臺灣澎湖地方法院民事裁定113年度訴字第83號原 告 許政記被 告 張小靜訴訟代理人 廖健智律師
林冠廷律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院裁定如下：
主 文本院於民國113年11月5日所為113年度司聲字第29號選任許○○於本院113年度司調補字第77號(嗣改分為113年度訴字第83號)請求遷讓房屋等事件，為許政記之特別代理人之裁定，應予撤銷。
理 由
一、按法院認為不得抗告之裁定不當時，得撤銷或變更之，非訟事件法第40條第1項定有明文。考其立法目的，在使法院得依職權撤銷或變更自始不當之原裁定，避免造成將錯就錯之遺憾。
二、經查：㈠本件訴外人許○○為原告之女，因原告於民國113年9月26日對
被告提起遷讓房屋訴訟，許○○於該訴訟繫屬中併以原告患有失智症而無訴訟能力為由，向本院聲請為原告選任特別代理人，經本院於113年11月5日以113年度司聲字第29號民事裁定（下稱原裁定）選任許○○為原告之特別代理人，有起訴狀、裁定等附卷可佐，均合先敘明。
㈡依原告提出之臨床失智評估量表，可知其臨床失智評估量表(
CDR)為1分，推估為輕度失智之程度，然前開疾患可由不同原因造成，依其病程發展而有不同表現方式或症狀，認知功能缺損亦有程度輕微或嚴重之區分，且該評鑑並非專就原告之意思能力欠缺與否而測驗，尚不足僅以前開臨床失智評估量表作為認定原告因前開疾病導致其認知功能缺損程度如何、是否已無法辨識利害得失，而欠缺行為能力或訴訟能力之依據。參諸被告具狀表示：伊與原告於案發時商談租賃契約內容時，原告均能清楚表達自己想法，足見原告顯非無訴訟能力之人，法院不應為原告選任特別代理人等語，則原告精神認知狀態如何、是否心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度，仍屬不明，尚待身心醫學科專業醫師進行精神鑑定，始能確定。原告復未能舉出其他事證以釋明其究有何無行為能力或訴訟能力之情形存在，迄今亦未經監護或輔助宣告，實難遽認原告無訴訟能力而有為其選任特別代理人之情事，原裁定遽為原告選任特別代理人，尚非妥適 。㈢綜上，原裁定即有不當，且屬民事訴訟法第483條規定之訴訟
程序進行中所為之不得提起抗告之裁定（最高法院88年度第9次民事庭會議決議參照），而民事訴訟法第490條第1項僅規定於當事人提起抗告時，法院始得自行撤銷之，然未就當事人未提起抗告及不得抗告之情形加以規範，應屬立法疏漏。而是否依當事人之聲請選任特別代理人及選任何人為特別代理人，乃法院應依職權審酌之事項，則原裁定選任許○○為原告之特別代理人，既未涉及案件實體之判斷，其性質即與法院職權主義較強之非訟事件類同，於此情形，自非不得類推適用非訟事件法第40條第1項規定，由本院自行將原裁定予以撤銷，爰裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
民事庭 法 官 陳順輝以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
書記官 洪鈺筑