臺灣屏東地方法院刑事判決94年度訴字第914號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 乙○○律師上列被告因違反兒童及少年性交易防治條例案件, 經檢察官提起公訴（94年度偵字第613 號）, 本院判決如下：
主 文甲○○意圖使女子與他人為性交, 而媒介以營利為常業, 處有期徒刑壹年陸月。扣案之潤滑液壹瓶、保險套壹個、帳簿貳本及行動電話肆支均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國91年間, 因違反兒童及少年性交易防制條例等案件, 為臺灣桃園地方法院判處有期徒刑6 年, 併科罰金新臺幣（下同）30萬元（90年度訴字第597 號判決）。嗣由臺灣高等法院於92年9 月9 日判決駁回其上訴（該院92年少連上訴字第78號刑事判決）及由最高法院駁回其第三審上訴而於92年12月11日確定。甲○○自93年11月9 日起入監服刑, 現仍在監服刑中。
二、甲○○於受臺灣桃園地方法院判處前開罪刑及由臺灣高等法院判決駁回上訴後, 並未心生警惕, 於92年9 月9 日臺灣高等法院（即該案最後審理事實法院）宣示判決後, 全案尚未確定前, 為使臺灣地區之成年女子丙○○及自大陸地區偷渡來臺、18歲以上、自稱「王琴」之女子（花名小甜甜, 真實姓名、年齡不詳, 於92年11月初非法偷渡來台, 先由綽號「高董」之男子媒介與他人性交易, 再由甲○○以200,000 元之代價, 向「高董」留用「王琴」）與他人性交易, 賺取金錢朋分, 竟基於意圖營利之常業犯意, 先自92年9 月10日起至92年11月間某日止, 由甲○○在桃園縣桃園市、中壢市等地之賓館或汽車旅館, 以電話聯絡客人後再由甲○○駕車接送之方式, 連續媒介不特定之男子與丙○○性交易多次, 甲○○每次從中獲利約1,000 元。另自92年11月12日起至同年月16日止, 以0000000000、0000000000、0000000000及0000000000 等門號之行動電話為聯絡工具及同上之交通方式,在桃園地區, 連續媒介不特定男子與「王琴」性交易達21次（92年11月12日5 次、同年月13日6 次、同年月14日2 次、同年月15日5 次、同年月16日3 次）, 甲○○每次可從中獲利約1,000 元。且甲○○明知「王琴」係非法偷渡來臺之大陸地區人民, 然為方便接送, 仍於此段期間, 將之藏匿在桃園縣中壢市區某不詳處所。嗣於92年11月20日18時許, 甲○○因「王琴」從事性交易受傷而搭載「王琴」至西藥房取藥, 為警在桃園縣中壢市○○街○○號前查獲, 並在「王琴」之皮包內扣得性交易使用之潤滑液1 瓶、保險套1 個及帳簿1本;另 在甲○○身上扣得帳簿1 本及上揭門號之行動電話共計4 支。
三、案經桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分:㈠證人「王琴」於警詢中之陳述:
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述, 本不得作為證據, 惟該人於審判中因所在不明而無法傳喚者, 其於司法警察調查中所為陳述, 經證明具有可信之特別情況, 且為證明犯罪事實之存否所必要者, 則例外得為證據, 刑事訴訟法159 條第1 項及第159 條之3 對此有明文規定。經查, 本件證人「王琴」曾於警詢中就不利被告之犯罪事實為陳述, 依刑事訴訟法第159 條第1 項規定, 原無證據能力。惟該證人乃大陸地區人民, 經本院函囑財團法人海峽交流基金會（以下簡稱海基會）向大陸地區管理戶籍之單位查詢結果發現, 證人所稱「貴州省長沙市赤水縣白雲鄉新村」住址中並無名為「王琴」, 至於該處附近有一名為「王琴」者, 則早於7 、8 年前隨父母外出至廈門務工,至今未歸, 茲有海基會95年1 月2 日海隆（法）字第0950003554號函所附貴州省赤水市公安局函影本及戶籍證明信影本各1 紙在卷可憑（本院卷第64頁至第66頁）, 因此證人「王琴」目前所在實屬不明, 本院無從傳喚其到庭陳述。然而該證人已於警詢中就被告媒介其與他人性交易之次數、地點及方法等情詳盡陳述, 且與被告於本院審理中自白之內容相符, 並有前揭潤滑液、保險套等供性交易使用之物品扣案可考, 足認證人「王琴」於警詢中之陳述應屬可信, 且其陳述為證明犯罪事實之存在所必要, 依刑事訴訟法第159 條之3 之規定, 得為證據。
㈡證人「王琴」於檢察官偵查中之陳述:
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述, 除顯有不可信之情況外, 得為證據。惟證人依法應具結而未具結者, 其證言不得作為證據, 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項及同法第158 條之3 分別有明文規定。經查, 本件證人王琴於93年2 月11日檢察官偵查中就被告之犯罪事實為陳述時, 並未由檢察官令其具結（臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第19236 號卷第50頁參照）。然依該證人於警詢時所稱之出生日期（公元1987年5 月8 日, 警卷所附代號與真實姓名對照表參照）推算, 證人於受檢察官偵訊時,應已屆滿16歲。惟該次檢察官偵查時, 證人改稱其出生日期為公元1990年5 月8 日（臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第19236 號卷第50頁參照）, 以致檢察官認其未滿16歲, 故未令其具結。又本院函囑海基會查詢結果, 在證人所稱住所附近名為「王琴」者, 其出生日期為1984 年8月22日（本院卷66頁參照）, 與本件證人自稱之出生日期又有不同, 如該王琴確係本件證人「王琴」, 則證人於受檢察官偵訊時則已年滿19歲, 依法應予具結。因證人於偵查中作證時以具結為常, 不令具結則屬例外, 而本件證人「王琴」之真實出生日期仍屬不明, 有如前述, 證人又未提出任何方法加以釋明, 檢察官即遽依前開例外規定, 命證人無庸具結, 於程序上實有可議。且該證人之所在不明, 無法由本院傳喚其到庭作證。為保障被告之利益, 不使其受可疑為非法之證據認定其罪行, 爰依刑事訴訟法158條之3 規定, 認為證人王琴於檢察官偵查中所為陳述, 依法應具結而未經具結, 故無證據能力。
二、得心證之理由:前開事實業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱, 經核與證人丙○○於本院審理中及證人「王琴」於警詢中證述之情節相符, 且有在「王琴」皮包內查獲之潤滑液1 瓶、保險套1個、帳簿1 本及在被告身上查獲之行動電話4 支、帳簿1 本等物扣案供憑, 本件事證明確, 被告犯行堪以認定。
三、被告甲○○意圖營利而以媒介丙○○、「王琴」與他人性交易為業, 核其所為, 係犯刑法第231 條第2 項之常業媒介使人為性交罪; 其留用大陸地區女子「王琴」在臺灣地區從事未經許可之工作, 違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4 款之規定, 應依同條例第83條第1 項之規定處斷;被告藏匿非法偷渡入境大陸地區女子「王琴」, 則係犯刑法第164 條第1 項之藏匿人犯罪。公訴意旨雖認被告媒介「王琴」與他人性交易之行為, 係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項之罪。惟「王琴」之真實年齡不詳, 已如前述。而兒童及少年性交易防制條例第23條第2 、3 項之被害客體又以未滿18歲之少年或兒童為限, 乃屬刑法第231 條之特別規定。是如無從證明「王琴」係未滿18歲之少年或兒童時, 自仍應回歸刑法第231 條之普通規定處斷。起訴書漏未斟酌及此, 認被告所為係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項之罪, 且漏未訴追被告所犯刑法第164 條第1 項之藏匿人犯罪及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1 項之罪, 均有未洽, 惟已經檢察官當庭更正所引應適用之法條, 並與本院最後審理之結果相同, 本院自毋庸再行變更起訴法條。又被告以一行為同時觸犯刑法第231 條第2 項之常業媒介使人為性交罪及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1 項之罪, 為想像競合, 應從一重之常業媒介使人為性交罪處斷。其所犯常業媒介使人為性交罪與其所犯刑法第
