臺灣屏東地方法院刑事判決 94年度訴字第703號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1986號），本院判決如下：
主 文乙○○竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴，未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
事 實
一、乙○○前於民國80年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院81年度訴緝字第262 號判處有期徒刑4 年，刑前強制工作3 年確定，於85年9 月4 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟其於86年間因贓物案件，再經本院以86年度易字第2677號判處有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院87年度上易字第1678號駁回上訴確定；又於87年間因贓物案件，經臺灣高雄地方法院87年度易字第721 號判處有期徒刑2 月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院87年度上易字第1022號駁回確定，嗣上開2 罪經臺灣高等法院高雄分院89年度聲字第
217 號裁定應執行有期徒刑9 月確定。前開假釋並經撤銷執行殘刑有期徒刑1 年10月24日，上開有期徒刑接續執行，於90年10月17日縮短刑期假釋出監，並於91年9 月3 日縮刑期滿執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，本於竊盜之犯意，於94年4 月25日凌晨12時許，駕駛懸掛車牌號碼00－0000號之自小客車（該自小客車係林培郁於93年12月14日所失竊、原車牌號碼為00－0000號，此部分未經檢察官起訴，且與本案非屬同一案件），前往屏東市○○○街○○號戊○○住處前，以不詳方式打開益佑禮儀社所有，由戊○○使用之車牌號碼000-00號自用大貨車之右前車門鎖後，進入該車內著手卸下電線準備接通線路以竊取該自用大貨車時，適為當時在戊○○住處3 樓之甲○○發覺，甲○○立即撥打行動電話通知在1 樓之戊○○，戊○○接獲通知後立即衝出門查看，乙○○見其犯行遭發覺後，乃迅速自該自用大貨車跳下欲逃離現場，戊○○見狀後大喊「捉賊」、「不要跑」等語並上前抓住乙○○上衣，詎乙○○為脫免逮捕，竟當場以強暴之方式揮舞雙手亂揮亂撞，並抓傷戊○○左手腕，進而將上衣脫掉致戊○○跌倒而逃離，適甲○○及戊○○之兄長丁○○自上開住處趕至，亦趨前逮捕乙○○，乙○○見狀遂揮拳欲逼退甲○○及丁○○之逮捕，惟丁○○、甲○○不為所懼仍持續上前欲逮捕乙○○，乙○○旋即逃向其所駕駛之7N－2683號自小客車處，並於將跨入該自小客車內時遭丁○○抓住，乙○○為求順利逃跑乃與丁○○發生扭打，旋因甲○○趕至而與丁○○合力將乙○○逮捕，然乙○○仍不斷掙扎並揮拳攻擊丁○○、甲○○，致戊○○受有左手腕擦傷、挫傷併瘀青；丁○○受有右膝撕裂傷及右肩、右膝、右手臂、右背、左手掌多處擦傷之傷害。嗣乙○○經丁○○、甲○○合力制服，並經報警前往處理，而知上情。
三、案經戊○○、丁○○訴由屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人戊○○、丁○○、甲○○、謝楊美琴之「警詢筆錄」均不得作為證據：
按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則。復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，證人戊○○、丁○○、謝楊美琴、甲○○等人於警詢時之警詢筆錄，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依上開規定，原則上均不得作為證據。
二、證人戊○○、丁○○、甲○○等人於偵查中具結後之證詞，具證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人戊○○、丁○○、甲○○等人於偵查中之供述，均已依法具結，其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告、辯護人亦未曾釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，是以，證人戊○○、丁○○、甲○○等人於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。
