第14、17與20至尾款(28)等期之工程而受有損害，該部分工程若由反訴原告繼續施作，反訴原告可得請求之工程款為1億5970萬元，而依據財政部核定之111年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，整地、基礎及結構工程業之平均淨利率為
11.88%計算，反訴原告就未完成施作工程之預期可得之利益為1897萬元，此部分併得依民法第511條規定，請求反訴被告賠償。並聲明：反訴被告應給付反訴原告7692萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡反訴被告則以：反訴原告請求之第18與19期估驗款，係屬
兩造計算方便所定之暫付款，並非反訴原告實際完成之工程價值，其施作數量、金額均有待確認，尚屬未明。又系爭工程遺有擋土工程圍令崩塌、柱主筋偏差、車道坡度及電扶梯跨距缺失等瑕疵，則工程保留款自有待扣抵後再予結算。況反訴原告之請求，亦已罹於消滅時效等語，資為抗辯。並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠原告主張系爭工程為澎湖縣政府與原告間之BOT工程，並
由原告將土木工程轉包予被告施作，兩造於109年5、6月間簽立系爭契約，系爭工程造價總計4億8千萬元，嗣原告於111年12月9日終止系爭契約，並另委請訴外人儷豐建設有限公司施工而支出費用等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約書（本院卷（一）第39-197頁）、111年12月9日台北興安存證號碼001247號存證信函暨回執（本院卷（一）第307-317頁）附卷可稽，均堪信屬實。
㈡原告主張被告逾期施工232日並經原告終止系爭契約，被
告應給付逾期違約金111360000元及原告因系爭契約終止所受損害100636548元，被告則辯稱系爭契約履約期限為112年2月13日，被告並無施工逾期情事。經查：⒈系爭工程開工日期：系爭工程係於109年6月20日開工，並
於109年6月28日經澎湖縣政府進行勘驗程序，確認有符合法定開工要件之事實，有108年10月1日澎湖縣政府(108)澎府建許字第035號建築執照後附建築物勘驗紀錄表、建築工程開工申報書、建築工程勘驗申報書附卷可稽（本院卷（二）第49-56頁），是系爭工程開工日期為109年6月20日，堪以認定。
⒉系爭工程履約期限：
⑴系爭契約第7條第1項第1款、第3款規定：「1.工程之施工
：應於工程開工之次日起20個月(約600日曆天)內竣工、取得使用執照。3.本契約履約期限以日曆天計算，所有日數均應計入履約期限，除下列明定日數不予計入外，其餘均應計入。：：：。(1)全國性投票選舉。(2)農曆春節5日、清明節2日、端午節1日、中秋節1日。」，又系爭契約第7條第8項、第15條第7項亦明定：履約期限內因變更設 計、不可抗力等非可歸責於被告之事由致影響進度網圖要徑作業之進行者，被告得申請展延履約期。基此，系爭工程之開工日期為109年6月20日，是其履約期限自109年6月21日起計算600日，加計該期間之不計工期日數即109年端午節1日、中秋節1日、110年春節5日、清明節2日、端午節1日、中秋節1日、111年春節5日共16日，原應至111年2月26日，惟如另發生得展延工期之日數或不計工期之日數，自應併予延長計算後，始屬系爭工程履約期限。⑵關於基樁施作變更設計部分：
①依109年3月25日(簽約前）兩造就系爭工程之會議紀錄中
記載「（被告提問）5.基樁施工入岩2m，建議為鑽掘30分鐘即達承載岩層。（結論)鑽掘30分鐘若無法入岩，可將廠商建議納入考量，待設計建築師與結構技師討論後回覆。」（本院卷 （三）第535-537頁），可見簽約前兩造對於基樁之工程之施作係曾有討論，其中對於基樁之原設計2m之鑽掘深度部分，保留彈性為倘鑽掘30分鐘而無法入岩時，則考量改採以鑽掘30分鐘時之深度當成設計深度，然此部分屆時仍須待設計建築師與結構技師討論後決定，質言之，基樁工程仍屬契約之工項，並未取消，而僅就基樁之鑽掘深度部分保留彈性空間。
