臺灣屏東地方法院刑事判決 94年度重訴字第1號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○ 男 41歲選任辯護人 陳旻沂律師
吳艾黎律師被 告 丙○○ 男 47歲
（選任辯護人 周春米律師被 告 戊○○選任辯護人 蔡將葳律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第5891號、第5899號、第6041號），本院判決如下：
主 文丁○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑柒年，扣案如附表編號１至所示之毒品甲基安非他命合計拾柒包（編號３內含肆小包）均沒收銷燬之，扣案之夾鏈袋貳大包、濾網貳支、刷子壹支及磅秤壹個，均沒收；又依法逮捕之人脫逃，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑柒年貳月，扣案如附表編號１至所示之毒品甲基安非他命合計拾柒包（編號３內含肆小包）均沒收銷燬之，扣案之夾鏈袋貳大包、濾網貳支、刷子壹支及磅秤壹個，均沒收。
丙○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表編號１至所示之毒品甲基安非他命合計拾柒包（編號３內含肆小包）均沒收銷燬之，扣案之夾鏈袋貳大包、濾網貳支、刷子壹支及磅秤壹個，均沒收。
戊○○無罪。
事 實
一、丁○○於民國九十一年九月間，得知真實姓名、年籍不詳，綽號「矮仔明」之成年男子（下稱綽號「矮仔明」之不詳男子）係從事毒品甲基安非他命之販售，且該男子恰有積欠丁○○新台幣（下同）四十萬元之債務，丁○○為貪圖以較低之價格一次購入高額數量之毒品甲基安非他命以供自己施用，遂在高雄之不詳地點，向綽號「矮仔明」之不詳男子，以每公斤四十萬元之價格，實際支付四十萬元之價格（其餘金額以上開債務抵償之），購入約二公斤之第二級毒品甲基安非他命，惟購入施用後約二個月左右，發現該批毒品大部分純度不足，品質參差不齊，雖曾一度經賣主同意退還部分毒品，惟事後卻無法再行聯絡而未能如願，且丁○○購入上開毒品甲基安非他命僅施用約三、四個月後，即自行戒除毒癮，然又不捨逕予丟棄，遂將上開毒品甲基安非他命放置於其所經營設在屏東縣○○鄉○○村○○路九之五號之肥料工廠內。
二、詎丁○○仍不甘受如此損失，且因所經營之肥料工廠營收狀況大不如前，遂於九十三年十一月間，萌生販賣所持有毒品甲基安非他命之意圖，並自行依據先前施用情形所認定毒品之純度差異及顆粒大小，使用磅秤、濾網及刷子等工具逐一篩選過濾，再以夾鏈袋分裝為十七包（如附表編號１至所示，起訴書誤認編號無毒品反應且因編號３內含四小包，故本案丁○○所持有之毒品甲基安非他命實際應有十七包），擬依不同標準伺機販售他人，復為避人耳目且免遭查緝，先於同年十一月二十三日前數日，向不知情之女友戊○○（戊○○無罪部分詳後述）借取位於屏東市○○路○○○巷○○號租屋之鐵捲門遙控鎖，並自行將如附表所示編號２至之毒品甲基安非他命合計十六包裝於塑膠袋內，連同分裝毒品所用之夾鏈袋二大包、磅秤一個、濾網二支及刷子等二箱物品（其餘紙箱內之三氯甲烷、鋁箔紙、塑膠袋、報紙等物品尚與本案無關），放置於戊○○租屋處一樓靠近樓梯口之牆角邊。而丙○○係受僱於丁○○之肥料工廠員工，且明知丁○○持有第二級毒品甲基安非他命，竟與丁○○共同基於意圖販賣而持有毒品甲基安非他命之犯意聯絡，負責幫丁○○聯繫預備販賣之相關事宜並拿取毒品伺機交易，渠二人並以行動電話相互聯絡（丁○○門號：0000000000、丙○○門號：000000000）。嗣於同年十一月二十三日中午某時，丁○○因預期毒品交易在即，遂將附表編號１之毒品甲基安非他命一包，以報紙包裹後再裝於塑膠內，自肥料工廠取至戊○○租屋處放置，並告知不知情之戊○○有寄放一包物品。繼而於同日二十時許，又要求丙○○至戊○○租屋處拿取該編號１之毒品甲基安非他命一包擬預備販售他人，惟至同日二十三時許，該毒品交易因故未能著手進行，丁○○遂以上開行動電撥打戊○○行動電話（門號：0000000000）表示丙○○將再次前往租屋處放置該包物品，並向戊○○表示隔天將再次取出，故丙○○旋即於翌日即同年十一月二十四日凌晨零時許，將該裝有編號１之毒品甲基安非他命之塑膠袋一只，交予戊○○放置於租屋處。迄於十一月二十四日十三時許，丙○○與丁○○電話聯絡表示已覓妥買主，準備交易毒品，丁○○遂再度要求丙○○前往戊○○租屋處拿取毒品，惟於同日十五時四十八分許，戊○○正準備將置於租屋門口所擺設藤製櫃子旁透明置物箱上、裝有編號１之毒品甲基安非他命之塑膠袋一只，交付予在外等候之丙○○之際，遭埋伏在外之員警甲○○上前查獲，並扣得該塑膠袋內之編號１毒品甲基安非他命一包，復在該屋一樓靠近樓梯口之牆角邊扣得其餘編號２至之毒品甲基安非他命十六包及丁○○所有且供分裝毒品所用之夾鏈袋二大包、磅秤一個、濾網二支及刷子一支（其餘扣案之三氯甲烷、鋁箔紙、塑膠袋、報紙等物品及丁○○、丙○○二人之手機尚難認本案有直接關聯）。
