臺灣屏東地方法院刑事判決 94年度訴字第1208號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察署被 告 余玉榜選任辯護人 鍾治漢律師
葉武侯律師被 告 賴傳麟
陳善岩上二人共同選任辯護人 葉武侯律師被 告 鍾國楨選任辯護人 陳琪苗律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第542號、第888 號、第2711號），本院判決如下：
主 文余玉榜連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金銀元壹萬元，減為罰金銀元伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴包庇賭博部分，無罪。
賴傳麟連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金銀元陸仟元，減為罰金銀元叁仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又公務員包庇他人犯意圖營利，聚眾賭博之罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
陳善岩、鍾國楨均無罪。
事 實
一、余玉榜原係屏東縣警察局內埔分局（下稱內埔分局）刑事組小隊長。其明知鍾榮泰、王新壽2 人所共同經營俗稱「六合彩」之簽注站，係利用其2 人分別位在屏東縣○○鄉○○路○○ ○號、屏東縣○○鄉○○路○○○ 巷○○弄○ 號住處之公眾得出入場所，做為賭博場所，並以電話為聯絡工具，聚集不特定多數人至現場或電話簽注，且係提供港組之「二星」、「三星」、「四星」、臺號、特三號等多種方式供賭客簽選號碼賭博財物；每支簽注金為新臺幣（下同）75元，以核對每週二、四香港政府六合彩券開獎號碼為中獎依據，凡對中號碼者，每支視下注之組合可得5,700 元至57,000元不等之彩金，未簽中者，簽注金則悉歸王新壽、鍾榮泰所有，而具有射倖性。詎余玉榜不思取締，竟基於普通賭博之概括犯意，自民國93年3 月間某日起至93年8 月5 日止，以每次3,000至4,000 元不等之金額，利用電話向鍾榮泰簽賭六合彩數次（鍾榮泰、王新壽所涉聚眾賭博部分，經公訴人另行起訴，並經本院以94年度簡字第189 號審結）。
二、賴傳麟原係內埔分局警員，負責屏東縣內埔鄉取締賭場之專責，係依據法令從事於公務之人，且係刑事訴訟法所定之司法警察，依刑事訴訟法及警察法、警察勤務條例等規定，負有在警勤區內查察戶口、調查社會治安及偵查犯罪等職務。詎其明知鍾榮泰在其轄區內經營上開「六合彩」簽注站，及鍾國楨在其轄區內經營賭場，賭法係以下象棋，以一賠十，每次下注最高金額係2,000 元，最低100 元，賭客輸則歸賭場所有，而均有聚眾賭博之事實，惟賴傳麟竟不思查緝取締，反基於普通賭博之概括犯意，分別於93年3 月11日18時13分許、同年6 月1 日14時39分許，以300 或500 元不等之金額，利用電話向鍾榮泰簽賭六合彩計2 次（鍾國楨所涉聚眾賭博部分，業據本院以協商判決審結）。
三、另賴傳麟於93年1 月24日獲知內埔分局於93年1 月24日深夜及翌日凌晨，將有執行取締內埔分局轄區內職業性賭場勤務之消息，竟基於包庇賭博及洩漏國防以外應秘密消息之犯意，於93年1 月24日13時47分許，以門號0000000000號行動電話將上開取締勤務之消息通知鍾榮泰，並要鍾榮泰轉告鍾國楨說「晚上有動作」等語（即晚上警方要執行取締轄區賭場），而洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，並包庇鍾榮泰、鍾國楨犯聚眾賭博罪。嗣經警依臺灣屏東地方法院檢察署核發之通訊監察書監聽後循線查獲。