三、人愛醫院及財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院（下稱長庚醫院）出具之診斷證明書及病歷資料，均具證據能力：
人愛醫院及長庚醫院所出具之診斷證明書、病歷資料，均為負責為證人戊○○、丁○○診斷傷勢之醫師，依其所見所為之證明文書，核其本質，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟因係從事業務之醫師於醫療業務上所製作之證明文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2款之規定，均得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何準強盜之犯行，辯稱：當天係蕭錦莉載伊至案發現場，蕭錦莉去找朋友，伊留在自小客車內，後因內急故在上開自用大貨車旁小解，伊並未進入該自用大貨車內，且該自用大貨車內亦無伊的指紋，伊是被誤會的云云。經查：
（一）上開被告如何進入證人戊○○所使用之車牌號碼000 －00自用大貨車內並著手竊取該自用大貨車，適為證人甲○○發覺後通知證人戊○○前去查看，嗣為證人戊○○逮捕後，為脫免逮捕，竟對證人戊○○大張雙手亂揮亂撞，並揮舞雙拳欲逼退追趕而至之證人丁○○、周志杰，且在證人丁○○、周志杰合力逮捕之過程中對證人丁○○、周志杰揮拳攻擊等情，業據證人謝明洧、丁○○、甲○○於偵查中及本院審理時具結證述明確（見偵卷第12頁至第14頁、本院卷第163 頁反面至第169 頁），而觀之證人戊○○、丁○○、甲○○3 人於偵、審時之證詞，互核相符，並無齟齬之處，且均係經具結後所為，如有不實即需受偽證罪之處罰，再參以證人戊○○、丁○○、甲○○3 人與被告均互不相識，亦無宿怨，自無設詞誣陷被告之可能。此外，復有人愛醫院、長庚醫院之診斷證明書、病歷資料各1件及照片14幀在卷可稽，益證證人戊○○、丁○○、甲○○3 人上開證述，應與事實相符，堪以採信。
（二）再上開大貨車係停放在證人戊○○住處前約1 公尺，而該車車頭朝向住處後面，駕駛座右側係靠近證人戊○○住處，而該處路燈很亮，從證人戊○○住處3 樓可以看清楚車內有人之情，已據證人甲○○於本院審理時證述綦詳，並繪製證人戊○○住處、該自用大貨車停放位置圖1 紙在卷可佐（見本院卷第165 頁反面、第166 頁、第175 頁），是以，證人甲○○所在位置距該自用大貨車停放位置甚為接近，佐以當時現場有路燈照明，證人甲○○欲看清該自用大貨車內是否有人，自非難事；且徵之證人戊○○係於接獲證人甲○○之通知後不到3 秒的時間即衝出門外，看到被告由該自用大貨車之駕駛座右側車門跳下來，證人戊○○即上前追捕並抓住被告衣服及被告均未離開證人戊○○之視線，當時附近都沒有其他的人等情，復據證人戊○○於本院審理時證述甚明（見本院卷第167 頁、第168 頁），是依上開證人之證詞勾稽互核，益證被告確有進入該自用大貨車內，且係在發覺證人戊○○後立即跳車逃離之情。又案發後僅有該自用大貨車內駕駛座之電線遭卸下之情，已據證人戊○○於本院證述甚明（見本院卷第167 頁），並有該自用大貨車車內照片附卷可稽，是以，該自用大貨車在案發前電線既完好未遭卸下，而被告於案發當時確有進入該自用大貨車內，已如前述，衡情，該自用大貨車駕駛座內之電線顯係被告所卸下無訛。依此，被告當時既已著手卸下駕駛座內之電線，則其意欲接通車內電路供駕駛該自用大貨車上路，以竊取該自用大貨車之意圖，至為灼然。
（三）又被告於著手竊取該自用大貨車之際，為證人甲○○、戊○○發覺，經證人甲○○、戊○○、丁○○追躡逮捕，被告於逮捕過程中對證人甲○○、戊○○、丁○○施以強暴行為，並造成證人戊○○、丁○○受傷等情，業據證人甲○○於本院審理時具結證稱：我衝出門口時看到證人戊○○抓到被告，被告亂揮亂撞的要掙脫，證人戊○○試圖要抓住被告，但仍讓被告跑掉，我跟證人丁○○就衝出去抓被告，在我們壓制住被告之前，被告一直亂揮拳，且還沒有抓到被告之前，被告就已經亂揮拳不讓我們接近等語明確（見本院卷第164 頁、第166 頁）、證人戊○○於本院審理時具結證稱：當時我抓住被告的衣服，被告就把衣服脫掉，我就摔在地上，被告有掙扎也有反抗，就是大開雙臂亂揮時有打到我，要抓被告之前，我身上沒有傷，是被告亂揮亂撞時打到受傷等語甚明（見本院卷第167 頁、第