三、又警方除於上開時地查獲戊○○、丙○○二人外，並於同日（九十三年十一月二十四日）十五時四十八分許，由員警乙○○等人持檢察官核發之拘票，前往丁○○設在屏東縣○○鄉○○村○○路九之五號之肥料工廠逮捕丁○○，並對丁○○以手銬銬住而置於員警執行拘提程序之公權力支配下。詎丁○○已屬依法逮捕之人，竟趁員警製作搜索扣押筆錄未及注意之際，由該肥料工廠之側門逃離現場，員警雖上前追趕仍令其脫逃。嗣於同年十二月十三日，始為警再行拘提到案。
四、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告三人於偵查中之陳述部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。
㈡查檢察官於九十三年十一月二十五日偵查初訊中，係以被告
身分訊問丙○○、戊○○，是其二人當時向檢察官陳述時，要與刑事訴訟法第一百八十五條之三係以證人地位出庭，依法應具結而未具結之證言，不得作為證據之情形有異，且被告丙○○、戊○○於本院審理中，就其餘被告涉案部分，均以證人身分具結作證，接受交互詰問程序，自屬充分保障其餘共同被告之對質詰問權，又被告等人均未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供而有顯不可信之情況，是依上開規定，被告丙○○、戊○○於該次偵訊時之供述，應具有證據能力。
二、被告三人於本院裁定羈押、延長羈押前所為訊問時之陳述：㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文，立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據，㈡經查，本案於偵查中，所為裁定羈押、延長羈押前之訊問，
係為審酌被告三人有無羈押、延長羈押理由所為，故各該訊問，自與刑事訴訟法第二百八十七條之二規定法院就被告本人之案件調查共同被告之情形有別，亦無庸準用訊問證人應命具結之規定，被告三人於上開訊問時之供述，應仍有證據能力，又同前所述，被告三人於本院審理中，就其他共同被告涉案部分，均以證人身分具結作證接受交互詰問程序，渠等之對質詰問權均已獲得保障，是被告三人前開供述，自得採為本院認定事實之依據。
貳、被告丁○○、丙○○部分：
一、訊據被告丁○○固坦承扣案之毒品甲基安非他命為其所持有，且供稱：扣案之毒品係伊於九十一年九月間，向綽號「矮仔明」之不詳男子購入一整包欲供自己吸食所用。然施用三、四個月後，業經朋友規勸戒毒，且發現購入之毒品顆粒大小不一，除編號１外，其餘純度不足而無法燃燒完全，本欲要求退貨，但事後已無法聯絡上賣主，又覺丟掉可惜，故均將毒品放置肥料工廠內等語在卷，惟矢口否認有何販賣之意圖，辯稱：伊於本案查獲前，接獲主管機關通知表示，可能於九十三年十一月二十三或二十四日至肥料工廠抽檢肥料，遂於查獲前幾天，先向戊○○借用租屋處之遙控鎖，將編號２至之毒品甲基安非他命連同磅秤、濾網及三氯甲烷等二箱物品放置於該屋內。嗣後又想到還有編號１那包毒品，故再於二十三日中午某時，將編號１毒品拿過去放，惟主管機關於二十三日下午即完成抽檢，伊遂要求丙○○於晚上八時許先將該包物品（即編號１毒品）取回肥料工廠，惟因當時伊人在高雄，丙○○無鑰匙進入工廠，伊遂要求丙○○再放回戊○○租屋處，隔天下午丙○○欲再度前往取回時，即為警查獲云云；訊之被告丙○○亦矢口否認與被告丁○○有何共同意圖販賣持有毒品之犯行，辯稱：伊係受僱於丁○○，且聽從丁○○之指示至戊○○租屋處拿取物品欲放回工廠，伊不知該包物品係毒品甲基安非他命云云。惟查：
㈠本件警方在被告戊○○位於屏東市○○路○○○巷○○號租
屋處所扣得疑似毒品之白色結晶合計十七包（即附表編號１至，其中編號３係內含四小包），其中一包（即附表編號１），係先以報紙包裝後，再置於塑膠袋內，並放置在該房屋門口所擺設藤製櫃子旁之透明置物箱上，被告戊○○準備拿取交予在屋外等候之被告丙○○時，即為警查獲；而其餘編號２至之毒品則在該屋一樓靠近樓梯口之牆角邊查獲，係以夾鏈袋分裝成十六小包後再裝於塑膠袋內，同處尚有擺放紙箱二只，內有夾鏈袋二大包、磅秤一個、濾網二支、刷子一支及三氯甲烷、鋁箔紙、塑膠袋、報紙等物品，業據被告戊○○於本院審理中供稱在卷（見本院卷第一二二頁），核與證人即查獲員警甲○○證稱情節相符（見本院卷第一一