②其次，依系爭工程標單記載，基礎工程係採基樁方式施作
（本院卷（二）第65-66頁），參諸兩造於訂約後之109年7月15日召開之澎湖B0T案工程討論會議（二）會議紀錄中記載：營造廠表示「目前由於基樁工程人力及材料無法供應，我方建議以以下方法解決…」，建築師表示「針對基樁之議題，我方原設計需做基樁，如因目前現場及時間有困難無法施作，請營造廠提出做法讓大地及結構技師檢視，在此之前我方先與技師溝通以何種方式進行為佳。」慶城公司代表表示「針對基樁施作與否，考量目前如施作工期拉長及人力材料缺乏之故，…原則上依營造廠建議之方向進行，最終決定會再告知。」（本院卷（四）第29-32頁），且原告於109年8月5日澎字109-018號函中亦明確表示依原圖說基礎形式施作（本院卷（三）第15頁），足見兩造簽約後迄109年8月5日止雖持續溝通基礎工程施作方式，尚未就基礎形式之變更有所合意。
③原告於109年9月間向被告提出基礎工程變更設計圖說，將
原 基樁施作改為減壓工法，此有「(圖號)G1-01(圖名)減壓工法減壓層剖面圖」、「(圖號)G1-02(圖名)基底減壓舖設平面圖」、「(圖號)G1-03(圖名)基底減壓剖面位置圖」等可稽(本院卷（二）第259-263頁)，又被告於109年10月間將B區之減壓工項委託中聯工程顧問股份有限公司進行施作，並委由該公司指導被告續做A、C、D等三區之減壓工項，嗣經臺北市土木技師公會完成結構外審後，澎湖縣政府於109年12月31日核准原告之變更設計申請，亦有新建基底減壓統包工程合約書、108年10月1日澎湖縣政府(108)澎府建許字第035號建築執照後附第一次變更表可稽（本院卷(二）第265-277、49-51頁），堪認系爭基礎工程嗣已改依減壓工法施作。
④兩造於訂約前後即持續協商基礎工程施工方法，其迄變更
設計時，已耗費多時處理變更設計程序、地質改良、減壓工法及結構外審等事項，顯然足以影響施工進度，而因上開進行變更設計而導致增加之時間，固應以實際上完成變更設計程序之時間扣除採用原設計基樁工程施作之時間予以核計，然因實際上完成變更設計程序之時間可能因程序重複或人為因素之時間浪費而失準，而原設計基樁工程施作之時間亦因實際未施作而無法獲知，因此，本件應採經核定之預定進度網圖進行研判及計算，較為客觀。
⑤依原告於111年1月20日核定之第三次調整之預定進度網圖
所載（本院卷（六）第433頁），基礎工程之施作時程共計259天(自109年6月29日至110年3月22日止），地下結構工程係自109年12月2日至110年9月6日，故自109年12月2日起為可與基礎工程重疊施工之時程，換言之，自109年6月29日起至109年12月1日止之期間係屬單就施作基礎工程之時程，雖以上開預定進度網圖而言，該基礎工程之施作時程内存有部分浮時（即餘裕時間），然而依該網圖所示，地下結構工程確實需俟109年12月2日起始得施作，因此，自109年6月29日起至109年12月1日止之期間可看作該段基礎工程之最短所需時間，換言之，就預定進度網圖而論，自109年6月29日起至109年12月2日止之期間（共計156天）即為系爭工程變更設計後之所需時程。另外，由於核定之預定進度網圖並未將原設計基樁工程施作排入，故無法依該網圖獲知採原設計之基樁工程施作所需時程，爰就一般基樁工程施作所需時程進行估算。查系爭工程之原設計之基樁計有105支(依基樁配筋圖圖號S1-0B)(本院卷（七）第533頁），所需作業包含假設工程、鋼筋籠工程、鑽掘工程及混凝土澆置作業等，其中假設工程於預定進度網圖中係另有排定，鋼筋籠工程與混凝土澆置作業係得與鑽掘工程重疊施作，而鑽掘工程約需70天（依昭宏工程顧問股份有限公司於108年3月完成之「大地工程調查及基礎分析工作報告」（本院卷（三）第575-674頁）結論所載，基地下方平均深度11.5公尺左右遭遇玄武岩層，故有地下室部分之基樁預定施作深度即約7公尺，無地下室部分之基樁預定施作深度約12公尺，以此深度之鑽掘進度約為2日施作3支，施作深度為鑽掘30分鐘無法入岩為止，故施作天數為105天*2/3=70天），加上最後一支基樁之混凝土澆置作業1天，及工區復原1天，另關於樁頭處理作業則包含於地下室開挖作業時程中，故上開基樁工程施作所需時程為72天。綜上，上開進行變更設計而導致較原設計工項需增加之施作時程為84天（計算式：156天-72天=84天）。
