臺灣屏東地方法院刑事判決 94年度易字第360號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 己○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（民國93年度偵字第6037號），本院判決如下：
主 文己○○共同竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、緣庚○○前於民國91年6 月30日，以月租新臺幣（下同）1萬元之代價向辛○○承租其所有坐落於屏東縣里○鄉○○段第75地號之一般農業區農牧用地，惟庚○○違反前上開土地使用計畫，濫採砂石外運，為屏東縣政府查獲，限期於92年
2 月23日以前恢復土地原狀，惟庚○○並未依期限恢復土地原狀，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官92年度偵字第2709號聲請簡易判決處刑，並經本院以93年度簡字第694 號判處有期徒刑4 月確定。嗣庚○○為回復該土地原狀，而與辛○○協商，承諾於93年12月30日前將上開土地回復原狀，並由庚○○與辛○○再度簽訂土地租賃契約，租期自93年6 月30日起至同年12月30日止。詎庚○○為節省回復土地原狀之費用，竟與己○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡（庚○○部分未經偵辦），2 人謀議由己○○負責購買土方回填，並於93年12月30日前回復原狀，庚○○則允許己○○挖取上開土地上之砂石販售牟利，而無須再給付回復土地原狀之費用予己○○。而後己○○即向壬○○購買3,000 立方公尺土方運送至上開土地，並於93年10月11日上午10時許，僱請有犯意聯絡之綽號「阿弟」之不詳年籍成年男子及柯丁貴，由綽號「阿弟」之男子駕駛鏟土機，柯丁貴則（檢察官另為不起訴處分）駕駛車牌號碼00－000 號大貨車，共同竊取該土地之砂石約14立方公尺，得手後，旋於同日上午10時25分許，柯丁貴駕駛大貨車將砂石外運之際，因發現員警前往查緝，柯丁貴立即將大貨車上之砂石傾倒在地下，「阿弟」則趁隙逃逸。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件證人庚○○、辛○○、柯丁貴於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，本院審酌認為以之作為本案之證據亦屬適當，應具有證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中之陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即具證據能力。本件證人即偵查中被告柯丁貴、證人庚○○於檢察官偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官偵查時有不法取供之情形，檢察官、被告亦未釋明上開供述有顯不可信之情形，依上說明，證人柯丁貴等人偵查中之證言，具有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊之被告己○○否認有何竊取砂石犯行，辯稱：伊沒有與庚○○約定報酬，是壬○○跟庚○○談價金的，伊只是人頭，老闆是壬○○，所有的契約書都是伊簽的。庚○○要入獄服刑前2 個星期，叫伊把它恢復為3 個坑洞，伊就運了3 千多立方米的土方到該地，作成養殖的堤防，土方是老闆壬○○跟砂石場買的，工作是老闆叫伊去做的，伊只負責現場，工人及重機具是老闆叫的，當天柯丁貴駕駛的砂石車原先是運土方到農地上，因為村民反應說伊的砂石車把道路壓壞了，所以伊叫柯丁貴將農地的現有砂石補道路的坑洞，伊沒有竊取砂石的意思云云。惟查：
㈠辛○○所有坐落於屏東縣里○鄉○○段第75地號土地，使用
編定類別為一般農業區農牧用地，未經申請核准，不得擅自變更使用，庚○○向辛○○承租後，因挖採砂石違法使用，為屏東縣政府查獲，限期於92年2 月23日以前恢復土地原狀，惟庚○○並未依期限恢復土地原狀，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第2709號聲請簡易判決處刑，並經本院以93年度簡字第694 號判處有期徒刑4 月確定，有本院93年度簡字第694 號簡易判決處刑書1 份附卷可稽（93年度偵字第6037號卷第64至67頁）。