四、一一五、一二三頁），並有查獲照片三張及查獲地點現場擺設照片八張在卷可稽（見警㈠卷第四十、四一頁、本院卷第七二頁）。又上開查獲之白色結晶合計十七包，經送請專業機構鑑定結果，認均屬第二級毒品甲基安非他命（各包驗後毛重及純度詳如附表所示），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告十七份在卷可稽（見本院卷第一九八至二一四頁）。至卷附內政部警政署刑事警察局九十三年十二月二十九日刑鑑字第○九三○二四五一○四號鑑驗通知書（見偵㈠卷第一○二頁），固認編號之結晶驗無甲基安非他命成分，惟經高雄醫學大學附設中和紀念醫院以精密之氣體色層質譜分析法（Ｇｃ－Ｍｓ）確認檢驗結果，編號仍呈甲基安非他命陽性反應，僅係純度甚低而已（僅有百分之零點三六）；另就編號１之毒品純度，內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書認係「百分之九七點三」，且加註「僅供參考」等字樣，與高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果認純度為「百分之五九點零七」顯有出入，足見該內政部警政署刑事警察局之鑑定結果尚非精確，是本院不採為認定本件扣案毒品重量、純度等事實之基礎。
㈡被告丁○○於本院審理中供稱（亦以證人身分證述）：伊買
入一大包毒品施用後，發現顆粒大小不一，顏色亦有黃有白，且依照顆粒大小逐一施用後，發現除編號１所示顆粒最大者可堪吸食外，其餘均因純度不足而無法燃燒完全，賣方原本同意伊可將無法吸食之部分退還，伊遂使用濾網或以手撿取之方式，依照顆粒大小，以夾鏈袋逐一分裝成編號２至以便退貨，但後來即未能再聯絡上賣主，又覺丟掉可惜，故將毒品放置肥料工廠內云云（見本院卷第一四○至一四一、二二九至二三○頁），復經本院當庭勘驗扣案毒品結果，編號１之顆粒最粗、編號２次之，其餘各包則呈粉末或較小之顆粒，且每包內之顆粒大小大致相同（見本院卷第二二七至二二八頁），足見被告丁○○確為區分等級不同始將扣案毒品逐一分裝，然其復自承：不知賣主是否會依等級不同退還價金等語在卷（見本院卷第一四○頁），是被告丁○○既準備將編號１以外之毒品全數退還賣主，雙方亦未商妥可依等級不同計算價格，則其僅需篩選出編號１部分即可，實無另行分裝為十六小包之理。況依高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告所示，編號２至之毒品中，不乏純度較編號１為高者（如編號３－１、５、７、），益徵被告丁○○辯稱：編號２至均因純度不足而準備退還賣方云云，顯難採信，其倘非基於轉售圖利之目的，豈有如此大費周章將毒品依等級、顆粒大小逐一分裝之理？㈢又被告丁○○始終堅稱：伊自九十一年間施用毒品甲基安非
他命三、四個月後，即未再施用毒品等語不諱，而其於為警查獲後所採尿液，經送檢驗結果，確呈陰性反應，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷足參（見偵㈡卷第九八頁，另按：偵㈡卷第九七頁之電話記錄註明偵㈠卷第二九頁所載「陽性反應」之驗尿報告結果有誤，故被告丁○○之尿液，應為陰性反應無訛），堪認被告丁○○已有長達近二年之期間均無施用毒品之惡習，惟其又供稱：伊知悉持有毒品甲基安非他命乃違法之事，雖未打算將毒品轉送他人，然亦覺丟棄可惜，故而留存至今等語在卷（見本院卷第二三一頁），參酌近年來政府查緝違反毒品危害防制條例案件雖不遺餘力，然施用毒品之人口卻未明顯減少，在市場供需難以平衡下，各級毒品均有量微價高之趨勢，販賣毒品者亦多有暴利可圖，足見被告丁○○買入上開毒品短期施用後，因已自行戒除毒癮，復無法聯絡賣方處理退貨事宜，惟深知毒品甲基安非他命具有相當之市場價格，故仍妥善保存毒品，其主觀上顯另有所圖。況被告丁○○亦不諱言：伊於買入毒品之時期，所經營之肥料工廠每月營收約有一百多萬元之利潤，但近來營運狀況較差，於本案查獲時期，每月利潤已降至六、七十萬元等語（見本院卷第二三三頁），益徵被告丁○○於本案查獲前，因經濟狀況不如從前，顯有變更犯意擬將先前單純持有之毒品轉售他人之動機。
㈣再查，上開編號１之毒品甲基安非他命一包，原本係被告丁