四、案經屏東縣警察局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、證人鍾榮泰、鍾國楨之警詢筆錄，不具證據能力：按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則。復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，證人鍾榮泰於警詢時之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依上開規定，原則上均不得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人鍾榮泰於94年1 月6 日、同年1 月27日、同年3 月24日於偵查中之供述；證人鍾國楨於94年1 月27日於偵查中之供述，均已依法具結，其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告、辯護人亦未曾釋明上開證人鍾榮泰、鍾國楨之證述有何顯不可信之情況，是以，上開證人鍾榮泰、鍾國楨等於偵查中之證述，依上開規定，自均得為證據。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。卷附之通訊監察譯文、內埔分局內埔派出所工作紀錄簿、員警工作紀錄簿、員警出入及領用（槍枝彈藥、無線電機、行動電腦）登記簿等書面資料，業經檢察官及被告、辯護人表示同意具有證據能力。且經本院審判程序時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人均已知上述筆錄乃傳聞證據，而於言詞辯論終結前均未對該等書面資料內容異議，依上開規定，該等文書應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、有關被告余玉榜、賴傳麟賭博部分：上開被告余玉榜、賴傳麟如何以電話向證人鍾榮泰簽注「六合彩」之事實，業據被告余玉榜、賴傳麟於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見屏警督字第0940010763號卷【下稱警卷一】第156 頁、臺灣屏東地方法院檢察署93年度他字第409 號卷【下稱偵卷一】第155 頁、第271 頁、本院卷一第117 頁至第118 頁、第145 頁反面、本院卷二第85頁、第
115 頁、第121 頁），核與證人鍾榮泰於偵查中及本院審理時具結證述之情節大致相符（見偵卷一第11頁至第12頁，本院卷一第217 頁反面、第218 頁反面），足見被告余玉榜、賴傳麟上開有簽注「六合彩」賭博之自白，與事實相符，應可採信。從而，本件事證明確，被告余玉榜、賴傳麟賭博犯行，均堪認定。
二、有關被告賴傳麟包庇賭博及洩漏國防以外應秘密消息部分：
㈠、訊據被告賴傳麟矢口否認有何包庇賭場及洩漏國防以外應秘密消息之犯行，辯稱：伊打電話給證人鍾榮泰，是要證人鍾榮泰警告證人鍾國楨不要來伊的轄區開設賭場云云。經查：
㈠、上開被告賴傳麟確曾於93年1 月24日13時47分許，以門號0000000000號行動電話將內埔分局取締轄區內賭場勤務之消息通知證人鍾榮泰，並要證人鍾榮泰轉告證人鍾國楨說「晚上有動作」等語之事實，除有通訊監察譯文（編號70）1 件在卷可考外（見偵卷一第56頁），並據證人鍾榮泰於偵查中具結證稱：「通訊監察內容（編號70）是員警賴傳麟打電話給我，他叫我轉告鍾國楨，說今天上晚上賭場不能作，當時時間是在中午，我人在茶行裡面，我只是打電話轉告而已，事後有沒有作我不知道；通訊監察內容（編號70）是賴傳麟打電話給我，我和他是國中同學，內容確實是我與他的對話，他說晚上有動作，叫我轉告鍾國楨，意思是說有警察要去找鍾國楨的賭場，意思是說要換地方，我有沒有向鍾國楨講我忘了，當時打電話的時間是在白天」等語明確（見臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第542 號卷【下稱偵卷二】第83頁、第174 頁），復於本院審理時具結證稱：「賴傳麟於93年1 月24日下午1 時47分有打電話給我，他說晚上有什麼狀況，要我把話轉告鍾國楨；印象中我有轉告給鍾國楨；鍾國楨在過年期間有經營賭場，係賭12支象棋」等語明確（見本院卷一第221 頁），參以被告賴傳麟亦自承：「通訊監察譯文（編號70）之錄音聲音是我的；（是否之前就知道鍾榮泰開賭場？）在客家村，過年期間都有流動賭場，這是風俗」等語明確（見本院卷二第57頁、第122 頁）；參以證人鍾榮泰、鍾國楨於本院審理復供稱：「有兼營六合彩賭博等語」、「於過年期間有開設賭場」等語甚明（見本院卷一第218頁、第224 頁），亦足認證人鍾榮泰、鍾國楨於案發當時確有意圖營利，聚眾賭博之情事無誤。再者，內埔分局於93年