⑥綜上，上開變更設計係經兩造合意而為之，其因此增加之
工期84天，係屬不可歸責於被告之事由，被告自得主張予以工期展延。
⑦系爭工程履約期限原應至111年2月26日，加計上開得展期
之84日及不計工期日數即111年清明節2日，應至111年5月23日。
⑶關於110年5月19日至110年7月27日新冠病毒疫情：
①查全國人民於國內新冠病毒疫情期間均應遵守主管機關頒
布之人流、物流管制等防疫措施，以有效遏止傳染病之擴散，乃眾所周知之事實，而被告於該期間因配合國家防疫措施之實施而導致出工人數受影響而有工期延長之情事發生，應可想見。
②系爭工程係由原告與澎湖縣政府簽訂BOT合約後再將其中
土木 工程委由被告施作，有如上述，而依公共工程專業技師簽證規則第3條規定「本規則所稱公共工程，指政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）興辦或機關依法核准由民間機構參與或投資興辦之工程。」，足見系爭工程性質上係屬公共工程之範疇，又因應中央疫情指揮中心發布之疫情警戒，行政院公共工程委員會為要求行政機關針對嚴重特殊傳染性肺炎(COVID-19)傳播風險，於公共工程履約期間應視工程個案特性及環境需要增加必要之防護及管理措施，陸續以如下函文下達各級政府：㊀以110年5月17日工程管字第1100300497號函要求於發文日起至同年6月8日之全國第二級疫情警戒期間，督促廠商參酌疫情指揮中心公布之相關因應指引內容，加強落實辦理相關防護及管理措施。㊁以110年5月20日工程管字第1100300545號函要求自5月19日起至28日之全國第三級疫情警戒期間，應依據「公共工程防疫措施宣導」、「企業因應嚴重特殊傳染性肺炎(COVID-19)疫情持續營運指引」內容，依工區進行工程人員分區管制措施與減少同時上班人數。㊂以110年6月18日工程管字第1100300653號函公布「因應嚴重特殊傳染性肺炎疫情受影響公共工程之展延或停工處理方式」，要求各級機關針對工程個案確有工期展延舉證及認定困難性情形時，應依據通案性處理方式，展延疫情警戒第三級期間之1/2工期。㊃以110年8月3日工程管字第1100300797號函轉知中央流行疫情指揮中心宣布自7月27日起調降疫情警戒標準至第二級(本院卷（二）第299-325頁)。
③觀諸上情可認對於疫情警戒期間所致之工期延宕係屬非可
歸責於廠商之事由，就系爭工程而言，以中央流行疫情指揮中心提升疫情警戒期間之事由而請求展延工期，應屬系爭契約第7條第8項規定之不可歸責於被告之事由，則依上開行政院公共工程委員會110年6月18日工程管字第11003006531號函所示得依據通案性處理方式，展延疫情警戒第三級期間之1/2工期之計算結果，因自110年5月19日起至同年7月26日止（共71天）係處於疫情三級警戒期間，故得予以展延工期天數為35天（計算式：71天÷2=35天，小數點以下不計入）。
④復以澎湖縣政府以上開110年5月19日至同年7月27日之疫
情影響興建工程人員之調動，且警戒期間超出2個月以上，航運、海運恢復正常運作非短期內所能成就為由，於110年8月19日函知原告同意就其與原告簽訂之系爭工程BOT契約展延工期6個月（原訂111年11月30日前完成興建，展延至112年5月31日前完成興建），此有澎湖縣政府110年8月19日府建城字第1100044130號函可稽（本院卷（二）第459-460頁），益見新冠病毒疫情影響施工之進度甚鉅，核屬契約簽訂後所生不可歸責於當事 人之情事變更，被告自得據以主張展延工期。
⑤綜上，因110年5月19日起至110年7月27日新冠病毒疫情增
加之工期35天，係屬不可歸責於被告之事由，被告自得主張予以工期展延。