164 條第1 項之藏匿人犯罪則有方法目的之牽連關係, 亦應從一重之常業媒介使人為性交罪處斷。公訴意旨雖僅就被告於92年11月12日至16日間, 連續媒介大陸地區女子「王琴」與他人性交易21次之犯行提起公訴, 然檢察官就犯罪事實一部起訴者, 其效力及於全部, 本案被告自92年9 月10日起至92年11月間某日, 連續多次媒介丙○○與他人性交易牟利及於92年11月間藏匿非法偷渡入境人犯「王琴」之事實, 雖未記載在起訴書犯罪事實內, 然與前揭起訴部分, 有常業犯或牽連犯之關係, 已如前述, 本院自應就屬於事實上一罪或裁判上一罪之該等犯罪事實一併加以裁判。爰審酌被告之智識程度, 曾有違反商業登記法、兒童及少年性交易防制條例等犯罪前科（均不致使本件構成累犯, 卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照）, 素行不端, 其在前件違反兒童及少年性交易防制條例案之審理程序中, 明知已遭第一審法院判處有期徒刑6 年, 竟為牟私利, 再度以媒介女子與他人為性交易為業, 媒介期間達3 月餘、媒介性交易之女子人數為2 人、媒介次數甚多、因此所得之不法利益非少, 其行為嚴重戕害社會善良風俗, 被告於警偵訊中先否認犯行, 及於本院審理中始坦承犯行等一切情狀, 量處如主文所示之刑, 以資懲儆。扣案潤滑液1 瓶、保險套1 個、帳簿2 本及0000000000、0000000000、00 00000000 及0000000000等門號之行動電話4 支均為供被告為本件犯罪所用之物, 且為其所有, 已據被告在本院審理中供明, 爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。
四、末查, 辯護意旨雖以: 被告甲○○係自91年7 月間起重新開始經營應召站, 媒介女子丙○○及「王琴」與他人性交易,迄92年11月20日始為警查獲, 其間並無中斷云云, 而認本件犯罪事實應為前開臺灣高等法院於92年9 月9 日宣判之92年度少連上訴字第78號判決之既判力所及, 並應為免訴判決。然按, 在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實, 並非該法院所得審判, 故該案判決之既判力自不能及之, 檢察官如就此部發生之事實依法起訴, 既不在曾經確定判決之範圍以內, 即係另一犯罪問題, 受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判, 最高法院32年上字第2578號判例可資參照。故本件被告在92年9 月9 日臺灣高等法院（即前案最後審理事實）宣示判決日後, 媒介丙○○、「王琴」與他人性交易之行為, 應為該確定判決之既判力所不及, 本院仍得就被告自92年9 月10日起, 迄查獲時為止間之犯罪行為進行實體審判, 辯護意旨認本院應就全部犯罪事為免訴判決, 應有誤會, 本院為闡明緣由, 以杜爭議, 爰附此敘明。
據上論斷, 應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段, 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1 項, 刑法第11條前段、第231 條第2 項、第164 條第1 項、第55條、第38條第1 項第2 款, 罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段, 判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 劉敏芳法 官 王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 95 年 2 月 24 日
書記官 盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項違反第十五條第四款或第五款規定者, 處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款下列行為不得為之：
四 僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者, 處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者, 亦同。
刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為, 而引誘、容留或媒介以營利者, 處5 年以下有期徒刑, 得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者, 處1 年以上7 年以下有期徒刑, 得併科30萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。