1 月24日深夜及翌日凌晨，確有執行取締轄區內賭場勤務之事實，亦有該分局內埔派出所工作紀錄簿、員警工作紀錄簿、員警出入及領用（槍枝彈藥、無線電機、行動電腦）登記簿各1 件在卷可證（見偵卷二第269 頁至第272 頁）。是依上開通訊監察譯文、工作紀錄簿及證人鍾榮泰、鍾國楨及被告賴傳麟之陳述，勾稽互核，堪認被告賴傳麟確係將內埔分局執行取締賭場勤務之時間、消息，透露予證人鍾榮泰、鍾國楨，俾使證人鍾榮泰、鍾國楨能提高警覺，採取防緝行動，而包庇證人鍾榮泰、鍾國楨賭場得以持續經營無訛。
㈡、雖被告賴傳麟辯稱：伊當時係在臺南縣新營市，並不知當晚有何警方單位有取締賭博之行動，會打電話給證人鍾榮泰係希望鍾國楨不要到伊轄區經營流動賭場云云。惟查，被告賴傳麟身為警員，在內埔分局任職甚久，且曾打電話向證人鍾榮泰簽賭等情，業據被告賴傳麟供承在卷，已如前述，是依被告賴傳麟之身分、經驗，倘其有意打探內埔分局於過年期間取締賭場勤務之消息，衡情，當非不可能之事，自不以被告賴傳麟必須在內埔分局始能知悉勤務消息。況觀之上開通訊監察譯文（編號70）之內容，係被告賴傳麟詢問證人鍾榮泰有無看得到證人鍾國楨，並要證人鍾榮泰轉告證人鍾國楨「晚上有動作」等情，是以，衡之被告賴傳麟身為內埔分局員警，而證人鍾榮泰、鍾國楨係長期經營賭場之人，則被告賴傳麟在電話中所言「晚上有動作」，依社會一般人之生活經驗，當知係指內埔分局晚上有取締賭場之勤務無誤。況徵之證人鍾榮泰於接獲被告賴傳麟告知「晚上有動作」後，猶向被告賴傳麟追問「幾點？」（即幾點有動作）之情，上開通訊監察譯文已記載甚明，因之，倘被告賴傳麟係要證人鍾國楨勿到其轄區經營賭場，則被告賴傳麟豈會僅陳述「晚上有動作」，應會直言要證人鍾榮泰告誡證人鍾國楨勿到其轄區內經營賭場，而證人鍾榮泰更不可能會繼續追問被告賴傳麟有關晚上動作之確切時間。況以被告賴傳麟與證人鍾榮泰熟識程度，被告賴傳麟在平常即可要證人鍾榮泰告知證人鍾國楨，實無在休假期間遠赴臺南之際，仍大費周章打電話要證人鍾榮泰代為告誡之必要，此顯與常情有違，是以，被告賴傳麟上開所辯，與事實不符，尚無可採。被告賴傳麟確有包庇賭博及洩漏國防以外應秘密消息之事實，已無疑義。至公訴意旨固僅論及被告賴傳麟包庇證人鍾榮泰聚眾賭博之事實，然公訴意旨亦載明：被告賴傳麟並要證人鍾榮泰轉告「他人」，而所謂「他人」依上開通訊監察譯文（編號70）、證人鍾榮泰之證述，均堪認定係證人鍾國楨，已如前述，是證人鍾榮泰、鍾國楨既均係經營賭場而聚眾賭博之人，則被告賴傳麟以電話通知證人鍾榮泰，並要其轉告證人鍾國楨，衡情，自係意欲包庇其等2 人無疑。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告賴傳麟包庇賭博及洩漏國防以外應秘密消息之犯行，均堪認定。
三、按刑法第266 條第1 項之賭博罪，係指在公共場所或公眾得出入之場所，以未知之不確定事實，決定勝負，爭取財物輸贏者而言，至於行為人係親臨現場抑或以網路、電話之方式參與簽注，即非所問。查本件證人鍾榮泰、王新壽係在其等之住宅經營「六合彩」賭博，而證人鍾榮泰亦在該住宅內經營茶行之事實，亦據其在本院審理時證述明確（本院卷一第
217 頁、第218 頁），茲以該茶行本係供不特定之人進出選購產品，性質上當屬公眾得出入之場所；且證人鍾榮泰、王新壽既係以其等住宅，提供不特定之多數人得以親自到場或以電話方式簽賭，自均屬公眾得出入之場所無訛。是以，被告余玉榜、賴傳麟雖係以電話向在公眾得出入場所經營「六合彩」之證人鍾榮泰簽注，亦自合於上開賭博罪之構成要件。故核被告余玉榜所為，係犯刑法第266 條第1 項之賭博罪。被告賴傳麟所為，係犯刑法第266 條第1 項之賭博罪、刑法第270 條之包庇賭博罪、刑法第132 條第1 項之洩漏國防以外應秘密消息罪。