臺灣屏東地方法院刑事判決 八十九年度易字第七五一號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 黃璽麟
洪耀臨右被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一八七四號）本院判決如左：
主 文甲○○連續意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣，處拘役伍拾日，如易科罰金以參佰元折算壹日。
扣案之金蚜蚣油軟膏（２０Ｇ）肆佰壹拾柒罐、（３０Ｇ）參拾柒罐均沒收。
事 實
一、甲○○係屏東縣○○鎮○○路○○○號「台灣三陽製藥廠有限公司」（以下簡稱：三陽公司）之負責人，意圖營利且基於概括犯意，於民國八十一年間某日起，明知附表所示「蜈蚣及圖」商標名稱圖樣，列為註冊第四九五五三五號，業經愛康製藥廠股份有限公司（以下簡稱愛康公司）向經濟部中央標準局申請註冊，並核准取得指定使用於該公司所生產之「蜈蚣油軟膏」（屬當時商標法施行細則第二十四條第一類之各種中西藥品）之專用權，專用期間自八十年九月十六日至八十九年八月三十一日止。詎甲○○未經愛康公司同意或授權，竟基於意圖欺騙他人，而使用近似於前揭愛康公司商標圖樣商品之概括犯意，擅自於八十一年間某日起，公開使用「金蚜蚣油及圖」為商標圖樣於其產製之「金蚜蚣油軟膏」藥品包裝上，仿冒愛康公司同一之藥品，行銷國內市場銷售予不特定之人牟利。嗣於八十四年八月二十八日下午十五時五十分許，經警會同愛康公司人員乙○○在前開三陽公司扣得其所仿冒生產之「金蚜蚣油軟膏」二盒（２０Ｇ、３０Ｇ各三十罐）、八十二年度庫存卡影本一張、八十三年度及八十四年度進出明細表影本各一份，於審理中復主動交出（２０Ｇ）參佰捌拾柒罐，（３０Ｇ）七罐
二、案經商標專用權人愛康公司法定代理人乙○○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之被告於審理中坦承有於八十一年間某日起，基於意圖欺騙他人之概括犯意，使用近似於前揭愛康公司「蜈蚣及圖」商標名稱圖樣，擅自開始生產「金蚜蚣油軟膏」，及使用「金蚜蚣油及圖」為商標圖樣，並予行銷國內市場一情不諱，且查：
(一)右揭事實，業據告訴人於警訊時及偵查中指述明確，而被告自八十一年某日起即生產「金蚜蚣油軟膏」，為被告於警訊時及本署偵查中所自承，又「金蚜蚣油及圖」商標乃遲至八十三年九月一日、十六日始註冊，二年內均使用未註冊之商標，顯與常情不符，且不符商品製造者之利益。
(二)告訴人乙○○於八十九年四月七日檢察官偵訊中指稱，八十四年就以存證信函通知被告。又「蜈蚣」二字雖任何人均可使用，惟一經他人予以圖形化，賦予特定意義，使人一見即知為表彰某種產品時，再經註冊，即不得隨意仿冒，「蜈蚣及圖」既經愛康公司設計予以圖形化，並經註冊，即受保護。
(三)被告註冊之「金蚜蚣ＪＩＮ ＹＡ ＧＯＮＧ」商標，其圖樣以中文「金蚜蚣」、外文「ＪＩＮ ＹＡ ＧＯＮＧ」構成，雖與告訴人所註冊之商標不同，惟其實際使用時，卻自行變換外觀為與愛康公司上開註冊之「蜈蚣及圖」商標圖樣外觀彷彿，二者包裝以整體觀察及異時異地隔離觀察，其色澤、大小、圖型等均極類似，且相隔三十公分以上時即難再予分辨，難謂無使消費者產生混同誤認之虞。益證被告於000年生產「金蚜蚣油軟膏」時，即有仿冒愛康公司商標，欺瞞社會大眾，獲取不法利益之意圖。
(四)此外，復有扣案之上開物品、愛康公司商標註冊證影本、二者商標圖樣比對圖、存證信函影本、金蚜蚣及圖註冊證、扣押物品清單等各一份及現場照片四幀等附於警卷，愛康公司營利事業登記證影本、經濟部中央標準局商標撤銷處分書、購物收據及所購「金蚜蚣油軟膏」包裝影本等各一份附偵查卷可稽，事證明確，被告犯行可堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯商標法第六十二條第一款之罪。被告先後多次犯上開罪名，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。又按所謂商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言，商標法第六條第一項定有明文。所稱商標之使用，既有行銷市面之意，是於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣，進而販賣仿冒商標之商品者，要無再成立同法第六十三條之販賣仿冒商標商品之罪，併此敘明。爰審酌被告為圖私利、侵害他人商標，混淆市場交易秩序，其經營之規模及對告訴人造成之損害，審理中己坦承認錯，與告訴人達成民事和解（有和解書乙紙在卷可按），獲告訴人諒解等情，爰量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。扣案之「金蚜蚣油軟膏」（２０Ｇ）肆佰壹拾柒罐、（３０Ｇ）參拾柒罐係被告犯仿冒商標罪所製造之商品，依商標法第六十四條規定宣告沒收之。另事實欄扣案八十二年度庫存卡影本一張、八十三年度及八十四年度進出明細表影本各一份，係記載被告所有藥品之庫存及進出明細，難謂係供犯罪所用或預備之物，且非屬違禁物，爰不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、商標法第六十二條第一款、第六十四條，刑法第十一條、第五十六條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十 日
臺灣屏東地方法院刑事第一庭
法 官 夏金郎右正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官 謝博興中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十 日附錄論罪法條：
商標法第六十二條：
意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一 於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二 於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。