臺灣屏東地方法院刑事判決 九十年度訴字第六七О號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○被 告 寅○○被 告 辛○○被 告 壬○○被 告 己○○被 告 戊○○被 告 甲○○右七人共同選任辯護人 陳里己律師
歐陽志宏被 告 庚○○被 告 子○○被 告 癸○○右三人共同指定辯護人 本院公設辯護人卯○○右列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第三九五一號），本院判決如左：
主 文丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年參月，褫奪公權伍年，所得新臺幣壹拾伍萬柒仟壹佰肆拾貳元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
寅○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、甲○○、庚○○、子○○、癸○○均無罪。
事 實
一、丁○○係屏東縣九如鄉第十五屆鄉民代表會（下稱九如鄉代會）主席，任期八十三年八月至八十七年七月），係依據法令從事公務之人員，該代表會相關預算之執行，係其主管之事務。按行政院八十二年十一月五日以台八十二外字第三八八九一號函修正頒佈之「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」第十條：考察訪問所需費用以各該服務單位年度預算所列經費為限，不另補助，及台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函示：「考察訪問費用，每位代表每任期以新台幣（下同）三萬元以內，編列於各該代表會年度預算內辦理有案」，又屏東縣政府八十五年一月卅日八五屏府民行字第一七七Ｏ一、一七六七九號函通知九如鄉代會：「（貴會代表）所需出國經費，應在年度預算相關計畫『旅運費』科目項下每人以三萬元以內核支，不足部份由出國人自行負擔」，另台灣省八十四至八十七年度縣市及鄉鎮縣轄市預算共同費用編列基準，有關自強活動指凡機關辦理員工自強活動所需費用屬之，按編制員工人數每人每年八百元編列，各鄉鎮市民代表會應於每年度預算八百元範圍內本撙節原則核實列支，不得再以其他預算經費動支公款支應。且經通函各鄉、鎮、市代表會，應為職司九如鄉代會主席之丁○○所熟知。
二、惟丁○○因現行法令規定補助款項，顯不足以支應代表出國旅遊團費，竟基於為自己及其他九如鄉代會代表及員工謀取不法利益之概括犯意聯絡，指示未具犯意之鄉代會秘書陳宗茂分別在八十四年至八十六年度間（公訴人誤為八十四至八十七年度間），預算中每年度各編列五十萬元文康活動費，或逕行挪用一般行政費用，作為該會代表、員工辦理文康、自強活動暨國外考察、觀摩、旅遊之經費，並經九如鄉代會決議通過，情形如下：
（１）八十五年年初，丁○○假藉代表會出國考察座談會之決議，指示陳宗茂團費不足部分由文康活動費用項下支付，團費超出二十萬元，未具犯意之陳宗茂據此，於同年三月一日呈文經丁○○核可後，由文康活動費支出二十萬元墊付，同年二月廿八日至同年三月五日，及同年三月七日至同月十三日，丁○○等十人，除己○○、壬○○、庚○○三人未參加外，其餘七人分二梯次至香港、澳門旅遊。
（２）八十五年年底丁○○以同法假藉出國考察座談會決議「至香港考察（經建環保），費用由本會所編列的預算統一支出」，指示未具犯意代表會組員丑○○依據決議辦理簽陳，經丁○○核可後，從一般行政－事務管理－業務費款項支出（公訴人誤為經建及環保考察經費）該次活動費用九十萬元，八十五年十一月四日至同月十日，丁○○等人，除壬○○、戊○○、曾美嬌三人未參加外，其餘七人組團至香港旅遊。
（３）八十六年間丁○○又以同法假藉文康、自強活動暨出國考察座談會決議，指示超出部分五十萬元之費用由九如代鄉會所編列的預算統一支出，未具犯意組員丑○○乃據此辦理簽陳，事後並經丁○○予以核准，由文康活動費核銷，同年四月二十六日至五月二日，子○○、壬○○、庚○○、吳堡鎮、辛○○組團至美國夏威夷旅遊，除壬○○、庚○○二人報經屏東縣政府核准外，其餘四人並未經核准。
