臺灣屏東地方法院行政訴訟判決 108年度簡字第52號
109年3月16日辯論終結原 告 海軍一六八艦隊代 表 人 張獻瑞訴訟代理人 陳湘菱
陳尚偉蘇耿德被 告 達努巴克‧大地拉邦
陳惠萍上列當事人間損害賠償事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文被告丙00000000、乙○○應連帶給付原告新臺幣九萬二千元，及自民國一○八年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告丙00000000原為甲○○○○○○基隆軍艦一等兵，經核定於104 年12月29日志願役士兵起役，但被告嗣因個人因素提出申請退役，復經核定不適服現役於
105 年9 月16日零時生效。原告依行為時志願士兵服役條例（下稱服役條例）第5 條之1 第2 項及上開法律授權國防部訂定之行為時志願士兵不適服現役賠償辦法（下稱賠償辦法）第3 條規定請求被告賠償新臺幣（下同）96,896元，但被告僅清償4,896 元，迄今尚有92,000元未獲清償。原告遂依公法上不當得利法律關係，提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求成行作政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8 條第1 項訂有明文。次按「行政機關基於其法定職權，為達之特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之。負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」亦為司法院釋字第348 號解釋意旨所明示。次按國防部101 年11月30日國制研審字第101000982號令修正發布賠償辦法第3 條「有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）。未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。」。
㈡、查本件返還不適服現役賠償費用，被告於104 年12月29日核定轉服志願役，依服役條例第6 條之規定，至少應服役期四年，始可退伍而免賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給），惟被告因個人因素提出申請，經人事評審會考核不適服現役，於105 年9 月16日核定不適服現役退伍，其服役年限僅9 個月，尚有39個月未服滿，自應按比例賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇96,896元【計算式：119,257(志願士兵三個月待遇）×9 （已服志願役月數) ＋48( 未服志願役月數) 】，並由被告乙○○擔任其保證人，同意連帶負賠償責任。惟查被告僅於105 年11月18日給付4,896 元，尚餘92,000元迄今仍未繳款，並屢經原告催告未果，遂提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告新臺幣92,000元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告則以：對金額沒有意見，但目前待業中等語答辯。
四、本院之判斷：
㈠、按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8 條第1 項定有明文。又按志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上或於核定起役之日起3 個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於3 個月內，依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者，依兵役法第16條第1 項第1 款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿辦理退伍。二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，辦理解除召集或退伍。三、已服滿現役最少年限者，辦理解除召集或退伍。前項不適服志願士兵人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之，
102 年1 月2 日修正之志願士兵服役條例第5 之1 條第1、2 項定有明文。另按有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素1 次受記大過2 次以上處分。三、於核定起役之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役；有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計，志願士兵不適服現役賠償辦法第2 條第1 項、第3 條分別定有明文。又該辦法係國防部依志願士兵服役條例第5 條之1 第2 項規定訂定並報請行政院核定，本院自得予以適用。
㈡、經查：被告丙00000000原為甲○○○○○○基隆軍艦一等兵，經核定於104 年12月29日志願役士兵起役，但被告嗣因個人因素提出申請退役，復經核定不適服現役於105 年9 月16日零時生效，此有原告提出之海軍艦隊指揮部105 年1 月19日海艦人事字第1050000675號令暨清冊在卷可稽（見本院卷第7 至8 頁），堪信屬實。而依志願士兵不適服賠償辦法第3 條規定，志願士兵未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵
3 個月待遇（本俸、加給）。經原告核算被告丙00000000應賠96,896元，且已給付4,896 元，此亦有原告提出前引之清冊及賠償費用協議書（見本院卷第13頁）附卷可查。又被告努巴克‧大地拉邦之母乙○○一同簽立償還協議書，陳明願對被告努巴克‧大地拉邦賠償責任負連帶賠償責任，有前引之償還協議書一份在卷可查。惟被告努巴克‧大地拉邦經原告催繳後，迄今仍未給付，有原告提出之催繳函附卷為憑（見本院卷第15至16頁），被告鄭惠英亦未清償，且未主張先訴抗辯權，足認原告主張依志願士兵不適服現役賠償辦法第3 條規定及償還協議書等契約關係，請求被告2 人連帶給付原告92,000元及自起訴狀繕本最後送達被告翌日（即108 年12月31日）起（起訴狀繕本於108 年12月20日寄存送達，經10日生送達效力，有送達證書在卷可查，見本院卷第30頁），至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告請求被告應連帶給付原告92,000元及自起訴狀繕本最後送達被告翌日起（108 年12月31日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，第236 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 薛侑倫以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
書記官 林銀雀