169 頁）、證人丁○○於本院審理時具結證稱：我的傷是與被告扭打造成的，當天證人戊○○喊捉賊，我從2 樓跑下來，看到證人戊○○跌倒，被告往外跑，我就開始追，我先是和被告站著扭打，後來證人甲○○趕到，我們2 人一起抓住被告，被告被我們抓住想要脫困，就跟我們扭打，被告有揮拳頭，拳頭有打到我等語綦詳（見本院卷第17
0 頁），是依上開證人之證詞，俱見被告確有揮拳攻擊證人戊○○、丁○○、甲○○3 人之情。又被告揮舞雙拳及亂揮亂撞之行為，造成證人戊○○、丁○○受傷之情，並有人愛醫院94年9 月19日（94）民字第091901號函及長庚醫院94年9 月28日（94）長庚院高字第491079號函所附之診斷證明書、病歷資料各1 件在卷可佐，而觀之人愛醫院之護理記錄及長庚醫院急診護理記錄所載，證人戊○○係受有左手手掌靠近大姆指處明顯腫脹約5 公分乘6 公分、左手腕處有抓痕之傷害；證人丁○○則係受有右膝撕裂傷；右肩、右膝、右手臂、右背及左手掌多處擦傷之傷害，衡情，該等傷勢應係出於強力之撞擊或主動之攻擊所撞成，而非僅是掙扎之舉即可肇致，況參以案發當時被告係遭證人戊○○、丁○○與甲○○合力追躡、逮捕，倘被告未有任何揮拳攻擊之舉，以被告獨自1 人之力，豈能造成證人戊○○、丁○○上開傷情，是被告確有於證人戊○○、丁○○、甲○○逮捕過程中對之施以強暴脅迫行為之事實，應堪認定。
（四）至被告辯稱伊係因內急始至該自用大貨車旁小解云云。惟查，證人戊○○自發現被告由該自用大貨車上跳下時起，迄至將被告逮捕時止，案發現場並未發現其他之人，更遑論有何「蕭錦莉」之人，此為被告所不否認，是以，案發當時是否係「蕭錦莉」之人駕駛自用小客車載被告至現場，即有疑義；再被告於遭證人戊○○發現後立即跳車逃離，經證人戊○○追了約5 至10公尺左右始將被告抓住帶回，嗣被告又掙脫逃跑至其所停放自小客車之處，始為證人丁○○、甲○○合力制服等情，業據證人謝明洧、丁○○、甲○○證述明確，已如前述，是以，被告之自小客車停放位置與證人戊○○住處前停放之自用大貨車，其間顯有相當之距離，並無疑義，而觀之卷附現場照片，被告所欲逃向之自小客車，當時係停放他人屋側，而該處附近雜草叢生，是以，倘被告果真係因內急需要小解，則被告自可在其停放之自小客車附近為之，當無捨近求遠前往他人住處前小解之必要，是被告上開所辯，顯與常情有違，自無足採。被告雖另辯稱：該自用大貨車上並無伊指紋存在，故伊並未進入該自用大貨車云云。查上開自用大貨車經屏東縣警察局刑事警察大隊鑑識組人員到場採證，並將採獲之指紋送請內政部警政署刑事警察局依指紋電腦比對法、指紋特徵點比對法鑑定結果，發現採獲之7 枚指紋中之4枚，分別與證人甲○○指紋卡之右中、左中、左環、左小指指紋相符，而其餘3 枚指紋均因紋線不清或特徵點不足，無法比對之情，固有內政部警政署刑事警察局鑑驗書1紙在卷可考，惟人之指紋雖易留存在物品上，然亦極易遭到污染或抹滅，此為眾所週知之事，且指紋鑑定本有一定條件限制，必其留存之指紋紋線清晰並具足夠之特徵點，始足鑑定之。是以，本件該自用大貨車未能驗出被告之指紋，其原因容有多端，自不能據此即逕採為被告有利之證明，並進而否定證人戊○○、甲○○所為被告確有進入該自用大貨車內之證詞之真實性。是被告執此辯稱伊未進入該自用大貨車內之辯解，並無可採。另本件該自用大貨車車門於案發前業經證人戊○○上鎖，而案發後該自用大貨車之右前車門鎖有遭破壞痕跡之情，已據證人戊○○於本院審理時陳述甚明，依此，應可推論被告當時確有以不詳方式破壞該自用大貨車右前車門鎖之情，雖本件證人丁○○、甲○○逮獲被告時，除自被告手中搶得鑰匙1 支外，於追躡被告之過程中並未發現被告尚持有何物品，惟此僅能證明被告為證人戊○○發現後並未持有其他物品，尚不能作為被告在證人戊○○發覺前未曾持有其他物品之有利證明，自不能據此遽認被告並無破壞該自用大貨車右前車門鎖及進入該自用大貨車車內著手竊車之情。是辯護人辯稱：本件並無作案工具扣案，則被告如何能破壞該自用大貨車之門鎖云云，尚無足採。再證人戊○○、丁○○、甲○○於逮捕被告後，固有持塑膠管欲將被告綁起來，惟因沒有辦法綁始將之關在另1 部車上之情，固據證人甲○○於偵查中證述甚詳，而與證人戊○○、甲○○於本院審理時均證稱：在追捕被告之過程中，並未使用工具等語有所不符，然所謂工具之範圍為何，一般人之理解均不盡相同，證人戊○○、甲○○是否能將塑膠管與工具等同視之，已非無疑，且該塑膠管係在逮捕被告之後用以捆綁被告之用，並非證人戊○○、丁○○、甲○○在追捕被告過程中所使用之工具，已如前述，則辯護人徒以證人戊○○、甲○○於審理中之證詞與偵查中之證詞有些許不符，即認上開證人之證詞有避重就輕之虞，尚屬速斷。