上開三次旅遊，丁○○圖利自己及員工計達一百六十萬元，而丁○○參加上開
（１）、（２）二次，個人總計所得為十五萬七千一百四十二元。
三、案經法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丁○○，對上開預算編列、經費運用、旅遊活動、參加人員等均坦承不諱，然否認有何不法，辯稱：（一）事前並未召開座談會且預算都是鄉代會秘書（陳宗茂）編好經鄉公所提出讓代表會審核，事先並未經代表開會，伊亦未指示陳宗茂編列預算；（二）上開預算之編列於事前須呈請屏東縣政府核准編列，並於事後必須呈報審計部屏東審計處存查，而於八十四年迄今，均未見該管屏東縣政府及審計部屏東審計處就此表示異議或糾正；（三）行政院八十二年十一月五日以台八十二外字第三八八九一號函修正頒布之「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則固規定：「考察訪問所需費用以各該服務單位年度預算所列經費為限，不另補貼」等語，然上開「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」第十條並未明示民意代表之出國考察費用不得自「文康活動費」或「經建及環保考察費用」項下挪用支出。另依台灣省政府民政廳八十七年四月二十日二字第八七○○二五○五號，就台灣省各鄉鎮市民意代表出團考察旅遊團費疑義案覆稱：「文康活動費」因非屬「台灣省各縣市總預算編審辦法」內縣轄市及鄉鎮縣轄市預算共同費用編列基準規定編列項目範疇，故該費用項目之執行，宜依原編列意旨及計畫內容辦理，台灣省政府民政廳並未就代表會辦理代表出國考察或自強活動費用可否從上開所編列之「文康活動費」核銷或流用一節持反對意見。同理，就代表會辦理代表出國考察或自強活動費用可否從上開所編列之「經建及環保考察費用」核銷或流用，亦應為相同之解釋才是。則本件被告根據已報准之預算執行書執行，確實將文康活動費或經建及環保考察費用用於支付代表出國考察，自不能因被告丁○○將代表出國考察或自強活動費用從編列文康活動費或經建及環保考察費用項下核銷，即認定其有不法之犯意；（四）被告丁○○係因參加主席聯誼會時，得知有台東縣台東市民代表會編列有「經建及環保考察費用」項目，遂向九如鄉代會秘書陳宗茂反應並請陳宗茂研究可否於九如鄉代會之預算中編列？經陳宗茂研究後始為編列並經屏東縣政府核准編列迄今，則「經建及環保考察費用」項目之編列既係參考台東縣台東市代表會預算書所編列而成，足見主觀上被告丁○○並無圖私人不法利益之故意。（五）又台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函，係七十七年間之公文，被告於八十三年啟始擔任主席，自無從親閱上開公文，而依被告之學經歷、職業等情以觀，實難期待其有知悉何種預算科目可否支出之專業？況且依預算法第六十三條之規定「各機關之歲出分配預算，其計畫或業務科目之各用途別科目中有一科目之經費不足，而他科目有賸餘時，應按中央主計機關之規定流用之」，足證各科目之經費本可互相流用，要難僅以有流用之情事，即認被告丁○○有何圖自己或其他代表或員工不法利益之犯意。（六）復依八十九年一月二十六日公佈之地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第五條規定：「地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預算，支應其健康檢查費、保險費、郵電費、文具費；春節慰勞金及出國考察費」，足見公訴人所示之台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函「考察訪問費用，每位代表任期以新台幣（下同）三萬元以內，編列於各該代表會年度預算內辦理有案」等釋示，顯然早已和現今之經濟情況有別而早已落伍過時而不敷適用。