又被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，業於95年7 月1 日施行（下稱修正後刑法），其中刑法第33條第5 款業經修正為：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，而修正前刑法第33條第5 款則規定「罰金：1 元以上」，是上開刑法第266 條第1 項之法定罰金刑部分，就罰金之最低額業已提高，依刑法第2 條第1 項前段比較新、舊法結果，自以修正前之舊法對被告較為有利。再修正後刑法第55條刪除牽連犯之規定，並於但書增列「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，惟此僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，自無新、法比較問題，應逕適用刑法第55條想像競合犯之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。被告賴傳麟以一個行為同時包庇證人鍾榮泰、鍾國楨，應依想像競合犯之例，從一重處斷。公訴人雖未論及被告賴傳麟包庇證人鍾國楨聚眾賭博之犯行，惟此部分與其包庇證人鍾榮泰部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應予以審理，附此敘明。又被告賴傳麟以一個洩密行為，同時觸犯包庇賭博罪，係以一行為同時觸犯構成要件不同之罪名，應依想像競合之例，從較重之包庇聚眾賭博罪處斷。爰審酌被告余玉榜、賴傳麟均係警員，均係有調查犯罪職務之人，竟不思取締犯罪，反參與「六合彩」簽賭，被告賴傳麟更洩漏取締賭場消息，對於社會治安及警察信譽之危害非輕，並兼衡其等素行尚可、智識程度尚佳、生活狀況不差、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告2 人犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年6 月15日修正公布，並於96年7 月16日起施行，而被告2 人上開犯罪時點係在96年4 月24日之前，且所犯之罪核與該條例第2 條第1項之規定相符，復無同條例第3 條限制減刑之除外情事存在，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，均減其等上開宣告刑之二分之一。另修正後刑法第41條第1 項有關易科罰金折算標準，由修正前所規定「得以1 元以上3 元以下折算一日」提高為「以新臺幣1,00 0元、2,000 元、3,000 元折算一日」，並刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者」之條件，第2 項增訂「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之」；而修正前刑法第41條第1 項之折算標準，係以1 元以上3 元以下折算一日，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算一日（經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900 元以下折算一日），故關於易科罰金之折算標準，顯以修正前之折算標準對被告較有利，故依刑法第2 條第
1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，諭知易科罰金之折算標準；又修正前刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日。則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣900元折算1 日。惟修正後刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣1 仟元、2 仟元或3 仟元折算一日。」是比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告。爰依修正前刑法第41條第1 項前段、刑法第42條第3 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