嗣庚○○為回復該土地原狀，而與辛○○協商，承諾於93年12月30日前將上開土地回復原狀，並由庚○○與辛○○再度簽訂土地租賃契約，租期自93年6 月30日起至同年12月30日止，亦經證人庚○○、辛○○證述在卷（警卷第11至12、41至44頁、93年度偵字第6037號卷第46至47頁），並有土地租賃契約書1 份附卷足稽（警卷第54頁）。而庚○○為節省回復土地原狀之費用，2 人謀議由己○○負責購買土方回填，並於93年12月30日前回復原狀，庚○○則允許己○○挖取上開土地上之砂石販售牟利，而無須再給付回復土地原狀之費用予庚○○一情，亦據被告供述（93年度偵字第6037號卷第31頁、本院卷第39頁）、證人庚○○證述在卷（警卷第11頁背面），且有土地租賃契約書1 份附卷足憑（警卷第53頁）。雖證人庚○○於警詢中證稱：伊有向地主辛○○告知由被告挖取砂石一事，辛○○也同意云云（警卷第12頁）。然證人辛○○僅同意庚○○將上開土地回復原狀，並未允許庚○○或己○○挖取上開土地砂石等情，業據證人辛○○證述甚詳（警卷第42至43頁、93年度偵字第6037號卷第46至47頁）；且上開土地係由證人庚○○承租後違反規定使用，證人庚○○自應負回復原狀之責任，並負擔回復原狀之費用，證人庚○○卻與被告約定，由被告購買土方進行回復原狀工程，被告再挖取上開土地砂石，用以抵償回復原狀之費用，於此過程中，僅證人庚○○得利，證人辛○○並未獲得任何利益，倘證人辛○○事先同意庚○○此回復原狀方式，則證人辛○○直接與被告簽約即可，何須由證人辛○○、庚○○簽約後，證人庚○○再與被告簽約？是證人庚○○證述顯與事理有違；再徵之上開證人辛○○與庚○○簽訂土地租賃契約書（警卷第54頁），雙方僅有回復原狀之約定，並無挖取砂石之記載。足證證人辛○○證述與事實相符，應堪採信。證人庚○○證稱經辛○○同意挖取砂石云云，顯與事實不符，不足採信。故本件係庚○○為節省回復土地原狀之費用，而與被告共謀竊取砂石之事實，應堪認定。
㈡又本件係由被告與庚○○約定，由被告負責購買土方回填，
並於93年12月30日前回復原狀，庚○○則允許被告挖取上開土地上之砂石販售牟利，而無須再給付回復土地原狀之費用予庚○○等情，詳如前述，並經被告於偵查中供稱：「（庚○○只是要回復原狀還給地主而已，你有何利潤？）把砂石挖起來，回填土，中間的差價。」（93年度偵字第6037號卷第31頁）；於本院審理時亦供稱：「（你既然回復原狀，為何還要花土方錢、給庚○○租金，你的獲利為何？）我們是作回填，可以拿砂石換土方，但是還沒有開始挖砂石。」（本院卷第39頁）。而後己○○即向壬○○購買約3,000 立方公尺土方運送至上開土地等情，亦據被告自白在卷（本院卷第38頁背面），核與證人壬○○證述情節相符（本院卷第37頁）。且為警查獲時，員警在現場亦發現有外地運來之土方堆置在上開土地，復據證人即承辦警員丙○○證述在卷（本院卷第35頁背面），亦與被告自白、證人壬○○證述互核一致。足認被告此部分之自白與事實相符，應堪採信。再參以證人壬○○堅詞否認為被告之老闆，有指使被告盜取砂石之情事（本院卷第38頁）。是本件係由被告所為之事實，即堪認定。故被告辯稱：壬○○是老闆，伊只是人頭云云，顯係卸責之詞，不足採信。另證人丁○○、戊○○、乙○○、甲○○於本院審理時均證稱：伊不知道是誰在上開土地上挖取砂石等語（本院卷第85至88頁），自難為被告有利之認定，併此敘明。
㈢於93年10月11日上午10時許，被告僱請「阿弟」及柯丁貴，
由綽號「阿弟」之男子駕駛鏟土機，柯丁貴則駕駛車牌號碼00－000 號大貨車載運砂石，當時已挖取砂石約14立方公尺等情，亦據被告自白（警卷第29頁、93年度偵字第6037號卷第31頁）、證人柯丁貴、丙○○證述在卷（警卷第18、21頁、93年度核退字第1077號卷第6 頁、本院卷第35頁），互核一致，並有現場勘驗查紀錄及現場勘查草圖各1 份附卷可稽（警卷第49、50頁）。雖被告辯稱：挖取的砂石是要載運至附近修補道路，因為村民反應說伊的砂石車把道路壓壞了云云，而證人柯丁貴於警詢及偵查中亦為相同之證述。然查：⒈現場道路不能僅以傾倒砂石方式修整道路一情，業據證人丙
○○於本院審理時證稱：「（在現場附近的道路上，是否有坑洞需要填補？）柏油路沒有坑洞，過去約四、五百公尺的產業道路沒有鋪設柏油，路面比較不平，如果要整理產業道路時，光靠倒砂石沒有用，還是要用壓土機壓平，才有辦法整理。」、「（產業道路都是哪種車輛在走？）一般農用的車輛會行駛，砂石車行駛的機會也是很多，附近有很多盜採砂石的車，該路本來就不平整，不算被砂石車跑壞。」（本院卷第36頁）。
⒉被告另辯稱：伊是準備用現場的剷土機修補道路，伊沒有準