參以，就一九九六年九月財訊雜誌所示１立委一年僅有五萬元出國考察費，惟立院編列「國會外交費」每人二十萬元，合計每人每年共二十五萬元。２台灣省議會編列每年有二次「委員會考察」每次二十萬元，議員個人國外旅遊補助每年二次，每次十萬元，一年所編列之出國預算高達每人每年六十萬元。３台北市議會出國考察費用四十萬元追漲至五十萬元。４高雄市議會帳面上編列出國考察費用每年雖僅二十七萬五千元，但高雄市議會另編列：「參加姊妹市，國際會議經費」一千多萬元供議員，合計每人每年益有五十萬元以上出國津貼，本件九如鄉代表會所編列之「文康活動費」及「經建及環保考察費用」與之相較，實微不足道。況按「審計機關或審計人，對於各機關違背預算或有關法令之不當支出，得事前拒絕或事後剔除追繳之」、「經審計機關決定應剔除或繳還之款項，其未能依限悉數追還時，如查明該機關長官或其授權代簽人及主辦會計人員，對於簽證該項支出有故意或過失者，應連帶負損害賠償責任」審計法第二十一條、同法第七十四條分別定有明文。足證各機關違背預算之不當支出事所恆有，既有事後追繳或損害賠償責任可資防範或彌補，其責任應屬行政責任之範疇而非刑事責任甚明。故本件公訴意旨所述之支出於事前或事後，均無遭屏東縣政府或審計部屏東審計處之拒絕或剔除並追繳之情形，可見並無不當之情形而無法為被告有圖自己或其他代表不法利益之犯意之證明。
二、經查：
（一）按行政院八十二年十一月五日以台八十二外字第三八八九一號函修正頒布之「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」第十條：「考察訪問所需費用以各該服務單位年度預算所列經費為限，不另補助」（附於屏東縣調查站證據資料影本卷內附件二）；及台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函規定考察訪問費用每位代表每任期以三萬元以內編列，於各該代表會年度預算內辦理」（參見同前卷內附件一之台灣省政府民政廳八五民二字第四九六八號函）；另八十七年度縣市及鄉鎮縣轄市預算各同費用編列基準，有關自強活動費，按編制員工人數每人每年八百元編列（附於同前卷內附件七），又八十四至八十七年度「縣市及鄉鎮縣轄市預算共同費用編列基準」列有自強活動費按編制員工人數每人每年八百元編列，該各鄉鎮市民代表會應於每年年度預算八百元範圍內本撙節原則核實列支，不得再以其他預算經費動支公款支應（參見同前卷內附件一之台灣省屏東縣政府八十七年五月二十八日八七屏府政（二）密字第六八四號函）；台灣省民政廳八十七年四月二十四日八七民二字第八七○○二五○七號函覆屏東縣調查站，亦略稱：「．．．，至「文康活動費」因非屬台灣省各縣市總預算編審辦法」內縣市及鄉鎮縣轄市預算共同費用編列基準規定編列項目範疇，故該費用之項目之執行，宜依原編列意旨及計畫內容辦理」（附於同前卷附件一）；前引屏東縣政八十七年五月二十八日八七屏府政（二）密字第六八四號函亦有相同意見。上開各函令均經通函各中央、地方機關單位，應為擔任九如鄉代會主席之被告丁○○所知悉，且八十五年一月間，九如鄉代會向屏東縣政府呈報代表出國考察之公文後，縣政府回文亦稱：
「．．．，所需出國經費，應在年度預算相關計畫「旅運費」科目項下每人以新台幣參萬元以內核支，不足部分由出國人員自行負擔」，此亦有經被告丁○○閱覽簽章之台灣省屏東縣政府八十五年一月三十日八五屏府民行字第一七七○一號函附同前卷附件六可參，因此被告丁○○既在行政上負責綜理代表會會務，於執行職務時對上級機關相關之函示，自難諉為不知。
（二）時任九如鄉代會秘書之證人陳宗茂於屏東縣調查站調查時亦供稱：「八十幾年間屏東縣各鄉鎮市民代表會主席召開聯誼會，會後主席丁○○即指示我從八十四年度起，在本會預算每年度編列五十萬元的文康活動會，作為本會代表及職員每年舉辦國內、外之觀摩、考察及自強活動經費」等語。顯見前開預算之編列確係被告丁○○指示九如鄉代會秘書陳宗茂為之，而依臺灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程（已於八十八年五月二十八日經臺灣省政府以府法四字第１４２５６６號令廢止）第三十三條前段規定：鄉鎮縣轄市民代表會主席，綜理會務。第四十六條第一項前段規定：鄉鎮縣轄市民代表會置祕書一人，薦任或委任，承主席之命，處理日常事務，並指揮監督所屬職員。因此被告丁○○辯稱該預算係由陳宗茂編列後由代表會通過，伊並未指示陳宗茂編列云云，顯不足採。