○○於九十三年十一月二十三日中午某時拿取至被告戊○○位於廣東路八三八巷二五號租屋處放置，嗣於同日晚間八時許，被告丁○○又致電戊○○，表示被告丙○○欲前往取走該包物品，被告戊○○遂依其指示，將該包物品交付被告丙○○，迄於翌日（二十四日）凌晨零時許前，被告丁○○再次電話聯絡被告戊○○表示，丙○○欲再把該包物品拿回上開租屋處放置，且稱隔天還要前來取走，被告戊○○遂依其指示辦理，惟於十一月二十四日十五時四十八分許，被告戊○○準備將該包物品再度交付被告丙○○之際，即為警查獲等情，業據證人即被告戊○○、丙○○證稱綦詳（見本院卷第一二八、一三八頁），亦經被告丁○○供認無誤（見本院卷第一四九頁），另經檢察官核發通訊監察書，監聽被告三人所使用行動電話通訊內容結果（丁○○門號：0000000000、丙○○門號：000000000、戊○○門號：0000000000，被告三人於本案均使用上開門號，以下茲不贅述門號），核與上開被告丁○○致電通知被告戊○○，請戊○○配合被告丙○○拿物品前往租屋處放置等情節大致相符，亦有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書及通訊監察譯文各一紙附卷可參（見警卷㈠第二十、三九頁）。
㈤茲就卷附通訊監察譯文內容逐段分析如下：
⒈九十三年十一月二十三日二十時二十六分許，被告丙○○與
丁○○通話：「黃：達仔打來什麼意思？劉；他問處理好了沒？黃：這都是他的嗎？劉：沒，你就說你在那邊等就好了」；同日二十時五十二分許，被告丙○○與丁○○通話：「黃：還沒到。劉：你在看什麼情形，沒有就走了」。關於此段通訊監察內容，被告丙○○於本院羈押訊問時供稱：所謂「處理好了沒」是詢問伊與他人合夥之花園小吃部雜草處理好了沒云云（見本院聲羈㈠卷第十頁），嗣於本院審理中本證稱：丁○○係問請我幫忙處理支票調現之事云云（見本院卷第一三五頁），惟經本院質之為何與先前所供不符，其又改稱：丁○○係問伊錢與雜草這兩件事處理好了沒云云（見本院卷第一三六頁），顯見被告丙○○對於此段通訊監察內容之解釋，乃隨意編造之託詞，要與事實不符。依通話內容顯示，被告丙○○當時應受被告丁○○指示正在等待某一特定事務之進行，惟嗣後因故未能順利完成。
⒉九十三年十一月二十四日十三時零七分許，被告丙○○與丁
○○通話：「黃：３點拿下去，準時到。劉：在哪？黃：高雄。劉：有說多少嗎？１．５，他說３點。劉：那我２點就去拿。」，同日十五時十四分許，被告丁○○與戊○○通話：「劉：在哪？羅：打麻將。劉：志成要過去拿那個，十分後到。羅：好。」。關於此段通話內容，被告丙○○於偵查中證稱：丁○○曾表示一月二十四日要拿東西去高雄，拿了東西才知道地點，電話中所說「１．５」，是指一點五公斤茶葉，然伊不知是否表示要拿茶葉去高雄云云（見偵㈠卷第
四一、四二頁），嗣於本院審理中改稱：丁○○交代伊二十四日要拿二種比例不同之「氮」、「磷」、「鉀」肥料樣本及「三合一魚精」前往高雄，沒有指明對象及地點。因丁○○曾告知二十四日二點要拿茶葉、三點要去高雄談生意，故電話中所說「１．５」是指茶葉，且丁○○常常忘記自己說過什麼，伊便加以提醒云云（見本院卷第一三三頁），然經本院再質疑所述何以與譯文內容顯然矛盾且不合理，其又推稱：「３點拿下去」是指拿肥料去高雄，「有說多少嗎」所指為何伊忘記了，「１．５」是指茶葉云云（見本院卷第一三八頁），而被告丁○○於本院審理中亦大致附和丙○○所述，證稱：「３點拿下去，準時到」是指要拿三、四種紅色、綠色不之肥料給高雄陳姓客戶，「１．５」是指伊朋友自鹿谷拿回來一點五公斤的茶葉云云（見本院卷第一四六頁），雖被告二人對於通話中之「１．５」所代表之含義，均辯稱為茶葉，然國人對於茶葉之買賣，係以台斤計算交易數量，此為眾所周知之事，是被告二人此部分所指，要難採信。參酌渠二人對於上開通話內容之解讀，無論就「３點拿下去，準時到」之行程、目的為何，甚至交易標的即肥料之種類，所述均有明顯出入，且使通話內容之前後文意無法連貫、漏洞百出，顯然另有隱情。
⒊互核上開通訊監察內容前後文意，佐以被告三人所供陳編號
１之毒品如何於九十三年十一月二十三日曾一度由被告丙○○於二十時許前往戊○○租屋處取走，又於翌日凌晨拿回原處放置，嗣被告丙○○於翌日十五時三十分許第二次前往該處欲再度取走該包毒品等多次取放毒品之舉動綜合判斷，堪認被告丙○○於十一月二十三日二十時許取得編號１之毒品後，嗣即撥打電話詢問丁○○應如何進行交易，並確認毒品是否均為某人所購買，丁○○則要求丙○○在某處暫為等候，惟被告丙○○久候未果，旋又撥打電話請示丁○○，被告丁○○即告知丙○○先行離開，並通知不知情之被告戊○○，表示丙○○欲至租屋處放置物品（參見同年十一月二十三日二十時二十六分、二十時五十二分、二十三時四十六分、二十三時四十九分之通話），故該次毒品交易顯然因故未能著手進行。嗣於二十四日十三時許，被告丙○○又以電話將其聯絡毒品交易之概況通知丁○○，被告丁○○乃再次要求丙○○配合至戊○○租屋處取出同一包編號１之毒品準備交易，然被告丙○○尚未取出毒品時即為警查獲等情（參見十一月二十四日十三時零七分許、十五時十四分許、十五時二時七分許之通話），始為九十三年十一月二十三日、二十四日被告丁○○、丙○○預期毒品交易在即，乃將毒品自存放地點多次取出再放回等始末情節之全貌。