㈠、被告余玉榜原係內埔分局刑事組小隊長，其明知被告鍾國楨自93年1 月間之春節起，在屏東縣○○鄉○○路內埔市場內之舊卡拉OK店內，經營流動性職業賭場，並僱用同案被告林智才、王新壽、鍾榮泰、賴佳瑜為工作人員兼把風（林智才、賴佳瑜業據本院以協商判決審結；王新壽、鍾榮泰亦經本院以94年度簡字第189 號簡易判決審結）。於93年1 月26日凌晨1 時許，被告鍾國楨及同案被告鍾榮泰於該舊卡拉OK店內經營賭場之際，因內埔分局其他警員前去現場附近巡邏並敲賭場正門（正門係長年封閉，須迂迴至側門出入），被告鍾國楨即命同案被告鍾榮泰打電話通知被告余玉榜，詎被告余玉榜不思取締，竟仍於深夜迅速趕來，並在賭場周圍環繞以查察警方動態後，通知同案被告鍾榮泰警方已離去而加以包庇，因認被告余玉榜涉犯刑法第270 條之包庇聚眾賭博罪等語。
㈡、被告陳善岩原係內埔分局刑事組組長，其知同案被告吳鳳城（業據本院以協商判決審結）疑係經營賭場，竟仍與之過從甚密，於92年12月26日20時47分許，在內埔分局刑事組辦公室內，被告陳善岩先命組員王文靖以門號0000000000號行動電話，撥打同案被告吳鳳城電話，待接通後，由組員王文靖與同案被告吳鳳城簡短交談，再由被告陳善岩以急促口吻稱：「等一下回來，沒所費（臺語），聽有無？沒所費，知道嗎？」，而利用職務加以索賄（監聽之人原誤以為係被告余玉榜索賄）。嗣被告陳善岩與之交往更加密切，除曾與同案被告吳鳳城賭玩麻將外，亦不定期接受同案被告吳鳳城之飲宴招待及洋酒，甚至同案被告吳鳳城為討好被告陳善岩，竟不辭遠路，命專人製作蒜頭雞及鹼豬肉等大批美食送至被告陳善岩所在之位於屏東縣內埔鄉較偏遠之大同農場附近之「花園」KTV 供其享用。迄93年1 月6 日同案被告吳鳳城賭場另獲利14萬元，同案被告吳鳳城則於當日18時許指示員工須扣除2 萬元交際費，而不詳姓名之員警及被告余玉榜則先後前往賭場，當日晚間同案被告吳鳳城疑交付2 萬元借款予不詳姓名之員警，因認被告陳善岩係犯貪污治罪條例第5 條第
1 項第3 款之對於職務上之行為，收受賄賂或其他不正利益罪等語。
㈢、被告鍾國楨於94年1月27日16時40分許，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官傳喚到案，諭知就被告余玉榜所涉包庇賭博案件作證，經檢察官諭知偽證罪之處罰及得拒絕證言權之規定後，被告鍾國楨不拒絕證言，反而於具結後虛偽證稱：「未經營賭場，更未曾委請同案被告余玉榜排除警方之訪查」等不實陳述，而就案情有重要關係事項為虛偽之陳述，因認被告鍾國楨涉犯刑法第168 條之偽證罪等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第
301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例可資參照）。
三、公訴人認：
㈠、被告余玉榜涉有包庇聚眾賭博之犯行，無非以：1 、證人鍾榮泰、鍾國楨之警、偵訊筆錄。2 、通訊監察譯文（編號71、72、72之1 至4） 為其主要論據。
㈡、被告陳善岩涉有收受賄賂或其他不正利益罪之犯行，無非以：1 、證人吳鳳城之警、偵訊筆錄。2 、通訊監察譯文（編號50）。3 、證人吳鳳城之測謊報告書為其主要論據。
㈢、被告鍾國楨涉有偽證罪之犯行，無非以：1 、證人鍾榮泰之警、偵訊筆錄。2 、通訊監察譯文（編號71、72、72之1 、72之2、72之3 、72之4） 為其主要論據。
四、程序方面：
㈠、證人鍾榮泰、鍾國楨、吳鳳城之警詢筆錄，均不具證據能力；而證人鍾榮泰於94年1月6日、同年1月27日、同年3月24日於偵查中經具結之證述；證人鍾國楨於94年1 月27日於偵查中經具結之證述；證人吳鳳城94年1 月10日於偵查中經具結之證述，及卷附之通訊監察譯文、內埔分局刑事組刑責區一覽表，均具證據證能力（詳如前述）。
