臺灣屏東地方法院刑事判決 八十八年度易字第一四О九號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○被 告 甲○○右被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第二六三四號）本院判決如左：
主 文丁○○共同以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑拾月。
甲○○共同以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑陸月。
事 實丁○○與乙○及案外人簡昭茂、簡永欽共有屏東市○○段○○○號土地，其中乙○持分十分之五，丁○○、簡昭茂各持分十分之二，簡永欽持分十分之一，而乙○原於前開土地上設定有地上權登記，並於該地上權之範圍內設有建物，其面積超過其應有部分，於民國（下同）八十一年間，丁○○為使乙○所設定之土地權登記予以塗銷以免土地分割後，因其分得部分有地上權存在而妨害其土地之使用，乃與甲○○基於犯意之聯絡，由丁○○出面向乙○及乙○之子丙○○假稱欲按照土地使用現況（即於乙○於其已建有地上物之地上權範圍內），且依各人之持分分割，並約定由甲○○代為辦理分割事宜，致丙○○不疑有詐，而將乙○之印鑑證明書等資料交予甲○○，嗣後甲○○即以欲順利辦理分割，須先將該土地上之地上權登記予以塗銷，乙○及丙○○因誤認丁○○及甲○○確實有意對前開土地以上方式辦理分割，而陷於錯誤並且同意，甲○○即於同年八月間向地政機關辦理前開土地地上權登記塗銷後，即將丙○○交付之乙○印鑑證明書等資料交予丁○○，並不再辦理該土地之分割手續，丁○○見前開土地地上權已塗銷，目的已達，即否認曾與乙○或丁○○間有前開分割協議，並於同年年底向臺灣屏東地方法院提出分割前開土地之訴，乙○始知受騙。案經乙○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○、甲○○固供認有供認有於右揭時地與告訴人商談前開土地分割之事宜，而被告甲○○確曾對告訴人陳稱必須先將該土地上之地上權塗銷，使方便土地分割手續之辦理，並由被告甲○○向告訴人索取告訴人乙○之印鑑證明等資料後，將告訴人所有，位於前開土地上之地上權塗銷等情，而被告等此部分陳述亦與告訴人乙○及丙○○之陳述相符，並有偵查卷附上開土地之登記簿謄本可稽，應堪採信，惟被告等均矢口否認有何詐欺之情事，均辯稱，當時雙方僅同意將前開土地分割，但對於如何分割則未有合意，僅係因為便利嗣後分割手續之辦理，故而徵求告訴人之同意先將告訴人之地上權塗銷，然當時並未以同意告訴人取得其所有地上權與建物範圍之土地為交換條件，而嗣於地上權塗銷後，因被告丁○○等共有人與告訴人對於該土地之分割方式無法達成合意，遂由被告丁○○向本院民事庭提出分割前開土地之訴等語。經查：
（一）被告丁○○係先在八十一年六月間，於與告訴人對前開土地，達成以現今各共有人建物所占有之位置為協議分割之內容之合意後，再與被告甲○○一同至告訴人住處，向告訴人索取為辦理分割事宜所用之印鑑證明等資料時，由被告甲○○向告訴人陳稱，為使分割土地之手續可以順利辦理，須先將告訴人於前開土地上所有之地上權塗銷等語，告訴人始配合而制作相關拋棄地上權所需之文件，並交予被告甲○○，再由被告甲○○辦理塗銷地上權事宜之事實，已經告訴人乙○及證人即乙○之子丙○○先後分別於偵查及本院審理中指述明確，而告訴人既已在前開土地上取得地上權並已建有地上物，且該地上權之範圍較其應有部分為大，並為面臨道路及位於土地中央之有利位置，此並有被告等所提出之現場照片與錄影帶附卷可稽，是該地上權之存在對告訴人而言顯為一既得利益，即令不為該土地為分割，亦不影響告訴人對該土