（三）按貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人得不法利益之犯益，且已將圖得不法利益之犯意，顯示於外之積極行為，如其客觀上有違反執行職務所應遵守之法令，或有濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性之情形屬之（參見最高法院八十三年度台上字第二六五四號、八十八年台上字第七四八五號判決），被告丁○○刻意規避法令經費補助限制，於不足部分指示職員以「文康活動」費用或其他經費支應，其有圖利私人之意圖至為灼然。
（四）此外復有九如鄉代會八十四至八十六年度出國考察、自強、文康考察活動座談會記錄、簽呈及經費支出傳票影本、八十四至八十六年度預算書影本、八十四年八十六年度收支帳冊影本等附卷可資佐證，事證明確，被告丁○○犯行洵堪認定。
（五）至被告丁○○又以前開考察座談會，其中二次開會時間伊均在國外，並未回國為由而辯稱並未有上開座談會，該會議記錄均係事後偽造云云，惟查被告丁○○及共同被告辛○○、壬○○、庚○○、寅○○、癸○○、己○○、子○○、戊○○等人於屏東縣調查站調查時，於親自檢視上開會議記錄後，均坦承確有召開或參加上開座談會，訊據證人丙○○雖證稱不曉得有無開會，然亦確認該八十五年一月十六日、八十五年十月二日、八十六年四月十五日之會議記錄確為其所記載等語。按上開座談會記錄僅係被告丁○○用以脫免個人責任所為，因此其是否如實召開或其召開之確切時間、實際與會人員為何人等均對被告丁○○之犯行不生影響；被告另以其他民意機關亦有相類情形及本件均未經上級機關或審計機關糾正等語置辯，經查亦與本件犯罪之成立與否無關，均併此敘明。
三、核被告丁○○所為，係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，又被告所為數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為，為連續犯，而貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，並自同年月二十五日生效，被告丁○○之圖利行為由舊法連續至新法，應論以新法規定之一罪，並加重其刑。爰審酌被告身為鄉民代表會主席，不思為民看守荷包，竟為圖自己及私人之利益而將公帑花費於代表出遊及其圖利之金額與犯後態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並依修正後貪污治罪條例第十七條規定，宣告褫奪公權伍年。又修正後貪污治罪條例第十條第一項，犯該條例第四條至第六條之罪，所稱其所得財物應予追繳者，係指行為人實際所得之財物為限（參考最高法院八十七年台上字第二七五七號判決）被告丁○○１參加香港、澳門旅遊（八十五年二、三月），所得財物共二萬八千五百七十一元（二十萬元除以七）；２參加香港旅遊（八十五年十一月），所得財物共十二萬八千五百七十一元（九十萬元除以七）；所得財物共一萬一千一百二十二元（三十五萬五千九百十一元除以三十二）；總計所得財物共十五萬七千一百四十二元，爰依修正後該條例第十條之規定宣告追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