備壓路機云云（本院卷第89頁背面）。而柯丁貴所載運之14立方公尺砂石為沙土混合大小不一之原石，而原石（即未經碎石機擊打成可供使用之級配石材）大者若直接鋪設於道路上，足以造成路障而妨害往來交通之安全，此有現場砂石照片7 張足憑（警卷第59至62頁），故該砂石顯不能供修補道路之用。且被告亦未準備修補道路所必須之壓路機等設備，故被告辯稱修路云云，顯與事實不符。
⒊當天上午員警穿著便服巡邏至上開土地，發現現場附近有堆
置土方，且有挖土機，員警懷疑有盜採砂石之情形，乃在距離現場200 公尺遠處埋伏，而後有砂石車上載運土石外運，砂石車司機柯丁貴距離員警100 多公尺，一見員警前往現場，員警尚未表明身分，立即倒車回上開農地，將土石倒在該地出入口處，而剷土機司機「阿弟」則趁隙逃逸等情，已據證人丙○○證述甚詳（本院卷第35頁），並有現場照片4 張足憑（警卷第59、60、62頁）。倘柯丁貴所載運之砂石係供修補道路之用，則其用途正當，何以一見員警前往現場，立即將外運之砂石載回上開農地傾倒？剷土機司機「阿弟」又何須趁隙逃逸？更何況當時員警身著便服，且尚未表明身分。再參以上開被告供稱：伊是挖取砂石，回填土方，賺取中間差價等語之自白，足認被告顯係基於竊盜之犯意，而挖取砂石。是被告所辯、證人柯丁貴證述核與事實不符，不足採信。
⒋另由柯丁貴駕駛大貨車將砂石外運之際，因發現員警前往查
緝，柯丁貴立即將大貨車上之砂石傾倒在地下，「阿弟」則趁隙逃逸等情觀之，柯丁貴與「阿弟」顯然知悉被告盜採砂石之犯行，而仍受僱於被告，故柯丁貴、「阿弟」與被告間有竊盜之犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。臺灣屏東地方法院檢察署檢察官雖以柯丁貴僅係臨時受僱，自難遽認其主觀上知悉己○○並無合法將砂石外運之權利，即難認柯丁貴有何竊盜犯意之可言等語，而為柯丁貴不起訴處分。惟按刑事訴訟係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受其他刑事案件之拘束，法院仍應直接審理，發現真實（最高法院76年度台上字第3723號、76年度台上字第5433號判決參照）。是本院就卷內各項證據，逐項加以判斷，足認柯丁貴、「阿弟」與被告間有犯意聯絡及行為分擔，詳如前述，本院自不受該不起訴處分之拘束，併此敘明。
㈣綜上所述，被告所辯，顯係事後圖卸之詞，委無可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，茲因本件論罪科刑所適用之刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，而有下列變更，爰比較新舊法如下：
⒈關於易科罰金之折算標準，修正後刑法第41條第1 項修正提
高為「以新臺幣1,000 元、2,000 元、3,000 元折算一日」，並刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者」之條件，第2 項增訂「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之」，而修正前刑法第41條第1項規定「得以1 元以上3 元以下折算1 日（復依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，係就原定數額提高為100 倍折算1 日即銀元100 元以上300 元以下折算1 日）」，故關於易科罰金折算標準，以修正前之折算標準對被告較為有利，故應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法第41條第1 項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定（現已刪除），定其易科罰金之折算標準。
⒉修正後刑法第28條，將原規定之「二人以上共同實施犯罪之
行為」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為」，僅有「實施」及「實行」用語之區別，無關刑罰之變動，無比較適用之必要，亦併敘明。
⒊是經本院綜合比較結果，認本件應適用修正前之刑法規定論處。
㈡核被告己○○所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。被