地在其地上權之權利範圍內為使用收益，衡情告訴人當無自行要求先塗銷其地上權後再為土地分割之必要；而被告雖辯稱因告訴人所取得之地上權為不定期，且從未給付租金，亦即無償而使用該土地數十年，即令告訴人不配合為地上權之塗銷，該土地之其他共有人亦得隨時終止告訴人之地上權，而無以詐欺之手段使告訴人同意為地上權塗銷之必要等語（見被告於八十八年十一月九日所提出之答辯狀），然查民法關於地上權之規定，並無土地所有權人得對於未定期限之地上權隨時為終止意思表示之明文，而此部分爭議亦乏司法院或最高法院之判解，是被告丁○○是否可以逕以訴訟終止該地上權之存續，即難確定，縱令被告丁○○有以訴訟終止告訴人地上權之可能，然於該項終止地上權之請求未為法院以判決確定前，告訴人之地上權即為受法律保障之既得權利，若非為使分割協議可以順利執行之故，尚未見告訴人有何於法院判決除去之前即自行拋棄其地上權之必要；又依偵查卷附告訴人所提出其與被告丁○○等人對分割前開土地訴訟之相關判決，可知該事件已經多年及多次之審理，猶在爭訟中，而本院審理中被告丁○○亦陳稱不願將告訴人乙○所塗銷之地上權回復，可見告訴人與被告丁○○對於該土地分割之方式與地上權之存在實均極為重視與計較，並均有自己之主張，則若無被告等以同意以告訴人之提議方式分割土地為條件，告訴人顯無理由在未與被告丁○○達成分割協議之情況下，自甘面臨其所有位於前開土地上之房屋被他共有人拆除之危險，而拋棄此一對其極為有利之權利（不論於分割前對該土地之使用或於協議分割時可對於分割方案堅持其主張利益），則被告等稱告訴人係於未達成分割協議下，自願先拋棄其地上權，再商談分割方式之詞，顯與常情有悖，難以採信，告訴人乙○與丙○○之指述應堪採信。
（二）被告甲○○所以為告訴人辦理上開土地地上權之塗銷，係緣於被告丁○○為辦理前開土地之分割，而找被告甲○○幫忙辦理分割登記，嗣被告甲○○發現該土地上有地上權存在，遂建議告訴人將該地上權塗銷，否則分割後之土地上均會有地上權存在，而不利於分割手續之辦理，此為被告甲○○於本院在八十八年十一月九日及十二月七日審理中所為辯解，足見告訴人與被告丁○○原先所要求被告甲○○辦理者，乃為該土地之分割手續，而非該土地上地上權之塗銷，則若非被告丁○○已使告訴人認為其與被告丁○○間對於該土地如何分割已達成合意，告訴人顯不可能即行同意委由被告甲○○辦理分割手續，亦不可能有被告甲○○所稱，於辦理分割手續中始發現該土地上有告訴人之地上權存在，而再經告訴人同意並辦理地上權塗銷之情事，顯見被告等至少已使告訴人確信其與被告丁○○間有分割之合意，並基於此確信而同意被告甲○○辦理其地上權之塗銷，至於告訴人與被告丁○○間之分割合意是否因其他共有人未參與，或未對於分割後建築物補償等問題成立協議，或未對於詳細之分割範圍為協議，而不生民法上分割協議之效力，致無法於民事法庭中主張被告丁○○不得訴請裁判分割，並不影響於本案件中被告等曾與告訴人有如何分割前開土地合意存在之事實，自不得以法院之民事判決未確認被告丁○○與告訴人間有分割協議，而逕認被告丁○○與告訴人對上開土地無分割之合意。
（三）證人即告訴人之子丙○○於本院審理中指稱，被告丁○○與其父即告訴人乙○等人達成對前開土地分割方式之合意後，即由被告甲○○將提出一份分割圖（即本院審理中告訴人提出告訴理由狀之附圖二），並表示將依該圖所示為分割手續之辦理等語，而被告甲○○雖陳稱附圖已經變造，並非當時其所提出並打算據以辦理分割手續之圖，然對於其曾經提出一份附圖予丙○○觀看，並表示要依該份附圖所示辦理土地分割一節則不否認，並稱該份附圖為被告丁○○所提出，於八十一年間其不再辦理該土地之分割手續後，即交由被告丁○○取回（見本院八十八年十一月九日審判筆錄），是若被告丁○○與告訴人間無分割之合意，被告丁○○自無從提出分割圖予被告甲