四、公訴意旨另以：八十七年三月二十七日，丁○○於代表會召開八十七年度國內考察及觀摩活動座談會，決議前住台北縣新莊市環保公園考察及觀摩地方建設，所需費用由本會經費相關科目項下支應，未具犯意代表會組員方武發乃依據決議辦理簽陳，經丁○○核准後，從經建及環保業務考察費項下支付三十五萬五千九百十一元活動經費，同年四月十四日至同月十六日，丁○○、寅○○、辛○○、戊○○及代表會員工共卅二人至新莊市考察環保公園後，回程卻南投縣溪頭台大實驗林、杉林溪、新竹六福村遊樂園等地旅遊，與實際考察行程不符，因認被告丁○○上開行為亦涉有圖利犯嫌等語。惟查本院向屏東縣政府函詢有關鄉（鎮、市）民代表會得否自行編列「經建及環保業務考察費」暨九如鄉代會於八十七年所編列之預算書中，有無編列「經建及環保業務考察費」之預算及是否經該縣府同意各節，經屏東縣政府以九十一年三月二十七日屏府民行字第○九一○○四六八八一號函覆以：有關鄉（鎮、市）民代表會得否自行編列「經建及環保業務考察費」乙節，業經內政部九十一年二月五日台內中民字第○九一○○○一六八一號函釋略以：「查前台灣省政府七十七年八月六月七七府民二字第一五五二八六號函規定，鄉（鎮、市）民代表出國考察經費，每位代表每任期在新台幣三萬元限額內編列預算辦理。本案九如鄉民代表會八十七年度所編經建及環保業務考察費，如係辦理出國考察，應依上開規定辦理，如為國內考察，因當時並無有關限制預算額度之規定，可由代表會視其業務實際需要核實編列預算辦理等語及並確實於八十七年度經屏東縣政府主計室箋簽：九如鄉八十七年度總預算「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」內鄉民代表會一般行政－事務管理－業務費－其他項下編列九○○○○○元經建及環保業務考察等語，有屏東縣政府前開函文在卷可參，則上開費用之編列既為法令所不禁止，且當時亦無有關國內考察預算額度之限制規定，復經該府所准許備查，此部分自難證明被告丁○○實無有圖利自己或他人不法利益之犯意。因公訴人認此與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告寅○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、甲○○、庚○○、子○○、癸○○皆為與被告丁○○同屆之鄉民代表（任期八十三年八月至八十七年七月），均係依據法令從事公務之人員，該代表會相關預算之執行，係渠等主管之事務，按行政院八十二年十一月五日以台八十二外字第三八八九一號函修正頒佈之「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」第十條：考察訪問所需費用以各該服務單位年度預算所列經費為限，不另補助，及台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函示：「考察訪問費用，每位代表每任期以新台幣（下同）三萬元以內，編列於各該代表會年度預算內辦理有案」，又屏東縣政府八十五年一月卅日八五屏府民行字第一七七Ｏ一、一七六七九號函通知九如鄉代會：「（貴會代表）所需出國經費，應在年度預算相關計畫『旅運費』科目項下每人以三萬元以內核支，不足部份由出國人自行負擔」，另台灣省八十四至八十七年度縣市及鄉鎮縣轄市預算共同費用編列基準，有關自強活動指凡機關辦理員工自強活動所需費用屬之，按編制員工人數每人每年八百元編列，各鄉鎮市民代表會應於每年度預算八百元範圍內本撙節原則核實列支，不得再以其他預算經費動支公款支應。且經通函各鄉、鎮、市代表會，應為職司預算審查之渠等所熟知，寅○○等因現行法令規定補助款項，顯不足以支應代表出國旅遊團費，竟與許國華間共同基於為自己謀取不法利益之概括犯意聯絡，由許國華指示未具犯意之鄉代會秘書陳宗茂分別在八十四年至八十七年度間，預算中巧立名目，每年度各編列五十萬元文康活動費（八十七年度編列五十萬三千四百二十二元，其中三千四百二十二元係該會公務車保險費），另在八十六、八十七年度各編列九十萬元之經建及環保業務考察經費，作為該會代表、員工辦理文康、自強活動暨國外考察、觀摩、旅遊之經費，而丁○○及寅○○等其他九位鄉民代表利用審查預算之權責，明知上開二項經費之實際用途係供代表出國旅遊考察之用，與文康、自強活動、經建及環保業務考之編列意旨不符，仍予以通過，而丁○○、寅○○等十人為圖卸責，於動支經費前，均先召開座談會共同討論行程及如何支出款項，冀圖以合議制規避違法之事實，情形如下：