⑥系爭工程履約期限原應至111年5月23日，加計上開得展期
之35日及不計工期日數即111年端午節1日，應至111年6月28日。
⑷關於110年10月1日至111年3月31日澎湖地區砂石短缺：
①澎湖縣政府曾於111年1月5日召開「111年砂石供應及公共
工程工期展延契約變更座談會」，會後於111年1月24日以府工土字第1111000297號函通知該府及所屬機關，表示砂石進口量僅有正常航次之40%，故認定澎湖縣確實有砂石短缺之事實，函中指示該府及所屬機關辦理之工程中，屬以砂石為主要要徑或工項大宗者，如於110年10月1日至111年3月31日期間確有因砂石短缺造成工期延遲，可據以展延前述期間之五分之三之工期（本院卷（二）第453-457頁）。
②由上開澎湖縣政府函文可知，澎湖縣於110年10月1日至11
1年3月31日期間確實有砂石短缺之事實，故如因此事由而影響系爭工程進度者，應屬系爭契約第7條第8項規定之非可歸貴於被告之情形，依約得予展延工期。
③依上開澎湖縣政府函文所載得展延工期之要件有三：其一
、澎湖縣政府及所屬機關辦理之工程；其二、係屬以砂石為主要要徑或工項大宗之工程；其三、於110年10月1日至111年3月31日期間確有因砂石短缺造成工期延遲。
就系爭工程而言，主辦機關係為澎湖縣政府，其依照BOT方式採行由民間機構投資新建並為營運，營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府；系爭工程結構依照設計圖說為鋼筋混凝土構造之建築構造物，此類構造物之大宗資材包含有鋼筋及混凝土等，依系爭契約所載，預拌混凝土共需20360立方，費用合計為62334760元，其與鋼筋材料並列為系爭契約中之2大資材，而預拌混凝土主要係由砂石及水泥所組成，其中砂石含量佔比約在8成以上，可見砂石係屬預拌混凝土組成成分中之大部分材料，由此可謂，砂石材料應屬系爭工程之大宗材料。再依施工日誌所載（本院卷（六）第217-580頁），系爭工程於110年10月1日至111年3月31日期間係為施作筏基至三樓結構體工程，期間内尚無停工之情況，如前所述，結構體工程係以砂石為大宗材料，因此在一般正常施工之情況下，砂石短缺必然影響結構體工程之施作，故前開期間内確實會有因砂石短缺而造成工期延遲之情形，是據上開111年1月24日以府工土字第1111000297號函予以計算，此期間總計182日，故其得請求展延工期之天數為109日（計算式：182天*3/5=109日）。④又系爭契約第10條第6項第3款固約定「對於汛期施工有致
災風險之工程，乙方（即被告）應於提報整體施工計晝書及分項施工計晝書時，納入相關防災内容；其内容除甲方（即原告）另有規定外，重點如下：（1)充分考量季風、汛期颱風、豪雨對工地可能造成之影響，合理安排施工順序及進度，並妥擬緊急應變及防災措施。（2)訂定汛期工地防災自主檢查表，並確實辦理檢查。（3)凡涉及河川堤防之破堤或有水患之虞者，應納入防洪、破堤有關之工作項目及作業規定。」，惟此為關於提送一般防災計畫之約定，其與因特殊情事而得依系爭契約第7條第8項展延工期之約定，彼此間尚無扞格。
⑤綜上，因澎湖地區於110年10月1日至111年3月31日砂石短
缺增加之工期109天，係屬不可歸責於被告之事由，被告自得主張予以工期展延。
⑥系爭工程履約期限原應至111年6月28日，加計上開得展期
之109日及不計工期日數即111年中秋節1日，應至111年10月16日。⑸關於111年4月1日至同年10月16日新冠病毒疫情：
①依澎湖縣政府111年9月23日府工土字第1111011288號函文
(本院卷（一）第415-417頁)所載，澎湖縣政府於111年9月2日召開會議針對「因疫情影響，造成缺工、缺料等情形仍未緩解，轄內各公共工程契約工期可否適度予以展延」作成決議認「如承商無法明確提出相關佐證資料證明，為利各工程主辦機關執行，建請各機關之在建工程按先行扣除已免計之工期，如於111年4月1日至8月31日止之契約工期得給予二分之一工期展延；因目前疫情仍未明確可預測趨緩日期，於同年9月1日至12月31日止(或至中央機關公告疫情結束日止)之契約工期，得給予三分之一工期展延」。