○○，而該圖之分割方式若未經被告甲○○之委任人即被告丁○○同意，被告甲○○也不會據以辦理分割手續，更無從發生被告甲○○所稱繼之於辦理過程發現土地上有告訴人所有之地上權存在，則不論被告丁○○與告訴人間，就該土地之分割協議是否如前開附圖所示，然被告丁○○與甲○○確曾提出一份分割圖予被告甲○○辦理分割手續，且與告訴人間對於該土地確有分割之合意之事實，應堪確認；則徵諸前述被告甲○○自陳係於依圖辦理分割手續期間，發現土地上有告訴人地上權存在，始建議告訴人拋棄並塗銷地上權之語，足見告訴人確係以履行其與被告丁○○間分割之合意為條件，始同意為地上權之拋棄，但被告丁○○卻一再否認曾與告訴人有分割該土地之合意，亦否認有被告甲○○所稱由被告丁○○所提出之分割圖存在，足見被告丁○○根本無履行其與告訴人間分割合意之意，其所以與告訴人達成分割土地之合意及該附圖之提出，僅係為使告訴人陷於認為與被告丁○○確有分割協議，且被告丁○○有意履行之錯誤下，填具相關文件，並為拋棄地上權之意思表示，使被告丁○○取得於共有之土地上無地上權負擔之利益，而被告甲○○明知其係受被告丁○○與告訴人之委託，辦理上開土地之分割事宜，而該土地地上權之塗銷，必須以為便利土地分割手續之辦理為前題，否則即不可能為告訴人所同意，亦不在告訴人授權之範圍，更為損害告訴人利益之行為，若被告甲○○不為告訴人辦理土地分割手續，自亦不應即為將告訴人之地上權塗銷，然被告甲○○卻於受被告丁○○及告訴人之委託辦理土地分割事宜後，告知告訴人，欲分割上開土地，必須以拋棄地上權為前題，使告訴人誤以為其確有意為告訴人辦理土地分割，而拋棄地上權，使被告丁○○取得此一財產上之利益，嗣被告甲○○又未接續完成其分割土地之手續，並任被告丁○○將分割土地所需之相關文件取回，其與被告丁○○對於前開不法利益之取得，顯有犯意之連絡，及行為之分擔。
（四）再據告訴人所提出，丙○○與被告甲○○對話之錄音帶及由本院勘驗該錄音帶後，由被告等所制作之譯文所示，被告甲○○稱：「大概我是草略圖畫的」、「那時那張圖好像拿回去了」、（丙○○問：那時候都講這樣，你那時候做，是不是照這樣？）「那時候過來就沒做了，那時計劃是這樣」、（丙○○問：你那時怎會做不起來？）「後來可能去問不知道什麼人；（資料）可能放在那個代書那裏」、「因為你們地上權比你們的持分還大，那時候這樣子就無法分割，超過你的二分之一就不能分割，變成要割的話，你那邊要割的比較大，不能分割」、（丙○○稱：以不動到房子為原則）「對，以不動到房子為原則，以前大家都講這樣」等語，可知：（Ａ）被告丁○○與告訴人間確有如何分割上開土地之合意，而此合意亦為被告甲○○所明知、（Ｂ）被告甲○○係受被告丁○○及告訴人之託，依被告丁○○與告訴人之合意辦理該土地分割之手續、（Ｃ）被告甲○○對告訴人陳稱必須先將地上權塗銷，始能辦理土地之分割。而被告甲○○雖辯稱其未曾與丙○○有過該次對話，並否認該錄音帶中之女聲為其所有，然該錄音帶經本院依職權送請內政部刑事警察局鑑定結果，認該錄音帶並無遭外力破壞現象，且僅有類似按停止鍵或暫停鍵後再行錄音之記號，而該錄音帶中女聲與被告甲○○之聲音相似度為「可能確認」，亦即所有語音樣本經圖譜分析與聆聽比對結果，至少有百分之八十以上之比對字數相似，且相似單字中相符之字數不少於十個單字，而每個比對相符的單字至少須有二條以上可用之共振峰，此有該局於八十九年五月三日以刑鑑字第五六０九六號函送之鑑驗通知書可稽，且於偵查中檢察官曾提示此錄音帶與譯文，然被告甲○○並未對此表示異議或否認該錄音帶之真實性（見八十七年八月十四日偵訊筆錄），因此堪認證人丙○○所述該錄音帶為其與被告甲○○對話錄音之詞非虛，該錄音帶及譯文均應堪採認。