（１）八十五年一月十六日，丁○○、寅○○等十人於代表會召開八十五年度出國考察座談會，決議「費用由本會所編列預算出國考察項目下支付（該年度有編列代表及秘書、組員每人三萬元，共計卅九萬元之出國經費），團費不足部分由文康活動費用項下支付」，團費超出二十萬元，未具犯意代表會組員乙○○乃依據上開決議辦理簽陳，經丁○○核可後，由文康活動費提支出二十萬元墊付，同年二月廿八日至同年三月五日，及同年三月七日至同月十三日，丁○○等十人，除己○○、壬○○、庚○○三人未參加外，其餘七人分二梯次至香港、澳門旅遊。
（２）八十五年十月二日，丁○○、寅○○等十人於代表會召開八十六年度出國考察座談會，在未經屏東縣政府專案核准情形下，逕行決議「至香港考察（經建環保），費用由本會所編列的預算統一支出」，未具犯意代表會組員丑○○乃依據決議辦理簽陳，經丁○○核可後，從經建及環保考察經費支出該次活動費用九十萬元，八十五年十一月四日至同月十日，丁○○等人，除壬○○、戊○○、庚○○三人未參加外，其餘七人組團至香港旅遊
（３）八十六年四月十五日，丁○○、寅○○等十人於代表會召開八十六年度文康、自強活動暨出國考察座談會，作成「活動地點：夏威夷，費用由本會所編列的預算統一支出」之決議，本次活動經費共支出五十七萬二千元，超出部分五十萬元（扣除自強活動費一萬二千元及壬○○、庚○○出國考察費六萬元），未具犯意組員丑○○乃依據決議辦理簽陳，經丁○○核准後，由文康活動費核銷，同月二十六日至同年五月二日，子○○、壬○○、庚○○、甲○○、辛○○組團至美國夏威夷旅遊，除壬○○、庚○○二人報經屏東縣政府核准外，其餘四人並未經核准。
（４）八十七年三月二十七日，丁○○、寅○○等十人於代表會召開八十七年度國內考察及觀摩活動座談會，決議前住台北縣新莊市環保公園考察及觀摩地方建設，所需費用由本會經費相關科目項下支應，未具犯意代表會組員方武發乃依據決議辦理簽陳，經丁○○核准後，從經建及環保業務考察費項下支付三十五萬五千九百十一元活動經費，同年四月十四日至同月十六日，丁○○、寅○○、辛○○、戊○○及代表會員工共卅二人至新莊市考察環保公園後，回程卻南投縣溪頭台大實驗林、杉林溪、新竹六福村遊樂園等地旅遊，與實際考察行程不符。
上開四次旅遊、考察，丁○○等十人圖利自己及員工計達一百九十五萬五千九百二十一元。因認被告寅○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、甲○○、庚○○、子○○、癸○○等人，均涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌等語。
二、公訴人認被告寅○○等人亦與被告丁○○共同涉有圖利罪嫌，無非以證人即九如鄉代會秘書陳宗茂於屏東縣調查站訊問時除證稱依丁○○指示在八十四年至八十七年度，每年編列五十萬元文康活動費，在八十六、八十七年度各編列九十萬元經建及環保業務考察費，作為代表們國內、外旅遊、考察、自強活動費用等情外，復證稱：本會代表審核八十五至八十七年度文康活動費預算時，即已明知該款是供本會代表、職員每年舉辦國內、外觀摩、考察及自強活動經費，屏東縣政府八十五年十月一日屏府民行字第一五六四九五號函、八十五年一月卅日屏府民行字第一七七Ｏ一、一七六七九號函及台灣省政府民政廳八十五年九月二十五日民二字第四九六八號函副本（內容均謂每位代表每任期考察訪問費用，以三萬元為限）我都有看過，並呈給主席丁○○批示等語甚詳，另被告戊○○、寅○○、庚○○供稱：每位代表每任期考察訪問費用，以三萬元為限○○○鄉○○○○道；本會代表審核文康活動費、經建及環保業務考察費預算時，都知道上開預算係供本會代表到國內、外觀摩、考察的費用，所以都無異議通過等語及有台灣省政府、屏東縣政府上開函示、台灣省縣市及鄉鎮市預算共同費用編列基準、文康自強活動座談會會議紀錄、參與人員名冊、簽呈、支出傳票、總分類帳、九如鄉代會八十四年至八十七年度總預算書附卷可稽等為據。