②對於疫情警戒期間造成缺工、缺料所致之工期延宕係屬非
可歸責於被告之事由，被告得依系爭契約第7條第8項規定請求展延工期，有如上述，則被告至111年10月16日尚在履約期限內，有如上述，是依上開澎湖縣政府函文予以計算，被告就111年4月1日至8月31日之工期得請求展延76日(計算式：153日÷2＝76日，小數點以下不計入)，就111年9月1日至10月16日之工期得請求展延15日(計算式：46日÷3＝15日，小數點以下不計入)，總計得展延91日(計算式：76日＋15日＝91日)。
③綜上，因111年4月1日至10月16日新冠病毒疫情增加之工
期91日，係屬不可歸責於被告之事由，被告自得主張予以工期展延。
④系爭工程履約期限原應至111年10月16日，加計上開得展
期之91日及不計工期日數即111年九合一選舉之全國性選舉投票日1日，應至112年1月16日。㈢系爭契約第17條第1項第1款約定：逾期違約金，以日為單
位，按逾期日數每日依契約價金總額千分之1計算。又系爭契約第21條第1項第2款約定：因可歸責於被告之事由，致延誤履約期限，情節重大者，原告得終止系爭契約。惟查系爭工程履約期限為112年1月16日，有如上述，而原告係於履約期限內之111年12月9日即行終止系爭契約，被告既無延誤履約期限等可歸責之情事，則原告自無依系爭契約第17條第1項第1款、第21條第1項第2款或民法第495條第2項、第502條、第503條、第226條、227條等規定，請求被告給付違約金或損害賠償之餘地。又原告固不得依系爭契約第21條第1項第2款主張終止系爭契約，惟工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條前段定有明文 ，參諸原告於111年12月16日另以澎字第111047號函主張併依民法第511條前段終止系爭契約（本院卷（三）第475-477頁）及於本院114年5月20日審理中陳稱「事實上契約已經終止，本件原告係主張本件係可歸責於被告之原因而終止契約，但若法院認定無可歸責於被告之原因，原告亦可依民法第511條之規定終止」等語（本院卷（六）第183頁），因認系爭契約業經原告於111年12月9日本於民法第511條前段終止在案。
㈣綜上，系爭契約之履約期限為112年1月16日，而原告係於
履約期限內之111年12月9日即終止系爭契約，是被告抗辯其施工未並逾期，尚屬可採，原告主張被告逾期施工232日，應給付逾期違約金111360000元及被告應給付原告因系爭契約終止而另委請儷豐建設有限公司施工等所支出之損害100636548元，均非有理。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張其已領得2億6235萬元之工程款，惟尚未領取已
完成之第18期與第19期工程款及前已累計之工程保留款2915萬元（不含第18期、第19期保留款部分），且尚未施作第14、17與20至尾款(28)等期之工程等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約、系爭契約補充協議（本院卷（五）第25-31頁）可稽，均堪信屬實。
㈡反訴原告主張得向反訴被告請領已完成之第18期與第19期工
程款2880萬元（含保留款）、前已累計之保留款2915萬元及未完成施作工程之預期可得之利益1897萬元，反訴被告則辯稱第18與第19期工程之施作數量、金額均有待確認，尚屬未明，而工程保留款應俟上開擋土工程圍令崩塌、柱主筋偏差、車道坡度及電扶梯跨距缺失等瑕疵扣抵後再予結算，又反訴原告之請求已罹於消滅時效等語。經查：
⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明文。次按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決要旨參照）。又按已完工之工程款及其保留款，乃係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權，縱該款項必須至工程驗收合格時，定作人始須支付，亦僅係清償期是時屆至，承攬人方得請求給付而已（最高法院85年度台上字第1576號判決要旨參照）。再按承攬固以承攬工作之全部完成，為給付報酬之要件。惟當事人若約定，承攬人於完成特定部分之工作時，即得請求該月特定部分之報酬者，本於契約自由之原則，該約定對契約之當事人即有其拘束力，承攬人就該特定部分之報酬請求權之時效期間，亦應自該特定部分得為請求之時起，個別計算之，始符約定之本旨。又承攬人依承攬契約之約定，請求定作人給付承攬報酬，與定作人依民法第五百十一條規定，於工作未完成前任意終止承攬契約，承攬人得依該條規定請求定作人賠償其因契約終止而生之損害，係屬不同之請求權。倘承攬人於定作人終止契約後，就其於契約終止前可請求之承攬報酬而未受償之損害，於依民法第五百十一條規定，請求定作人併對該部分報酬負賠償責任時，雖得認其請求賠償之範圍已包括原可請求之報酬在內，而有民法第五百十四條所定一年請求權時效期間之適用，但究不能因此即謂該承攬報酬之本質為損害賠償，而認承攬人不得再依契約終止前之承攬關係，請求定作人給付其已完成特定部分工程之承攬報酬。（最高法院95年度台上字第1551號判決要旨參照）。
⒉系爭契約第5條第2項第1款定期估驗計價規定：反訴原告依契
約所定每期工作範圍施工完成部分，按請款比例申請估驗計價。同項款第6目撥付方式亦規定，反訴被告接獲反訴原告請款單據後預計5工作天內提送建經公司，由建經公司或信託機構依與反訴被告約定之期限內撥付款項。每期估驗均保留10%工程款，反訴原告每期實際領款90%。同條第5項復規定：「保留款部分於本工程全部竣工驗收合格，結案報告書經反訴被告核定，發給結算驗收證明書且無待解決事項後，反訴被告依契約相關規定無息發還80%保留款，20%保留款轉為保固款。由此可知，就工程款之給付方式，兩造係約定按工作完成之程度分期估驗並給付，並將其中之保留款10%待工程全部竣工驗收合格全部完成後發還，故兩造係約定以部分或全部工程之驗收或結算做為請領工程款或保留款之清償期限。
⒊系爭契約第5條契約價金之給付條件(3)估驗條件備註欄位記
載：各樓層估驗條件係以樓板澆置完成為要件，而反訴原告於111年9月30日向反訴被告提出第18期與第19期之估驗計價請款程序文件，請求第18期與第19期之估驗計價款共2880萬元，嗣經反訴被告送請慶城物業開發股份有限公司(下稱慶城公司)撥款，由訴外人慶城公司以111年10月4日電子郵件回覆「待現場澆置完成後再行簽核」，反訴原告並分別於111年10月26日完成D區4F(16-22)LINE頂板(版.牆.樑.柱)混凝土澆置工作、於111年11月11日完成C區4RFL(樑板柱牆)混凝土澆置工作，並於111年11月21日以建築工程勘驗申報書申請，向澎湖縣政府申請進行地上4樓頂版CD區(即RFL10～22 LINE)之勘驗程序，經澎湖縣政府以民國111年11月21日府建管字第1110075493號予以核備等情，業據反訴原告提出第18期與第19期之估驗計價請款程序文件、111年10月4日電子郵件、111年10月26日建築物施工日誌、111年11月11日建築物施工日誌、111年9月17日與同年月18日之施工照片、111年11月14日順億工程有限公司工程估驗請款單、111年11月30日昌億預拌混凝土有限公司工程估驗請款單、建築工程勘驗申報書「地上4樓頂版勘驗：四樓頂版-CD區、「地上3樓頂版勘驗：三樓頂版-A區」、「地上3樓頂版勘驗：三樓頂版-B區」、抗壓強度測試報告為證（本院卷（五）第29-68頁、卷（六）第73-179頁、第201-205頁），足見第18期與第19期工程已施作完成並提出估驗，而反訴被告於終止系爭契約前後就該第18期與第19期工程完成之數量、金額並未提出任何異見，則反訴原告主張該部分工程價款共計2880萬元，可以採信。
⒋上開第18期與第19期工程款2880萬元及前已累積之工程保留
