臺灣屏東地方法院行政訴訟判決111年度監簡字第4號原 告 宋文志被 告 法務部矯正署屏東監獄代 表 人 周輝煌上列當事人間監獄行刑法事件，原告不服被告於111年3月21日屏監教字第111111002070號函、111年4月14日111年屏監申字第2號申訴決定書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣1,000元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件係原告不服被告認原告所犯之罪不適用假釋之函文及駁回申訴決定等處分而提起行政訴訟，核屬監獄行刑法第93條第1項第2款、第108條第2項事件，依行政訴訟法第111條第1項、第2項第3款及第114條第1項規定，應提起行政訴訟，並行簡易訴訟程序；又本件依卷內兩造所提出之書狀事證，資料明確，爰依同法第114條第2項規定，不經言詞辯論，逕為判決。
貳、實體事項：
一、事實概要：原告曾於94年6月至同年7月8日間，因犯最輕本刑5年以上之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪(即前案)，經法院認定為累犯、判處有期徒刑2年10月，與所犯其餘竊盜等罪，經合併定執行刑為4年2月，其中前案部分於100年6月7日執行完畢，其餘各罪經接續執行完畢後，於102年4月20日出監。原告嗣復於102年12月13日起至103年3月19日間，又犯毒品、槍砲等13罪，經有罪判決而合併定執行刑19年確定後，現於法務部矯正署屏東監獄執行中。被告經檢視原告現執行中之前揭13罪，認其中10罪係前案經執行完畢後5年內再犯最輕本刑5年以上之重罪，被告因認原告上開10罪係符合刑法第77條第2項第2款規定而不得申請假釋，遂以法務部矯正署屏東監獄111年3月21日屏監教字第11111002070號函（下稱原處分）通知原告，上開10罪之本件執行不適用假釋規定。原告不服原處分，提起申訴。經被告召開申訴審議小組審議後，仍認定原告所犯上揭10罪均不得申請假釋，被告遂於111年4月14日以111年屏監申字第2號申訴決定書駁回其申訴（下稱申訴決定書）駁回其申訴。原告仍為不服，提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠伊94年間所犯之第2案槍砲案件遭認定為累犯，惟伊在84年間所犯之第1案殺人罪時係少年犯，且該少年犯案件犯罪紀錄業已塗銷，該前案紀錄自不存在，應無成立累犯可言，故第2案認定為累犯即有違誤，又第2案既非累犯，本件自無構成刑法第77條第2項第2款規定可能，原告應無該假釋三振條款適用，被告據此而不許可原告提出假釋之申請，為有違誤。㈡再者，第2案之槍砲重罪為94年6月間所犯，係在95年7月1日刑法第77條第2項第2款修正施行前，而當時依原告本件第2案所犯之罪，並無不得適用假釋之規定，依法律不溯及既往原則，不應據以認定第2案為本件重罪累犯之前案重罪累犯，被告自應同意原告本件假釋申請。況不得假釋致人身自由受有嚴重損害，實與憲法第23條保障人身自由之比例原則有違，被告以原處分不同意原告申請假釋，所引相關規定有違憲疑慮，即應由法院裁定停止審判而聲請釋憲。㈢又本件被告無視少年事件處理法第83之1條禁止無故調閱少年犯罪紀錄規定，於伊所犯少年時代刑事案件相關紀錄經塗銷後，擅自違法調閱相關資料，被告所為有該法第83條之2違法情事，自不得援用該等少年犯資料而為原處分不許可假釋申請認定基礎。爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：
㈠原處分及申訴決定均撤銷。㈡被告應准許原告就本件執行提出假釋申請。
三、被告則以：查原告前於84年間因殺人案件經法院判處9年有期徒刑確定，於88年8月9日假釋出監並付保護管束，嗣因撤銷假釋執行殘刑，於93年11月28日縮短刑期執行完畢。雖依少年事件處理法規定，視為未曾受各該宣告，惟被告於前揭殺人罪執行完畢後之94年6月，即再犯前案，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第2869號刑事判決判處2年10月，並依刑法第47條累犯之規定加重其刑，係屬最輕本刑5年以上有期徒刑之累犯，於100年6月7日執行完畢。原告復於前案徒刑執行完畢後5年內之102年12月13日至103年3月19日，故意再犯最輕本刑5年以上之毒品防制條例第4條第2項販賣二級毒品罪7次，及同條第3項販賣三級毒品罪3次，均符合刑法第77條第2項第2款之規定。又所謂禁止法律溯及既往原則，倘新法規所規範之法律關係，跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。上開情形，係將新法規適用於舊法規施行時期內已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，故縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益，亦無涉禁止法律溯及既往原則。綜上，被告依法作成重罪不得假釋之認定，核無違誤，原告所訴均無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按累犯之成立，依刑法第47條規定，以受有期徒刑之執行