㈡、按刑事訴訟法第206 條規定，鑑定之經過或結果，鑑定人得以書面報告，此書面報告具證據能力。惟測謊之價值依附於陳述（包括不陳述），如測謊所依附之陳述不得為證據，該測謊報告即無獨立成為證據之理由。再者，審判外之陳述不得為證據的主要理由為該陳述人未經具結、交互詰問，且裁判者又不能親自目睹其陳述之情狀，以之為證據，恐妨礙真實發現，且程序上對被告不公平。是被告以外之人在測謊時所作陳述，雖經測謊人員判定為未說謊，但仍為未經具結之陳述、被告不能為交互詰問、裁判者不能目睹其陳述之情狀。不准審判外之陳述為證據，卻容許鑑定該陳述之報告為證據，再依據該鑑定報告而認定審判外之陳述為真實，在邏輯與理論上皆屬謬誤。故卷附法務部調查局94年4 月1 日對證人吳鳳城之測謊報告書，係被告陳善岩以外之審判外之陳述，原則上無證據能力。
五、實體方面：
㈠、被告余玉榜部分：訊據被告余玉榜堅決否認有何包庇賭博之犯行，辯稱：伊不知道鍾榮泰之賭場在何處，伊到市場亦未發現警察等語。經查：
1、按刑法第270 條公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易被發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院83年度臺上字第2334號判決參照）。
2、前開證人鍾國楨、鍾榮泰於93年1 月間於內埔市場之舊卡拉OK店內經營賭場，而於93年1 月26日凌晨1 時許，因有人敲該賭場正門，證人鍾國楨遂要證人鍾榮泰打電話通知被告余玉榜，而被告余玉榜亦迅速趕來，嗣因在賭場周圍未發現警察蹤跡，遂再以電話通知證人鍾榮泰之事實，固有通訊監察譯文編號71、72、72之1 至4 在卷可稽（見屏警刑二字第940056521 號卷【下稱警卷二】第6 頁至第7 頁、第37頁至第38頁），並據證人鍾榮泰於偵查中及本院審理時具結證稱：
當天晚上有巡邏車，警方有下來敲門，當時我和鍾國楨在裡面，聽到外面有人敲門，鍾國楨叫我打電話給余玉榜，請余玉榜過來看看；我跟他說賭場外面很像有警察來敲門，有巡邏車在外面，請他過來看看，我有跟他說在市場這邊，他問我說我們在那邊，我有跟他說地點，他有打電話來說「又沒有怎樣」，就是指沒有看到警察；當時我人在裡面，看不到外面，我不清楚是否有警察等語明確（見偵卷二第38頁、第
218 頁至第219 頁、本院卷第216 頁反面至第218 頁）。惟依上開通訊監察譯文及證人鍾榮泰之證詞，被告余玉榜前往內埔市場舊卡拉Ok店附近時，既未見有任何巡邏車或警員，而無所謂之警方取締賭場行動，因此，被告余玉榜自無從為任何排除外來阻力之積極行為，揆之前開判決意旨，自與刑法第270 條所規定包庇賭博罪之構成要件有間。此外，復查無其他確切證據足以證明被告余玉榜確有公訴人所指包庇賭博之犯行，其犯罪即屬不能證明，自應為被告余玉榜無罪之諭知。
㈡、被告陳善岩部分：訊據被告陳善岩堅決否認有何收受賄賂之犯行，辯稱：伊沒有向吳鳳城借錢或拿錢等語。經查：
1、按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係；又所謂賄賂固包括假借餽贈名義之變相給付在內，唯所謂職務上行為，則仍須公務員於其職務範圍內，更有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當。若泛指公務員之職務與某公司行號有關，某公司行號曾對該公務員有所餽贈，並不能證明某公司行號之餽贈為變相行賄，亦不能證明該公務員收受餽贈後就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為有對價關係，該公務員收受餽贈，固屬有悖官箴，惟仍不能據以論該公務員以收受賄賂罪（最高法院84年臺上字第1 號判例、92年度臺上字第3731號判決參照）。
2、前開被告陳善岩於92年12月26日20時47分許，在內埔分局刑事組辦公室內，被告陳善岩先命組員王文靖以門號0000000000號行動電話，撥打同案被告吳鳳城電話，待接通後，由組員王文靖與同案被告吳鳳城簡短交談，再由被告陳善岩以急促口吻稱：「等一下回來，沒所費（臺語），聽有無？沒所費，知道嗎？」等情，固有通訊監察譯文（編號50）1 件在卷可證（見警卷一第111 頁），並據證人王文靖於偵查中具結證稱：「我有聽過通訊監察譯文（編號50）之錄音帶，前面內容是我的聲音，後面應是我們組長的聲音，我們平常都叫我們組長『組長』或是『頭仔』，那天我查過我是休假，我好像是在我們組裡面借他的，原因我不太記得了」等語（見偵卷一第322 頁）及被告陳善岩自承：「通訊監察譯文（編號50）的聲音是我與吳鳳城的對話」等語明確（見本院卷二第24頁反面、第58頁），再參以證人吳鳳城亦於本院審理時證稱：「沒所費是沒有錢；籌看看指叫我看看是否有錢」等語（見本院卷第22頁反面），足信上開被告陳善岩與證人吳鳳城的對話，係因被告陳善岩缺錢而要證人吳鳳城籌錢之意無訛。