三、除被告庚○○未於最後審理期日到庭外，訊據被告寅○○等人，固坦承有公訴人所指之旅遊等活動與經費支出，惟矢口否認有何圖利之犯行，均辯稱預算編列均係代表會行政人員所為，伊等並不知情，亦未召開座談會等語。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明（最高法院九十年度台上字第六○四號判決可資參照）。又按貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所規定之圖利罪，身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，始克相當；倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明（最高法院八十七年度台上字第二二五一號、八十八年度台上字第三六三三號、八十八年度台上字第五七四一號、八十九年度台上字第五九七七號等判決可資參照）。經查：按行政院於八十三年二月十九日既以台人政給字第０１１２９號函核定「各機關學校自強文康活動實施要點」，則各機關對於文康活動費用之編列，自屬於法有據，而非巧立名目。因此，縱九如鄉代會八十四年度及八十五年度之文康活動費用，於編列之初，即意在挪用供該會代表及員工等出國考察、觀摩、旅遊之用，且職司議決預算之鄉代表會明知上情仍予以三讀通過，然形式上文康活動費既屬合法編列之預算，被告寅○○等人議決通過該項預算，即難認有何違法之處。至於該項預算通過後，何人未依規定執行，而應負圖利罪責，始為本案爭點所在。依前開臺灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第二十九條規定第一項規定，鄉鎮縣轄市民代表會職權如左：一、議決鄉鎮縣轄市自治事項。二、議決鄉鎮縣轄市規約。三、議決鄉鎮縣轄市預算及審議鄉鎮縣轄市決算報告。四、議決鄉鎮縣轄市與其他地方自治團體間之公約。五、議決鄉鎮縣轄市所屬事業機構組織規程。六、議決鄉鎮縣轄市公益捐之徵收。七、議決鄉鎮縣轄市財產之經營與處分。八、議決鄉鎮縣轄市公所及鄉鎮縣轄市民代表提議事項。九、接受人民請願。十、其他依法賦予之職權。第三十三條前段規定：鄉鎮縣轄市民代表會主席，綜理會務。第四十六條第一項前段規定：鄉鎮縣轄市民代表會置祕書一人，薦任或委任，承主席之命，處理日常事務，並指揮監督所屬職員。顯見鄉鎮市民代表會之職權，並不包括代表會會務之處理，即本件九如鄉民代表會前開國外自強活動事項，非屬被告寅○○等九人主管或監督之事務。且如前所述，同案被告丁○○違法挪用文康活動費用，所圖利之對象之中，適有被告寅○○等九人，而貪污治罪條例對被告寅○○等九人之行為，又無處罰之明文，揆諸上開說明，自無法遽論被告寅○○等九人於罪。綜上，縱被告寅○○等九人上開辯解，非全然可採，惟本案已查無其他積極證據，足認被告等確有公訴意旨所指之犯行，依法應為被告寅○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、甲○○、庚○○、子○○、癸○○等人，無罪之諭知。
五、被告庚○○經合法傳喚無正當理由不到庭，本院認係應諭知無罪之案件，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零六條、修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十條第一項、第二項、第十七條、刑法第十一條、第五十六條、第三十七條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十七 日
台灣屏東地方法院刑事第二庭
法 官 吳 永 宋右判決正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官 粘嫦珠中 華 民 國 九十一 年 五 月 十七 日附錄法條修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。