臺灣屏東地方法院刑事判決 93年度訴字第747號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 郭慧育指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第1249號），本院判決如下：
主 文本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告郭慧育於民國92年11月11日13時31分許，在屏東縣東港大橋北端橋下，與告訴人即被告之父親郭吉川因細故發生口角，遭斥責後，竟基於殺人之犯意，持鐵製、細長、頂端尖銳之魚槍鏢頭（已遭丟棄，無從尋獲），猛刺郭吉川之額煩，並以台語稱：「殺呼你死」等語，致郭吉川受有頭部外傷併顱內出血、顱骨骨折、額頭撕裂傷1 ×2×1 公分，告訴人即被告之母親郭陳目厲見狀立即上前推開郭慧育，並迅速將郭吉川送醫急救，始倖免於死，因認被告郭慧育所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項及第303 條第3 款分別定有明文。另殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意（最高法院20年非字第104 號、78年台上字第5216號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告郭慧育涉犯刑法第271 條第2 項、第1項之殺人未遂罪嫌，係以告訴人郭吉川之指訴、證人郭陳目厲之證述、安泰醫院診斷證明書、該院93年3 月12日93安東醫字第0096號函、該院病歷資料及照片1 幀等為其主要論據。然訊據被告固不否認於上揭時、地持魚槍鏢頭刺向告訴人頭部之情，惟堅詞否認有殺人之故意，並辯稱：我當時只是與我爸爸在玩而已，我是不小心揮到他的頭，也沒有說要殺死我爸爸等語（見偵卷第5 頁）。經查：
㈠證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；再被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；又被告以外之人，偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再下列文書，亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第
159 條之1 第1 項、第2 項、第159 條之2 、第159 條之4、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。⒉查證人告訴人郭吉川與郭陳目厲於警詢中之供述，依上開說
明，係屬傳聞證據，認不具證據能力，辯護人於準備程序中亦表明不同意作為證據使用，檢察官並未提出上開證人於警詢中證述具特別可信性之證明以適用傳聞例外之規定，是告訴人郭吉川、郭陳目厲於警詢中之供述，不得作為證據使用。
⒊又診斷證明書1 紙、安泰醫院93年3 月12日93東安醫字第
0096號函檢具之病歷紀錄，乃被告以外之人，即從事診斷之醫師於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據。又該診斷證明書，為民間醫院之醫師針對個案而製作之診斷書，雖與刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所示之「公務員」職務上製作之紀錄文書或證明文書不符，亦與刑事訴訟法第159 條之4第2 款所示之於「通常業務」過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間（該款之立法理由可參）。然醫師依醫師法第17條之規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫師法第28條之4 第5 款之規定，可處新臺幣10萬元以上
50 萬 元以下罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分1 個月以上1 年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書，綜上可知：醫師出具之診斷書若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢止，是其正確性甚高，且司法機關隨時可以調取醫師依醫師法第12條規定而製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第48條規定保存之病歷與之相互核對，設有錯誤，甚易發現並糾正，是以，診斷證明書應與公務員職務上製作之文書具有同等程度之可信性，屬於刑事訴訟法第159 條之4 第3 款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，有證據能力。