（五）被告等雖均辯稱，前開土地所以未能完成分割，係因告訴人拒絕對該土地為鑑界測量，致無法分割，而非因被告丁○○故意不配合等語。則被告此部分辯解已與其前所辯稱與告訴人間並無分割土地之協議之詞相矛盾，且依前開卷附被告甲○○與丙○○之通話錄音所示，被告甲○○向丙○○表示，該土地之分割仍在繼續進行中，不過因被告甲○○對相關程序及法令不甚熟悉，遂由被告丙○○將相關資料取回，另行委由其他代書辦理等語；是若被告丁○○與告訴人間並未達成分割之合意，而被告甲○○不過係為將來之分割手續預作準備，則被告甲○○即應於該次對話中向丙○○表明雙方既無如何分割之合意，無法辦理分割，而非表示不論何人辦理均無差別，只要事情可以順利完成就好；又若果係因告訴人未配合分割手續之辦理，致該土地無法分割，則被告甲○○於前開電話之對話中，顯應表示土地分割手續之所以無法繼續辦理，係可歸責於告訴人，而不應向丙○○表示分割手續已交由其他代書辦理，並勸丙○○只要手續能辦好就可以了等語，縱因丙○○為被告甲○○之舅，被告甲○○不敢直接反駁丙○○，但被告甲○○至少亦應點明告訴人未配合測量之事，並規勸丙○○等人儘速配合辦理測量以利分割，然被告甲○○卻未為之，是被告等之辯解，即不足採信，堪認被告丁○○與告訴人間確對如何分割上開土地有所合意，被告等之犯行均應堪認定。
（六）至證人簡昭茂、簡李琇花、簡永欽雖均證稱，從未曾與告訴人商談該土地分割之事，然證人等均與被告等有親戚關係，而被告丁○○為證人簡昭茂之弟，且証人等均未經具結，是渠等之證詞即顯有迴護被告等之可能，且若渠等果證稱曾與告訴人達成分割協議，則渠等現正進行中之民事土地分割訴訟顯難成立，則縱證人等確與告訴人有分割之協議，亦難期待證人等會據實陳述，是其證詞即難遽採，尚難據以為被告等有利之認定；而縱簡昭茂、簡永欽未曾與告訴人商談土地分割之事，或未對如何分割達成明確且一致之協議，然不過係被告丁○○與告訴人間之分割協議是否成立，渠等之民事分割土地訴訟是否有理由之問題，對於被告等先使告訴人誤以為被告丁○○確有意依告訴人之意而對該土地為分割一節並不生影響，附此說明。
二、核被告丁○○與甲○○所為，均係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，應依同條第一項之規定處斷；而被告甲○○受告訴人之委託，為告訴人處理土地分割之事務，卻為被告丁○○之不法利益，而為違背其任務之背信行為，已包含於詐欺罪之觀念中，而不另論罪（最高法院二十五年上字第六五一八號判例參照），併此說明；而其二人對於前述詐欺得利之犯行，均有犯意之連絡與行為之分擔，均為共同正犯。審酌被告等均無前科，此有其二人之前科表附卷可稽，素行良好、犯罪動機、目的係為使被告丁○○於土地分割時可以取得無地上權負擔之土地、手段、所生危害、被告等與告訴人均有親戚關係、被告二人為甥舅關係，被告甲○○係為使被告丁○○可以在土地分割上取得較有利之地位、犯罪後被告等均一再否認犯行，並未對被害人表示歉意或為賠償，未見悔意等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第二項、第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日
臺灣屏東地方法院刑事第二庭
法 官 莊鎮遠右正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官 吳光璵中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十八 日附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第三百三十九條
(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。