而被告丙○○與丁○○倘非基於犯意聯絡，豈有於通話內容中顯露如此怪異不合情理之對話？足徵其空言辯稱：伊不知受託於丁○○拿取之該包物品係屬毒品甲基安非他命云云，委無可採。雖辯護意旨認被告丁○○、丙○○通話內容中所稱「３點拿下去」、「２點就去拿」、「１．５」等字眼，與本案實際查獲之時間及編號１毒品之重量未盡相符，而認通話內容應與毒品交易無關云云（見本院卷第一八一頁），然被告丙○○於電話中僅透露毒品交易之概況已如上述，是衡情僅能認定被告二人有準備從事毒品販賣之謀議，且行為階段亦僅止於將毒品自存放地點取出備妥而已，至確切之交易時地、價格及對象等細節均乏證據可資證明，亦無從推認是否與通話內容相吻合，故辯護意旨所指上開不符之點，尚無從為有利被告二人之認定。
㈥綜上各節，被告丁○○於九十一年九月間一次購入整包毒品
甲基安非他命後，因發現毒品純度參差不齊，然在無法覓得賣方退貨，且自己已戒除毒癮不再施用之情況下，仍因不甘受此損失，乃暫將毒品留存持有。嗣於九十三年十一月間（即本案查獲前），因肥料工廠經營狀況大不如前，故而興起營利之意圖擬伺機販賣他人，遂將買入之毒品甲基安非他命依等級、顆粒大小不同逐一分裝成十七小包，且先後放置於不知情之被告戊○○租屋處，復於同年十一月二十三日、二十四日，因預期交易在即，乃指示與其有犯意聯絡之被告丙○○多次前往將編號１之毒品取出，惟尚未著手交易之際即為警查獲等情，事證明確，被告丁○○、丙○○共同意圖販賣而持有毒品甲基安非他命之犯行，已堪認定。
㈦末按販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要
以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪（最高法院九十二年台上字第一二七五號判決要旨參照）。本件公訴人雖認被告丁○○、丙○○係犯毒品危害防制條例第四條二項之販賣第二級毒品罪，惟查，被告丁○○固以四十萬元之價格一次購入數量龐大之毒品（依卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告所示，驗前毛重合計二一二九點一公斤），然其自承：伊買入毒品之時期，肥料工廠之營收每月有一百多萬元之利潤等語明確（見本院卷第二三三頁），足見其買入之毒品時，資力豐渥，參酌其又稱：所購買之甲基安非他命每公斤約為四十萬元，然因賣方積欠伊四十萬元債務，故伊僅支付四十萬元之價金即購得約二公斤之毒品等語在卷，是被告丁○○係善用此一機會大量購毒，衡情亦可理解。又其購入毒品之時間（九十一年九月間）與本案查獲時間（九十三年十一月二十四日）相距已逾二年，參酌毒品如長期擺放，易受週邊環境如溫度、濕度等因素影響其品質，被告丁○○倘自始即有營利之意圖，豈有擺放長達二年仍未賣出之理？再者，證人即員警甲○○證稱：本案查獲前實施通訊監察已有一個月，然監聽結果與毒品交易有關者，僅有卷附通訊監察譯文之內容等語明確（見本院卷第一二一至一二二頁），是依現存卷證，堪認被告丁○○應係於本案查獲前，始變更單純持有之犯意另萌販賣營利之意圖，較符事實，公訴人認其於販入毒品之始即有營利之意圖云云，尚乏實據。況公訴人復未舉證證明被告丙○○就被告丁○○於九十一年九月間販入毒品時，有何意圖營利之犯意聯絡及行為分擔，是起訴意旨認被告丙○○亦涉有販賣第二級毒品罪，更嫌率斷，併予敘明。
二、訊之被告丁○○對其上開脫逃部分之事實，於本院審理中坦承不諱，核與證人即查獲員警甲○○、乙○○於本院審理中證稱情節相符（見本院卷第一二一、一二三頁），並有拘票一紙附卷可佐（見警㈠卷第二頁），被告丁○○既經員警出示拘票加以拘提，並對之施以手銬拘束之必要手段，堪認已處於員警執行拘提程序之公權力支配下，是此部分事實，亦堪認定。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，被告丁○○原係圖供自己施用而購入第二級毒品甲基安非他命並加以持有，嗣後始與被告丙○○共同興起販賣營利之意圖，核其二人所為，均係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪（被告二人行為後，毒品危害防制條例固於000年0月0日生效施行，但關於被告所犯之該條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪刑及相關規定，均未修正，自無比較新舊法適用之問題，附此敘明），被告丁○○另涉犯刑法第一百六十一條第一項之依法逮捕之人脫逃罪。