3、然就證人吳鳳城是否有交付金錢予被告陳善岩，證人吳鳳城先於偵查中具結證稱：「（提示通訊監察譯文（編號50），你是不是行賄刑事組組長陳善岩？）他跟我要2 萬，他說他身上沒有錢，我身上有錢，我就給他2 萬，是在我的茶行，時間是在前年年底時，他跟我講說他缺費用，問我身上有沒有錢，叫我先借他2 萬，他有還我1 萬，是在去年11月份在我茶行才還我1 萬，等於是借1 年還欠1 萬」等語（見偵卷一第150 頁）；復於本院審理時具結證稱：「陳善岩喝醉酒時，都會跟我開玩笑，但我沒有去找陳善岩，也沒有拿錢給陳善岩」、「有無拿2 萬元我忘了」、「我確實有拿2 萬元借陳善岩，借的時間跟在檢察官所述一樣，在我住家不是茶行，但陳善岩有全數還給我」、「是在講電話之前就借給陳善岩了，陳善岩打這通電話之後，我就沒有借錢給陳善岩了」等語（見本院卷二第21頁、第25頁），觀之證人吳鳳城前開證詞反覆，且遍查全卷亦無證人吳鳳城交付2 萬元予被告陳善岩之事證，則證人吳鳳城於接獲被告陳善岩電話後，曾否交付金錢予被告陳善岩即非無疑。
3、至起訴意旨雖另記載：證人吳鳳城經營之賭場於93年1月6日另獲利14萬元，證人吳鳳城於當日18時許指示員工須扣除2萬元交際費，並於當晚交付2 萬元予不詳姓名之員警等語，然被告陳善岩係在92年12月26日向證人吳鳳城稱「沒所費（臺語）」，除距起訴書所載之93年1 月6 日已有相當時日外，起訴書亦記載證人吳鳳城所交付者係不詳姓名之員警，則證人吳鳳城所交付之金錢，其真意究係要交付給該不詳姓名員警，抑或係要該不詳姓名之員警交付予被告陳善岩，及該名員警與被告陳善岩關係為何，有無將2 萬元交付被告陳善岩，依卷證資料均無可悉，自難據此即率認被告陳善岩確有收受證人吳鳳城2 萬元之賄賂。況遍查相關卷證資料及通訊監察譯文，均未顯示被告陳善岩係因何原因向證人吳鳳城表示「沒所費（臺語）」，則本件被告陳善岩是否係因職務上行為，或違背職務上行為，而向證人吳鳳城表示「沒所費（臺語）」，即非無疑。再起訴意旨固認：被告陳善岩有與證人吳鳳城玩麻將，且不定期接受證人吳鳳城之飲宴招待及洋酒，甚至證人吳鳳城為討好被告陳善岩，竟不辭遠路，命專人製作蒜頭雞及鹼豬肉等大批美食送至被告陳善岩所在之位於內埔鄉較偏遠之大同農場附近之「花園」KTV 供其享用等情，然此僅能顯示被告陳善岩與證人吳鳳城過從甚密，尚難逕以之認定與被告陳善岩之職務行為有何對價關係。此外，復查無其他確切證據足以證明被告陳善岩確有公訴人所指之犯行，其犯罪即屬不能證明，依據上開法條規定及判例意旨，自應為被告陳善岩無罪之諭知。
㈢、有關被告鍾國楨部分：訊據被告鍾國楨堅決否認有何偽證犯行，辯稱：伊於94年1月27日以證人身分接受訊問前，檢察官並未明確告知在法律上得以拒絕證言之規定，亦未對伊說明若其不拒絕證言，於具結後所述若有不實，將有偽證之罪責，即令伊具結，當不發生具結效力，自亦無成立偽證之餘地等語。經查：
1、按刑法偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，刑法第168 條規定甚明。所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不生具結效力。又依刑事訴訟法第180 條第1 項第1 款之規定；證人現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者，得拒絕證言；又同法第