完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。又少年受少年事件處理法第29條第1項之轉介處分執行完畢後，或受保護管束或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告，同法第83條之1第1項定有明文。因此，少年如受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑一部之執行而赦免，3年後再犯有期徒刑以上之罪者，因視為前未曾受各該刑之宣告，即無累犯加重其刑之適用。最高法院94年度台非字第197號刑事裁定意旨可資參照。是依上開裁定之反面解釋，少年犯於所受刑之執行完畢後3年內，如再犯有期徒刑以上之罪，即屬累犯，而得加重其刑。
㈡經查：
⒈原告前於少年時期，於84年間，因殺人案件經法院判處9
年有期徒刑確定，於88年8月9日假釋出監並付保護管束，嗣因撤銷假釋執行殘刑，於93年11月28日縮短刑期執行完畢，原告隨又於前開案件執行完畢出監後3年內之94年6月底某日起，犯槍砲彈藥刀械管制條例規定之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂罪(下稱前案重罪)，並經臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)以94年度訴字第2869號刑事判決認定為累犯而加重其刑，量處原告有期徒刑2年10月確定等節，有卷附高雄地院前案重罪判決影本1紙在卷可考(卷附被告答辯證物卷宗第220頁以下參照)，並經核對該案理由欄四、㈡關於認定被告為累犯之說明，核與最高法院前揭刑事裁定意旨相符。是以，原告所犯前案重罪經認定為累犯，於法並無不合。又原告上開所犯前案重罪，核係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項之罪，為法定最輕本刑為5年以上之罪，原告前案重罪已屬刑法第77條第2項第2款前段規定之「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」，並無疑義。
⒉原告嗣於前案重罪100年6月7日執行完畢，於102年4月20
日出監後，又於5年內之102年12月13日起至103年3月19日間，再犯毒品、槍砲等13罪，其中屬最輕本刑5年以上重罪、累犯之罪者，計有販賣2、3級毒品等共10罪(下合稱後案重罪)，原告因而分別經法院判處有期徒刑2年11月1次、3年10月3次、3年11月1次、7年8月1次、4年1月1次、5年8月1次及5年6月2次確定，並與其餘非重罪部分合併定應執行為有期徒刑19年，現以本件執行中等情，亦有臺灣高等法院高雄分院(下稱高雄高分院)106年度聲字第1386號裁定(卷附被告答辯證物卷宗第66頁以下參照)、106年度聲字第731號裁定(卷附被告答辯證物卷宗第76頁以下參照)、高雄地院103年度訴字第384號刑事判決(卷附被告答辯證物卷宗第91頁以下參照)、高雄高分院103年度上訴字第860號刑事判決(卷附被告答辯證物卷宗第135頁以下參照)、高雄高分院104年度上訴字第1059號刑事判決(卷附被告答辯證物卷宗第175頁以下參照)等可參。則本件原告於前案重罪執行完畢後5年內再犯後案重罪，亦堪認定。
⒊按前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用
之：二、犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。刑法第77條第2項第2款關於假釋之規定定有明文，此即所謂重罪累犯不得假釋之三振條款。查本件原告前案重罪所犯係最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪有如上述，後案重罪部分又均為前案重罪執行完畢後5年內再累犯之最輕本刑均5年以上有期徒刑重罪，則本件原告現所受執行中之後案重罪，自屬刑法上揭第77條第2項第2款規範之不得假釋之罪，被告以原處分、申訴決定否准原告就後案重罪提出之假釋申請，於法並無不合。
⒋原告主張有下列不可採之處：
⑴關於少年時期所犯殺人罪業經塗銷前案紀錄而不得認定為前案重罪累犯部分：
按少年事件處理法第83條之1第1項固規定：「少年受第29條第1項之處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。」惟此規定與刑法第47條累犯概念並無必然衝突，此應所以最高法院以前揭94年度台非字第197號刑事裁定意旨認定少年刑事犯於刑之執行完畢後3年內，仍構成累犯之理由。從而本件高雄地院以前案重罪判決認定原告94年間所犯槍砲案件仍構成累犯，並無疑義。又縱然原告所犯前揭殺人罪紀錄因少年事件處理法第83條之1第1、2項規定而現已塗銷，惟原告所涉前案重罪為屬重罪、累犯之事實並無從因此改變，被告以此基礎事實認定原告前案重罪為屬刑法第77條第2項第2款前段規定之「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」情形，並無不合，原告主張因少年時期所涉殺人案件前案紀錄已經塗銷而本件並無刑法上開不得假釋規定之適用云云，顯有誤會，自非可採。