公訴人雖認被告二人係犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪，然本案尚乏證據證明被告丁○○於販入毒品之始有何營利意圖，復無證據顯示被告丙○○有何共同參與販入毒品之犯行均如前述，惟其基本社會事實係屬同一，爰由本院變更起訴法條，改論以意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。被告丁○○、丙○○就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丁○○單純持有第二級毒品之犯行在先，進而意圖販賣而持有在後，前後二者乃持有行為繼續中，僅係更易其持有之目的而已，為實質上一罪，是被告丁○○先前單純之持有為事後意圖販賣之持有所吸收，不另論罪。被告丁○○所犯上開意圖販賣而持有毒品及脫逃之二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告丁○○有詐欺、竊盜等前科，素行不佳；被告丙○○則無前科（有卷附臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參），被告丁○○為牟暴利，竟萌生將先前因施用而購入之毒品轉售他人之營利意圖，復與被告丙○○謀議對外交易而共同持有數量龐大之毒品甲基安非他命，助長濫用毒品之惡習，雖毒品尚未流入市面，然對社會治安仍有潛在危害，犯罪情節非輕；被告丁○○復於為警查獲拘提後，伺機脫逃，藐視國家公權力之執行；且被告二人犯後態度不佳，未見悔意，並斟酌被告丁○○係位居主導、指揮地位，被告丙○○參與程度較輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○部分定其應執行之刑。又扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命十七包，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之（包裝袋部分因與毒品無法析離，應整體視同毒品併予沒收銷燬之）。另扣案之夾鏈袋二大包、濾網二支、刷子一支及磅秤一個，業據被告丁○○供承：均為其所有，且夾鏈袋乃為分裝毒品一次購買，其餘則係供分裝毒品所用之物（見本院卷第二二六至二二七頁），是上開濾網二支、刷子一支及磅秤一個，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定諭知沒收，而夾鏈袋二大包，則屬被告所有且預備供犯罪所用，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。至扣案之被告二人手機各一支，因本案尚無證據證明有何毒品交易已著手進行，尚難認該手機與意圖販賣持有毒品之犯行間有直接關聯；而鋁箔紙一捆，被告丁○○供稱：為先前施用毒品所留下等語（見本院卷第二二七頁），其餘報紙一張、塑膠袋五個、三氯甲烷二箱（共四十瓶）、大門遙控器一個，則與無本案犯行無關，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
叁、被告戊○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○於九十一年間九月間，基於營利之意圖，以四十萬元之價格販入第二級毒品甲基安非他命。嗣於九十三年十一月間，被告戊○○明知丁○○持有上開毒品甲基安非他命，仍與被告丁○○、丙○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，提供其位於屏東市○○路○○○巷○○號租屋處，供被告丁○○先後藏放編號２至、及編號１之毒品甲基安非他命，並多次經被告丁○○以電話聯絡配合將毒品交付前來拿取之被告丙○○。嗣於九十三年十一月二十四日十五時四十八分許，被告戊○○正準備將編號１之毒品甲基安非他命一包，交付予在外等候之被告丙○○時，當場為警查獲，因認被告戊○○共同涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可參）。
三、公訴人認被告戊○○涉犯前揭犯行，無非係以：被告戊○○提供租屋場所予被告丁○○擺放扣案毒品、卷附通訊監察譯文內容顯示被告戊○○與丁○○於電話中均以「那個」代稱，足徵被告戊○○知悉所保管物品乃違禁毒品等為其主要論據。訊據被告戊○○堅決否認有何共同販賣毒品之犯行，辯稱：案發前一、二星期，被告丁○○向伊借用承租房屋之鐵捲門遙控鎖表示要寄放物品，之後於查獲前二、三日，被告丁○○告知寄放之物品擺放於一樓樓梯旁，伊有看見二個箱子及磅秤一個，但不知其內之物品為何。嗣於十一月二十三日中午某時，被告丁○○又將一包以塑膠袋包裝之物品寄放在伊租屋處，之後多次以電話聯絡將該包物品交予丙○○或由丙○○再拿回寄放，然伊不知該包物品內係毒品甲基安非他命等語。經查：