告與共犯庚○○、柯丁貴及綽號「阿弟」之不詳年籍成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告不思以正當途徑掙取金錢，竟竊取他人農地砂石販賣牟利，犯罪目的及動機均非良善，被告犯所竊取砂石尚未外運，數量僅14立方公尺，犯罪所生危害非鉅，被告前於92年間犯竊盜罪，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑7 月確定，現仍在緩刑中（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），足認素行不良，犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、公訴意旨另以：被告己○○於上開時、地，盜取砂石為警查獲後，嗣經屏東縣政府於同日以屏府工利採字第003153號處分書裁處己○○罰鍰1 百萬元，且限期於93年10 月13 日以前變更土地使用恢復土地原狀。詎己○○並未遵守上開處分書內容予以恢復土地原狀，嗣經屏東縣警察局辦理國土保持專案小組於同年12月21日及94年4 月2 日前往現場勘查，發現現場仍未回復原狀，因認被告亦涉有違反區域計畫法第22條之罪嫌。經查，上開土地原係庚○○違法使用，經屏東縣政府命令回復原狀，而庚○○並未遵期回復原狀，為本院判處有期徒刑4 月等情，詳如前述。是上開坑洞為庚○○所挖掘，而被告僅挖取上開土地14立方公尺之砂石，且尚未外運，亦如前述，被告自無違反規定變更土地使用之行為。而區域計畫法第22條之刑事處罰須以行為人違背直轄市或縣（市）政府之行政機關命限期恢復土地原狀之行政處分為前提，苟行政處分自始不生效力，即不能認為與區域計畫法第22條所定之犯罪構成要件相合。查本件土地變更使用者為庚○○，被告即非區域計畫法第21條之行為人，堪認屏東縣政府上揭處分對象有誤，其命令無效，被告因非區域計畫法第22條之行為人，自難令負區域計畫法第22條之罪責。惟公訴意旨認為被告所涉此部分罪嫌，與前開論罪科刑部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、移送併辦意旨以：㈠被告楊峻凱於93年7 月31日，向所有人何明訓（另為不起訴處分）承租坐落於屏東縣里○鄉○○段第43地號之土地，其明知該土地使用編定類別為田地，未經屏東縣政府申請核准，不得任意變更土地使用種類，竟於取得土地後，擅自在土地上開挖長約41公尺、寬約24公尺、深約2.5 公尺之坑洞，並雇用不知情司機林志壑將挖取之土石外運而違規使用。繼於93年8 月16日，經屏東縣盜（濫）採土石聯合稽查小組至現場稽查，始查知上情，並由屏東縣政府以行政處分處罰鍰200 萬元，並限應於93年8 月20日以前，將前揭違規使用之情形恢復原狀。詎被告仍未按規定將前揭土地恢復原狀，嗣屏東縣政府盜（濫）採土石聯合稽查小組前往複查，發現仍未依限恢復原狀，因認被告違反區域計畫法第21條之規定，應依同法第22條不依限變更土地使用或恢復土地原狀之罪嫌論處（94年度偵字第5279號）。㈡被告於94年3 月14日，購得座落於屏東縣里○鄉○○○段第366之4 、366 之15、366 之32號地號之土地，其明知上開土地使用編定類別為旱地，未經屏東縣政府申請核准，不得任意變更土地使用種類，竟於取得土地後，擅自在土地上開挖長約65公尺、寬約29公尺、深約5 公尺之坑洞，將挖取之土石外運而違規使用。繼於94年4 月22日，經屏東縣盜（濫）採土石聯合稽查小組至現場稽查，始查知上情，並由屏東縣政府以行政處分處罰鍰100 萬元，並限應於94年4 月29 日 以前，將前揭違規使用之情形恢復原狀。詎被告仍未按規定將前揭土地恢復原狀，嗣屏東縣政府盜（濫）採土石聯合稽查小組前往複查，發現仍未依限恢復原狀，因認被告違反區域計畫法第21條之規定，應依同法第22條不依限變更土地使用或恢復土地原狀之罪嫌論處（95年度偵字第58號）。經查，被告所犯上開違反區域計畫法案件，經本院認不構成犯罪，詳如前述，自與移送併辦部分無裁判上一罪關係，應退還檢察官另行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第28條、第320 條第1 項、修正前刑法第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭伊鈞到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 林家聖法 官 楊文廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 95 年 8 月 23 日
書記官 林志憲附錄本判決論罪之法條：
刑法第320條第1項意圖為自己不法之所有或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。