㈡實體方面：
⒈告訴人郭吉川遭被告持魚槍鏢頭刺傷之事實，迭據告訴人郭
吉川於本院審理時指述明確，另告訴人因此受有頭部外傷併顱內出血、顱骨骨折、額頭撕裂傷1 ×2 ×1 公分之事實，亦有安泰醫院92年11月22日診斷證明書及安泰醫院93年3 月12日93東安醫字第0096號函檢具之病歷紀錄在卷可稽，是客觀上告訴人確有遭被告砍傷乙節，固堪認定。
⒉惟被告於偵訊時辯稱：我沒有要殺死我爸爸，我只是與我爸
爸在玩，不小心揮到他的頭等語，核與證人即告訴人郭吉川於本院具結證稱：因為我唸被告把水潑掉浪費，他就生氣罵我，去拿魚槍出來，我突然抬起頭來，所以撞到魚槍的鏢頭，我受傷之後他沒有再打我或刺我，我就馬上去醫院了；因為被告有精神病，如果他要發作了，我就會趕快跑出去，他平常並沒有殺我的意思等語（見本院95年5 月2 日訊問筆錄），並參以被告於案發當時已經精神鑑定為中度精神障礙患者，此有卷附之身心障礙手冊影本1 紙在卷足憑，復經安泰醫院診斷患有精神分裂症，此有該院之診斷證明書與病歷資料在卷可參，足見被告與告訴人郭吉川為父子關係，情屬至親，平日感情未有異狀，被告並無殺害告訴人郭吉川之動機存在，於案發當日顯係被告一時情緒激奮，且因患有精神疾病，方持魚槍出來，適告訴人郭吉川突然抬頭而刺入告訴人郭吉川之前額，於郭吉川受傷後，被告亦無繼續追擊之動作，而其母上前推開被告，亦未加以反抗，足認被告並無致告訴人郭吉川於死之意甚明。
⒊觀諸被告攻擊告訴人郭吉川之前額，固為人體重要部位，惟
被告辯稱其不小心揮到父親的頭，應無餘暇慮及究係傷及告訴人何處部位，尚難遽認被告攻擊告訴人郭吉川之頭部即具有殺人之主觀犯意。又臺灣屏東地方法院檢察署檢察官依職權向安泰醫院函詢告訴人郭吉川就醫情形時，經該院函覆以：「病患郭吉川先生於00年00月00日至本院急診就醫，自己陳述被兒子以扁鑽刺入前額。檢視前額有2 ×1 ×1 公分傷口，無法辨別為何種兇器所傷，當時接受傷口縫合手術和電腦斷層檢查，有額骨骨折和硬腦膜下出血現象辦理住院，住院後不到1 小時馬上要求自動出院，當時神志清楚，血壓穩定。病患於92年11月13日至92年11月22日再次辦理住院，主訴頭痛，頭皮傷口已縫合，共住院10日，診斷為頭部外傷併顱內出血、顱骨骨折、額頭撕裂傷。」等語，有該院93年3月12日東安醫字第0096號函文在卷可參，足見告訴人郭吉川於受傷後，經急診縫合後，即神志清楚，血壓穩定而自行離院，雖日後仍入院接受治療，惟於案發後，經醫院同意尚能出院，足徵告訴人所受傷之程度尚非嚴重，況以被告正值壯年，如有殺人之故意，告訴人所造成之傷害應非僅於此，是被告於偵訊時辯稱其無殺人故意等語，應屬非虛，堪可採信。
⒋綜上所述，被告雖因手持魚槍刺傷告訴人郭吉川之頭部，惟
並無殺害告訴人郭吉川之故意，此外，本院復查無其他積極證據，足資認定被告有殺害直系血親尊親屬未遂犯行，是核被告所為，應係犯刑法第284 條第1 項之過失傷害罪，公訴意旨認被告所為係犯同法第272 條第2 項、第1 項之殺害直系血親尊親屬未遂罪嫌，容有誤會。
四、末按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項，及第303 條第3 款分別定有明文。又按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3 款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300 條之餘地（最高法院41年度台上字第567 號、71年度台上字第6600號判決參照）。而本案被告經檢察官提起公訴，認被告係犯刑法第272 條第2 項、第1 項之殺害直系血親尊親屬未遂罪嫌，惟本院認被告所為，業如上述，係犯同法第284 條第1項之過失傷害罪，則起訴意旨論以被告係犯刑法第272 條第
2 項、第1 項殺害直系血親尊親屬之罪嫌，容有誤會。又同法第284 條第1 項之過失傷害罪依同法第287 條前段規定，須告訴乃論，則告訴人郭吉川業於95年5 月2 日即第一審言詞辯論終結前當庭以言詞向本院撤回告訴及郭陳目厲已於95年4 月12日具狀撤回告訴，此分別有本院審判筆錄（見本院95年5 月2 日訊問筆錄）及郭陳目厲之撤回告訴狀1 紙在卷可按，揆諸上開法條規定及說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第3 款、第307 條，判決如
主文。中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 羅森德
法 官 陳松檀法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院
」中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
書記官 劉淑蓉