㈠本件公訴人認被告戊○○亦共同涉犯販賣毒品罪嫌之依據，
係以「販賣毒品行為，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成，而被告丁○○於九十一年間九月間，係基於營利之意圖，以四十萬元之價格販入第二級毒品甲基安非他命」為前提事實，然被告戊○○供稱：伊與丁○○認識僅有一年多等語在卷（見本院卷第一二六頁），復遍閱全卷，亦查無公訴人提出任何證據證明被告戊○○有參與被告丁○○於九十一年九月間販入毒品之行為，要難證明被告戊○○涉犯販賣第二級毒品之罪。次查，本院已認定被告丁○○原係單純持有毒品甲基安非他命，嗣於九十三年十一月間始變更犯意，並與被告丙○○基於犯意聯絡而共同意圖販賣而持有第二級毒品業如上述，是所應調查者，乃被告戊○○是否亦涉有共同意圖販賣而持有第二級毒品犯行。
㈡被告戊○○所供被告丁○○寄放物品等情，核與證人即被告
丁○○證稱情節大致相符（見本院卷第一四一、一四九頁），又證人即查獲員警甲○○於本院審理中證稱：在屋內牆角處所查獲之毒品（即附表編號２至），係各別以夾鏈袋分裝後置於一個塑膠袋內；編號１之毒品，則先以報紙包裝後再置於塑膠袋，擺放在戊○○租屋門口所擺設藤製櫃子旁透明置物箱上，外觀均看不出是毒品，需打開塑膠袋方得知悉等語明確（見本院卷第一一五、一一九、一二二至一二三頁），並有查獲照片及現場擺設照片在卷可稽（見警㈠卷第四十頁、本院卷第七二頁），足見被告丁○○先後二次寄放在戊○○租屋處之物品，均無使人一望即知內容物確為毒品甲基安非他命。
㈢又被告被告戊○○供稱：因先前伊在他處承租之房屋租約到
期，故於九十三年十一月間始租用屏東市○○路○○○巷○○號擺放家具，伊係與家人實際居住於同巷二十七號等語在卷（見本院卷第五八頁），核與證人即員警甲○○證稱：伊進入廣東路八三八巷二五號察看結果，該處僅有家具擺放，並無人居住其內等語相符（見本院卷第一二一頁），參照卷附照片所示（見本院卷第七二頁），該屋內所擺放之家具或物品（如藤櫃、冷氣、電風扇、吊衣架、收納用之塑膠置物箱等），大多屬平日生活起居所用，且係隨處堆置，並無經過整理之痕跡。衡之被告戊○○雖知悉丁○○有寄放物品在該處，然渠二人乃男女朋友關係，交情自與常人有別，受託寄放物品自屬平常之事。況被告丁○○係將編號２至之毒品以塑膠袋裝置擺放在屋內靠近樓梯口並不顯眼之牆角處，與屋內其他物品擺放情形大同小異（如照片所示靠近門口處之雜物亦均以塑膠袋包裝散置地上），被告戊○○平日既未實際居住於該屋內，其供稱：並未察看翻動該物品故無從察覺內容物係毒品乙節，尚非無據。至證人甲○○雖證稱：查獲編號１之毒品後，伊有詢問是否尚有其他毒品，戊○○即表示其他的放置於牆角等語（見本院卷第一一四），然被告戊○○為警查獲後，當場既已知悉被告丁○○所寄放之該包物品乃違禁毒品（即率先查獲之編號１毒品），自可聯想員警所詢問者，即為被告丁○○所寄放之其他物品，故而有此自然反應，尚可理解，要難遽為不利其之認定。
㈣再被告戊○○雖於準備將編號１之毒品交付被告丙○○之際
即為警查獲，然該包毒品因使用報紙加以包裝，再裝置於塑膠袋內，外觀上更難判斷內容物為何已如上述，自難僅憑其依被告丁○○指示將該包物品交付與丙○○之舉動，率認其與被告丁○○、丙○○有何意圖販賣毒品之謀議。再者，被告戊○○已供稱：所查獲裝有編號１毒品之塑膠袋一包，係被告丁○○於案發前一日始拿至伊租屋處放置，故伊知悉丁○○電話聯繫時所指「那個」，就是該包物品等語在卷（見本院卷第一二九頁），故被告戊○○與被告丁○○之通話內容，雖僅以「那個」代替「裝有編號１毒品之塑膠袋」，尚難供作認定被告戊○○知悉丁○○持有毒品之依據。況被告戊○○、丁○○之通訊監察譯文內容，亦僅涉及丁○○要求戊○○如何放置物品、或告知應於預定時間配合丙○○拿取物品等事項，要難認與謀議毒品販賣之情節有何直接關聯。
四、綜上所述，本件公訴人所提出之證據，不足為被告戊○○有罪之積極證明，且其闡明之證明方法，亦無從說服本院形成被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據證明被告有何販賣第二級毒品、或意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，揆諸首揭說明，自應為被告戊○○無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第一百六十一條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本件經檢察官劉俊儀到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 26 日
