臺灣屏東地方法院行政訴訟判決 106年度簡字第21號原 告 陸軍東引地區指揮部代 表 人 廖建興訴訟代理人 伍漢強
林映汝楊曜綸被 告 楊斯惟上列當事人間返還公法上不當得利事件，原告提起行政訴訟，本院於民國106 年10月17日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文被告應給付原告柒萬貳仟肆佰玖拾貳元及自民國一百零六年八月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236 條、第218 條準用民事訴訟法第38
6 條各款所列情形，併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：被告於民國99年3 月19日核定轉服志願役生效，役期4 年，又被告曾於100 年4 月22日因案停役生效，於同年10月17日回役生效，故被告役滿退伍日期為103 年9 月12日，然被告因個人因素申請不適服現役，經國防部陸軍司令部核定自101 年2 月1 日不適服志願士兵生效，依「志願士兵不適服現役賠償辦法」第3 條規定，被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。又被告自核定起役之日起3個月之待遇共計新臺幣（下同）11萬2,245 元，尚餘役期31個月未服，依比例應賠償金額為7 萬2,492 元，然被告迄今仍未償還，爰提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：被告服役於原告所屬混合砲兵營第二連，於99年3 月19日任志願役士兵生效，嗣因個人因素申請不適服現役，經國防部陸軍司令部101 年1 月12日國陸人規字第1010001081號令核定不適服志願士兵，自101 年2 月1 日零時生效，是被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸及加給）。又被告自99年3 月19日任志願役士兵起役後，前3 個月受領待遇為11萬2,245 元（每月本俸9,165 元、專業加給13,750元、志願役加給5,000 元、地域加給9,500 元），每月待遇為3 萬7,415 元，而被告應服之法定役期為4 年即至103年9 月12日止，是其尚有法定役期31個月未服，依比例計算被告應賠償之金額為7 萬2,492 元，嗣原告於105 年11月16日發函通知被告繳還，惟被告仍拒不繳回；此外，自國防部陸軍司令部核定被告101 年2 月1 日不適服志願士兵生效起算，本件請求權時效雖應於106 年2 月1 日消滅，然原告於
105 年11月16日以陸東引人字第1050003228號函對被告作成行政處分，應發生時效中斷之效力，縱認上開行政行為非屬行政處分，亦認屬原告對被告行使公法上不當得利請求權，故亦得類推適用民法有關消滅時效期間、中斷、重行起算及不完成等規定；又原告於105 年12月13日移請行政執行署辦理執行，係屬為實現公法上請求權而開始執行行為或聲請強制執行，亦應已發生時效中斷之效力，爰依行政訴訟法第8條第1 項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1 項所示。
四、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場辯論，亦未提出書狀作任何聲明或答辯。
五、本院之判斷：㈠按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8 條第1 項定有明文。
又按志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上或於核定起役之日起3 個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於3 個月內，依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者，依兵役法第16條第1 項第1 款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿辦理退伍。二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，辦理解除召集或退伍。三、已服滿現役最少年限者，辦理解除召集或退伍。前項不適服志願士兵人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之，102 年1 月2 日修正之志願士兵服役條例第5 之1 條第1 、2 項定有明文。另按有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素1 次受記大過2 次以上處分。三、於核定起役之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役；有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計，志願士兵不適服現役賠償辦法第
2 條第1 項、第3 條分別定有明文。又該辦法係國防部依志願士兵服役條例第5 條之1 第2 項規定訂定並報請行政院核定，本院自得予以適用。
㈡經查，原告主張被告於99年3 月19日核定轉服志願役生效，
役期4 年，役滿退伍日期為103 年9 月12日，然被告因個人因素申請不適服現役，經國防部陸軍司令部核定自101 年2月1 日不適服志願士兵生效；又被告自核定起役之日起3 個月之待遇共計11萬2,245 元，尚餘役期31個月未服，依比例應賠償金額為7 萬2,492 元（112,245 ×31÷48＝72,492，元以下四捨五入），經原告發函通知被告繳還等情，業據原告提出國防部陸軍司令部101 年1 月12日國陸人規字第1010001081號令1 份、國防部陸軍司令部核定志願士兵不適服人員名冊、國防部陸軍司令部志願士兵不適服賠償清冊各1 紙、陸軍東引地區指揮部105 年11月16日陸東引人字第1050003228號函1 份、陸軍東引地區指揮部105 年11月16日陸東引人字第1050003228號行政處分書、陸軍東引地區指揮部送達證書、陸軍東引地區指揮部行政執行案件移送書、法務部行政執行署屏東分署106 年2 月14日屏執信106 年費執字第00002598號函影本各1 紙等件在卷為證（見本院卷第5 至10頁），堪信為真實。
㈢另按公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間不行
使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷；行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定，行政程序法第131 、149 條定有明文。次按消滅時效，自請求權可行使時起算，以不行為為目的之請求權，自為行為時起算；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴；時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷，民法第128 條、第129 條第1 項及第130 條分別定有明文。本件原告於105 年11月16日以陸東引人字第1050003228號函知被告本件賠償事宜，準用前述民法第129 條第1項第1 款規定，可認原告曾因請求而中斷時效，本件原告亦於時效中斷日起算之5 年內之106 年5 月11日提起本件訴訟訴請被告償還上開費用額，是本件原告之償還請求權依前揭規定，尚未罹於消滅時效。則本件原告依據志願士兵不適服現役賠償辦法第3 條規定，請求被告給付7 萬2,492 元，為有理由。
㈣又按行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定，行政
程序法第149 條定有明文。另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條、第
233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文，是以，金錢債權雖原無約定利息，但於債務人清償遲延時，債權人亦得請求法定遲延利息。查本件原告起訴狀繕本業經本院於106 年
8 月11日送達被告，有該送達證書1 紙附卷可稽（見本院卷第39頁），揆諸前揭規定及說明，被告就本件應返還之金額，應自起訴狀繕本送達之翌日即106 年8 月12日日起始負遲延責任；從而，原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之遲延利息，即於法有據，自應准許。
㈤綜上所述，原告訴請被告給付7 萬2,492 元及自起訴狀繕本
送達翌日即106 年8 月12日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
中 華 民 國 106 年 11 月 3 日
行政訴訟庭 法 官 韓靜宜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 106 年 11 月 3 日
書記官 紀龍年