181 條規定：證人恐因陳述致自己或與其有前條（第180 條）第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。又92年9 月1 日修正公布之刑事訴訟法，已將舊法第186 條第4款關於有同法第180 條第1 項或第181 條情形而不拒絕證言者，不得令其具結之規定刪除，同時增訂同條第2 項證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言之規定，該修正理由說明：「增訂第2 項，若證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言，以兼顧證人之權利」。是刑事訴訟法第186 條第2 項之規定乃訊問證人時，應遵行之程序，且該項告知，自應明確告知該證人有關刑事訴訟法第186 條第2 項之規定以及同法第181 條及第180 條之內容，始得保障證人之權利。倘法院未經明確告知該項權利，即與未經告知無異，若命其具結作證，並令負偽證罪責，即與刑事訴訟法第186 條第
2 項為保障證人權利而增訂之意旨相違（最高法院96年度臺上字第639 號判決參照）。
2、查被告鍾國楨於94年1 月27日接受檢察官訊問時，曾以證人身分具結並就被告余玉榜部分作證之情，固有卷附之同日訊問筆錄及證人結文各1 件可證（見偵卷二第90頁至第92頁）。惟依該訊問筆錄顯示（見偵卷二第90頁），檢察官於命被告鍾國楨作證時，雖有明確告以具結之義務及偽證之處罰，並命被告鍾國楨朗讀結文後具結，然檢察官該次訊問重點係要調查被告余玉榜是否涉犯包庇被告鍾國楨、證人鍾榮泰賭博犯行，則被告鍾國楨倘未拒絕證言，勢必會敘述關於自身經營「六合彩」賭博之犯行，是以，依前開判決意旨，檢察官理應明確告知被告鍾國楨如恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰時，依刑事訴訟法第181 條規定得拒絕證言，始符法制。然觀之上開訊問筆錄，檢察官於偵訊前僅粗略告以被告鍾國楨「關於鍾榮泰及余玉榜部分是否願意作證？你有權拒絕」等語，並未明確告知被告鍾國楨在何種情況下，法律賦予拒權證言權。是以，本件被告鍾國楨於是日作證時，能否確實明瞭檢察官所謂「你有權拒絕」之真義，並據此做出是否具結作證之決定，即有可疑。
3、再者，本院於96年8 月31日當庭勘驗上開訊問筆錄之偵訊光碟結果為：偵訊光碟全部時間為16分49秒，偵訊過程只有影像，沒有聲音等情，有勘驗筆錄1 件在卷可稽（見本院卷二第89頁反面）。是以，依卷附之訊問筆錄、偵訊光碟均無從認定檢察官於偵訊前業已明確告知被告鍾國楨法定拒絕證言之規定。此外，復查無確切之證據足資證明被告鍾國楨於具結作證前，確已知悉其依刑事訴訟法第181 條規定有拒絕證言權，尚難僅因被告鍾國楨有具結作證，即逕認被告鍾國楨有公訴人所指之犯行，其犯罪即屬不能證明，自應為被告鍾國楨無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第301 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第132 條第1 項、第266 條第1 項、第
268 條、第270 條、第55條、第41條第1 項前段（修正前）、第42條第3 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，罰金罰鍰提高標準條例第2 項（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第
1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官許英輝到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃國永
法 官 陳海寧法 官 蘇碧珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
書記官 賀燕花中華民國刑法第132條第1項：
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第266條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
中華民國刑法第270條：
公務員包庇他人犯本章各條之罪者，依各該條之規定，加重其刑至二分之一。