臺灣屏東地方法院刑事第四庭
審判長法 官 莊鎮遠
法 官 王以齊法 官 劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 94 年 5 月 27 日
書記官 許倬維附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第五條第二項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
刑法第一百六十一條第一項：
依法逮捕、拘禁之人脫逃者，處一年以下有期徒刑。
【附表】扣案之第二級毒品甲基安非他命合計十四包
（編號３內含四小包）┌─────┬────────┬────────┬──────────┐│編號 │ 驗 後 毛 重 │純 度 │鑑定書證頁碼 │├─────┼────────┼────────┼──────────┤│１ │九九四點九公克 │百分之五九點零七│高雄醫學大學附設中和││ │ │ │紀念醫院檢驗報告 ││ │ │ │（本院卷第一九八頁）│├─────┼────────┼────────┼──────────┤│２ │二零六點七公克 │百分之四二點四 │同上書證 ││ │ │ │（本院卷第一九九頁）│├─┬───┼────────┼────────┼──────────┤│ │ ３-１│四六點七公克 │百分之六三點六五│同上書證 ││ │ │ │ │（本院卷第二○○頁）││ ├───┼────────┼────────┼──────────┤│ │ ３-２│一三七公克 │百分之四十點九二│同上書證 ││ │ │ │ │（本院卷第二○一頁）││３├───┼────────┼────────┼──────────┤│ │ ３-３│四六點四公克 │百分之三八點八七│同上書證 ││ │ │ │ │（本院卷第二○二頁）││ ├───┼────────┼────────┼──────────┤│ │ ３-４│一三八點六公克 │百分之五二點六七│同上書證 ││ │ │ │ │（本院卷第二○三頁）│├─┴───┼────────┼────────┼──────────┤│４ │二九點二公克 │百分之二一點八 │同上書證 ││ │ │ │（本院卷第二○四頁）│├─────┼────────┼────────┼──────────┤│５ │二九點五公克 │百分之六一點九 │同上書證 ││ │ │ │（本院卷第二○五頁）│├─────┼────────┼────────┼──────────┤│６ │六五點九公克 │百分之五七點九 │同上書證 ││ │ │ │（本院卷第二○六頁）│├─────┼────────┼────────┼──────────┤│７ │九六點八公克 │百分之五九點一七│同上書證 ││ │ │ │（本院卷第二○七頁）│├─────┼────────┼────────┼──────────┤│８ │一零二點一公克 │百分之二五點九五│同上書證 ││ │ │ │（本院卷第二○八頁）│├─────┼────────┼────────┼──────────┤│９ │七二點九公克 │百分之四十點四二│同上書證 ││ │ │ │（本院卷第二○九頁）│├─────┼────────┼────────┼──────────┤│ │三六點九公克 │百分之八十點六二│同上書證 ││ │ │ │（本院卷第二一○頁）│├─────┼────────┼────────┼──────────┤│ │七九點五公克 │百分之二二點零七│同上書證 ││ │ │ │（本院卷第二一一頁）│├─────┼────────┼────────┼──────────┤│ │十一點六公克 │百分之五六點八五│同上書證 ││ │ │ │（本院卷第二一二頁）│├─────┼────────┼────────┼──────────┤│ │二六點八公克 │百分之零點三六 │同上書證 ││ │ │ │（本院卷第二一三頁）│├─────┼────────┼────────┼──────────┤│ │六點六公克 │百分之二點二 │同上書證 ││ │ │ │（本院卷第二一四頁）│└─────┴────────┴────────┴──────────┘