⑵關於原告犯前案重罪時，為刑法第77條第2項第2款假
釋三振條款95年7月1日修正施行前，本件有法律不溯既往規定之適用，即不得以該三振條款限制本件原告假釋申請部分：
按刑法第77條第2項第2款規定，係於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。因該新法條所規範之法律關係，跨越新、舊法條施行時期，而有關假釋之構成要件事實倘係於新法條生效施行後始完全實現，縱使主管機關為新法規之適用，然此乃係因新法規生效當時，事實或法律關係業已存在且尚未終結，而依該法規規定對之發生「立即效力」。是故，該新法規之適用，僅向將來發生效力，而不是「溯及既往」發生效力（學說上稱為「不真正溯及既往」），自與法律效力溯及既往不同，二者不能相提並論。查原告後案重罪依其所涉10罪之犯罪事實以觀，其中最早第1罪(原告與訴外人柳佩菁共同販賣第2級毒品罪)係於102年12月13日所犯，此觀高雄地院103年度訴字第384號判決附表可知(卷附被告答辯證物卷宗第118頁參照)，則後案重罪10罪均於假釋三振條款修正生效施行後所犯，並無疑義。再觀諸該刑法修正後假釋三振條款規定，其要件係針對現執行中之受刑案件所設，亦即，如執行中之刑(即擬申請假釋之刑之執行)其犯罪行為係屬重罪累犯，且受刑人所犯前案亦為最輕本刑5年以上之重罪，此時因受刑人續犯重罪，自無許再依通常情形准予假釋必要，從而前案究係何時所犯？係三振條款實施前、後所犯？本非該條規範應解釋之重點，縱然前案重罪係三振條款實施前所犯，惟如受刑人無後案重罪之累犯再發生，於前案重罪之執行部分並無影響。又於該法條規定修正生效後，既已廣知天下有此前案重罪紀錄者，宜免再犯後案重罪而無法循舊法規定申請假釋，然竟於新法實施後又犯後案重罪，從而逕以新法之執行剝奪後案重罪受刑人之假釋申請權利，並無不公，於法之信賴並無違悖，且亦非新法實施後發生溯及效力而致有害原受刑人權益情形，此即上述非真正溯及既往之意義。是以，原告主張本件有假釋三振條款規定不溯既往之法律效果，顯有誤會，亦非可採。
⑶關於被告擅自使用原告已經塗銷之少年時期犯罪紀錄
，於少年事件處理法第83條之1、83條之2規定有違部分：
按「為達到矯治處遇之目的，監獄應調查與受刑人有關之資料。(第1項)為實施前項調查，得於必要範圍內蒐集、處理或利用受刑人之個人資料，並得請求機關（構）、法人、團體或個人提供相關資料，機關（構）、法人、團體或個人無正當理由不得拒絕。(第2項)第一項與受刑人有關資料調查之範圍、期間、程序、方法、審議及其他應遵行事項之辦法，由法務部定之。(第3項)」監獄刑法第9條定有明文。又依前開規定授權，法務部定有《受刑人資料調查辦法》，其中第1條、第3條第1項第3款分別規定：「本辦法依監獄行刑法（以下簡稱本法）第9條第3項規定訂定之。」、「依本法第9條第1項所定，調查與受刑人有關之資料範圍如下：三、犯罪前科及狀況。」依此可知，被告為執行監獄行刑法規定，經依上開授權，自可職權調閱並查明受刑人之犯罪前科及狀況，而此得調查之範圍自應解為包含受刑人於少年犯時期之受刑資料等在內，否則如監獄行刑法第116條第1項規定之假釋審查程序【假釋審查應參酌受刑人之犯行情節、在監行狀、犯罪紀錄、教化矯治處遇成效、更生計畫及其他有關事項，綜合判斷其悛悔情形】，抑或刑法第77條第2項第2款之三振條款運作，即無從確實、合法為之。況本件原告所犯前案重罪部分，既經該前案重罪判決理由中載明為累犯，為查明原告是否有上開假釋三振條款之適用，被告自亦有調取原告少年犯時期所涉殺人罪相關執行紀錄以資核實必要。則原告主張被告並無權調取其少年犯時期犯罪紀錄云云，顯屬無據，自非可採。至原告主張，被告所為於少年事件處理法第83條之1第3項、第83條之2規定有違，違法調得之資料不應作為原處分認定基礎云云，按該條項關於不得對外提供少年前案紀錄及資料，係規範各該持有相關資料之機關，於未符法定要件下，不得擅自對社會公開該等紀錄，以資保護少年，並非依此而限制如被告機關等之調查權。原告此部分主張，亦有誤會，同非可採，本件並無同法第83條之2規定之被告承辦人員違法而應負刑責，暨調查所獲資料為違法取得而不得採用等疑義，附此敘明。
五、綜上所述，原告因不服被告之原處分、申訴決定書，循監獄行刑法規定提起本件撤銷訴訟、給付訴訟，依上開說明，原告之主張均無理由。原處分及申訴決定書之結論應予維持。
原告請求撤銷原處分及申訴決定書，並命被告應依刑法第77條第1項、監獄行刑法第115條第1項等規定，准許提報原告之假釋申請予假釋審查會，為無理由，不應准許，原告本件起訴應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故無逐一論述之必要，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 18 日
行政訴訟庭 法 官 曾士哲正本係照原本作成。
如不服本判定，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣1,500元。
中 華 民 國 111 年 10 月 18 日
書記官 潘豐益