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按刑法之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪未遂者，即以強盜未遂論；又竊盜罪既遂與未遂之區別，固應以所竊之物已否移入自己實力支配之下為標準，而竊取他人之車輛，須以行為人占有車輛後實際上已可駕動，始為竊盜既遂，本件上訴人縱已登上鐵牛車不虛，但因電池缺電，引擎不能發動，致未駕動，則難謂已將該車移置於其實力支配之下，原審論以刑法第321 條第1項第2款之竊盜既遂犯，自有可議，最高法院68年度台上字第2772號判例、75年度台上字第40號判決可資參照。本件被告進入該自用大貨車內，將該車駕駛座內之電線拆下準備接通線路之際，為證人戊○○發覺，始跳車逃跑之情，已如前述，是被告既已將車內電線拆下，顯已著手於犯罪之實行，而被告是時尚未接通線路，自無法啟動該自用大貨車，因之，尚難謂該自用大貨車已置於被告之實力支配之下，應屬竊盜未遂之行為。故核被告於竊盜未遂後，因遭證人戊○○、甲○○、丁○○發覺逮捕，為脫免逮捕，竟當場對證人戊○○、丁○○、甲○○施以強暴之行為，係犯刑法第329 條之準強盜罪，應依刑法第
328 條第1 項規定處斷。又刑法第329 條準強盜罪本以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫之當然結果，除另有傷害故意外，仍只成立該條之罪，無同法第
277 條第1 項之適用（最高法院30年度上字第3701號判例意旨參照）。是被告於脫免逮捕時，當場對證人戊○○、丁○○施以暴力，雖造成證人戊○○、丁○○受有上開傷害，惟此等傷害應為被告施強暴行為整體過程所生之當然結果，尚難認被告另具傷害故意，故不另論傷害罪，公訴意旨認被告另犯普通傷害罪嫌，且與準強盜罪有想像競合犯關係，尚有未合，附此敘明。又被告前於80年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院81年度訴緝字第262 號判處有期徒刑4 年，刑前強制工作3 年確定，於85年9 月4 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟其復於86年間因贓物案件，經本院以86年度易字第2677號判處有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院87年度上易字第1678號駁回上訴確定；再於87年間因贓物案件，經臺灣高雄地方法院87年度易字第721 號判處有期徒刑2 月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院87年度上易字第1022號駁回上訴確定，嗣上開2 罪經臺灣高等法院高雄分院89年聲字第217 號裁定應執行有期徒刑9 月確定。前開假釋並經撤銷執行殘刑有期徒刑1 年10月24日，上開有期徒刑接續執行，於90年10月17日縮短刑期假釋出監，並於91年
9 月3 日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各
1 份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。惟被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第26前段規定，按既遂犯之刑度減輕之。其有刑之加重及減輕事由，應先加後減之。爰審酌被告素行非佳、犯罪之動機、目的、行竊之際為人發覺逮捕，為脫免逮捕而施予強暴行為，對人民生命、財產安全造成嚴重侵害及其猶飾詞圖卸，毫無悔悟之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告持以破壞上開自用大貨車之右前車門鎖之工具，雖係供被告犯罪所用之物，惟未扣案，且無證據證明係被告所有之物，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段，刑法第329條、第328條第4 項、第47條、第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 羅森德
法 官 陳松檀法 官 蘇碧珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官 賀燕花中 華 民 國 95 年 1 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。