款2915萬元，均屬已確定發生之債權，而僅其清償期限約定於系爭工程驗收或結算時，嗣兩造間系爭契約既經反訴被告終止，則對於反訴原告所完成之第18期與第19期工程及全部工程，自均有驗收結算之義務，且反訴被告亦抗辯反訴原告已完工之工作物有後述之瑕疵（系爭工程並無可扣抵工程款或保留款之瑕疵，詳後述），顯見反訴被告業已完成驗收結算，則反訴原告自得請求此部分之工程款及所有保留款共計5795萬元。
⒌反訴被告固辯稱系爭工程另有擋土工程圍令崩塌、柱主筋偏
差等瑕疵，並提出施工照片及對話紀錄為證（本院卷（二）第343-347頁、卷（五）第91-106頁），惟查系爭工程圍令崩塌之發現時間係於109年10月17日，因該事件發生後進行相關作業改善完成之時間為109年11月16日(當日施工日誌記載之鋼板樁補強相關作業）；柱主筋偏差之發現時間係於110年7月24日，因該事件發生後進行相關作業改善完成之時間為111年2月24日，此有施工日誌、「D區2F柱鋼筋工程品質施工督導改善對策及結果表（第三版）」中會議記錄及施工照片附卷可稽（本院卷（二）第349-385頁），難認有何瑕疵。反訴被告另辯稱系爭工程有車道坡度及電扶梯跨距缺失，並提出台北市土木技師公會現況鑑定報告書為證（本院卷
（四）第45-312頁）。惟系爭契約第21條契約終止解除及暫停執行第3項規定，反訴被告終止契約時，對於反訴原告已施作完成之工作項目及數量，應會同反訴原告辦理點交結算，而反訴被告自111年12月9日終止系爭契約後，並未會同反訴原告辦理點交結算，嗣反訴被告自行於112年1月4日委託台北市土木技師公會進行現況鑑定等情，為兩造所不爭執，反訴被告既未會同反訴原告辦理點交結算以明雙方責任，則其逕提出上開現況鑑定報告書而辯稱系爭工程有車道坡度及電扶梯跨距缺失云云，即非可採。
⒍再按「技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行
使而消滅。」、「消滅時效自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」，民法第127條第7款及第128條分別定有明文。又承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，民法第514條第2項亦有明文。查上開第18期與第19期工程款2880萬元及前已累積之工程保留款2915萬元，於反訴被告於111年12月9日終止系爭契約時，均屬已屆期發生之確定承攬報酬，可認反訴原告自斯時可得行使該部分債權，則自斯時起算至其於113年11月18日提起本件訴訟（見本院收狀戳記，本院卷（五）第13頁）時止，並未罹於上開民法規定之承攬人報酬請求權2年消滅時效期間，反訴被告就此部分提出消滅時效抗辯，為不可採。至反訴原告另請求損 害賠償即未完成施作工程之預期可得利益1897萬元部分，因非屬承攬報酬或已確定之債權，自已罹於民法第514條第2項規定之1年消滅時效，且經反訴被告提出消滅時效之抗辯，此部分之請求即非有據。
㈢綜上，反訴原告得向反訴被告請求承攬報酬即第18期與第19
期工程款2880萬元（含保留款）及前已累計之保留款2915萬元，共計5795萬元，至其主張未完成施作工程之預期可得利益1897萬元部分，則已罹於消滅時效而不得請求。
肆、從而，原告請求被告給付違約金111360000元及損害賠償100636548元，共計211996548元，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併駁回。
反訴原告請求反訴被告給付57950000元，及自反訴狀繕本送達（反訴被告於114年3月10日提出民事反訴答辯狀，有本院卷（五）第439頁收狀戳章可憑，可認反訴被告至遲於該日已收受反訴狀）翌日即114年3月11日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
民事庭 法 官 陳順輝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
書記官 洪鈺筑