臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度易字第178號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
乙○○上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第5853號），本院判決如下：
主 文丙○○竊盜，處有期徒刑柒月。又共同竊盜，處有期徒刑玖月。
應執行有期徒刑壹年貳月。
乙○○共同竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○曾於民國90年間因違反廢棄物清理法等案件，經本院以91年度訴字第830 號判決判處應執行有期徒刑2 年，緩刑
5 年，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第2103號判決駁回確定。詎其猶不知悔改，先後為下列竊盜行為：
㈠、於91年1 月間，丙○○因承攬砂石運送及廢棄物清理業務，亟需空地堆置廢鐵、挖土機等機具，遂向丁○○承租坐落於屏東縣○○鄉○○○段第108 之2 號、第108 之4 號土地，並徵得受其僱用之挖土機司機己○○同意，而以己○○名義簽訂契約，且約定上開地號土地僅供堆置物品之用。詎丙○○簽約後，認上開地號土地所含砂石得以外運販賣牟利，竟意圖為自己不法之所有，本於竊盜之犯意，於91年下旬某日，以挖土機將上開地號土地開挖長約12.4公尺、寬約9 公尺、深約1.8 公尺之坑洞（下稱舊坑洞），計盜挖土石約200.88立方公尺。
㈡、於93年2 月間，丙○○復以堆放種植土方為由，向丁○○承租坐落於屏東縣○○鄉○○○段第108 之2 號、第108 之4號土地，並經己○○同意以其名義簽立契約，而丁○○則委由戊○○出面代理簽約。簽約後，丙○○旋將其輾轉購自地勇選礦股份有限公司（下稱地勇公司）之爐石物料運至前開土地上堆置，惟因附近居民認上開爐石物料有污染地下水之虞，於93年6 月5 日15時許，會同屏東縣環境保護局人員前往稽查後，要求丙○○將爐石物料清除遷移，丙○○並於93年6 月9 日書立切結書，同意於同月19日21時前完全清除堆放之爐石物料。詎丙○○見有機可趁，竟與乙○○共同意圖為自己不法之所有，本於竊盜之犯意聯絡，以假借清除爐石物料之名，行盜挖土石之實，自93年6 月17日起，以日薪新台幣（下同）7 千元之代價，僱請乙○○駕駛甲○○所有之挖土機1 部，在上開地號土地開挖，迄至95年6 月18日9時許止，在上開地號土地開挖長約16公尺、寬約15.3公尺、深約7 公尺之坑洞（下稱新坑洞），計盜挖之土石約有1,713.
6 立方公尺。
二、嗣丙○○於同月18日9 時許，以1 天1500元之代價，僱請不知情之張寶恒（業經檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼00
0 －00號營業用大貨車（登記車主為長泰汽車貨運有限公司，下稱長泰公司），裝載開挖後之土石，準備將土石外運至他處，而於同日9 時20分許，乙○○將盜挖之土石裝滿前開大貨車，準備由張寶恒載運離去時，為警在上開土地當場查獲，並扣得甲○○所有之上開挖土機1 部及長泰公司所有之上開營業用大貨車1部，始知上情。
三、案經屏東縣警察局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人丁○○、戊○○、己○○、張寶恒、潘朝泉於警詢之證述；證人丁○○、己○○於94年4 月14日於檢察事務官調查中所為之陳述；被告丙○○所為不利共同被告乙○○之警詢陳述、被告乙○○所為不利共同被告丙○○之警詢陳述；屏東縣環境保護局93年6 月5 日、9 日廢棄物稽查記錄5 紙；屏東縣政府盜（濫）採土石聯合稽查小組現場勘查紀錄2 紙；屏東縣警察局辦理國土保持專案小組取締違反土石採取法案件現場勘查草圖1 紙，被告丙○○、乙○○於本院準備程序，均明示同意具證據能力，本院審酌上開筆錄及記錄、草圖作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是認上開筆錄、記錄、草圖均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認有何竊盜之犯行，被告丙○○辯稱：我是因為要清除爐石才會開挖，並非要盜採土石，而且有得到地主的同意云云；被告乙○○辯稱：我是受僱於甲○○，甲○○說要清理爐石及摻雜爐石的砂石，甲○○有拿切結書給我看，說是合法的云云。經查：
㈠、上開屏東縣○○鄉○○○段第108 之2 號、第108 之4 號土地，係證人丁○○所有，且於93年6 月19日9 時20時分許，警方在上開地號土地發覺被告乙○○駕駛挖土機挖取土石裝填至車牌號碼000 －00號營業用大貨車上，並正由司機張寶恆駕駛該營業用大貨車將土石外運，是時，上開地號土地業經開挖長約12.4公尺、寬約9 公尺、深約1.8 公尺之舊坑洞及長約16公尺、寬約15.3公尺、深約7 公尺之新坑洞等情，業據被告丙○○於警詢、偵查及本院審理時均供認不諱（見警卷第2 頁、第3 頁、偵卷第70頁、本院卷第96頁）、被告乙○○於警詢供述明確（見警卷第24頁），並據證人即營業用大貨車司機張寶恆於警詢時證述：「我是於93年6 月18日
9 時20分在屏東縣○○鄉○○○段108 之2 、108 之4 地號土地被警方查獲違反土石採取法，警方到達現時我正駕駛415-GP號營業用大貨車，車上載滿前揭土地所採取的土石要離開就被警方查獲，現場還有1 台挖土機在作業也被警方查獲。現場還有2 座坑洞，新坑洞長16公尺、寬15.3公尺、深7公尺；舊坑洞長12.4公尺、寬9 公尺、深1.8 公尺，是現場負責人丙○○告知我將土石載運至鹽埔環保局所指定的地點堆置」等語（見警卷第36頁、第37頁），此外，復有屏東縣潮州地政事務所土地所有權狀2 件、屏東縣政府盜（濫）採土石聯合稽查小組現場勘查紀錄2 件、現場照片14幀在卷可證，足認上開地號土地確曾先後遭開挖2 個坑洞，並有將其內土石外運之情無訛。
㈡、又上開舊坑洞係被告丙○○於91年間所自行開挖，其並將開挖之土石外運以供修補路面之情，已據被告丙○○於本院審理時供述甚明（見本院卷第161 頁反面）；而上開新坑洞則係被告丙○○僱請被告乙○○所開挖，俾將開挖之土石外運販賣圖利之情，復據被告丙○○於警詢供承：「現場挖取之砂石係包含土及石頭之天然砂石原料」等語（見警卷第7 頁）；於本院審理時供承：「我挖取土石的目的是要拿去賣，我確實有在那裡挖砂石，也打算處理後拿去賣砂石」等語（見本院卷第50頁）、被告乙○○於警詢時供承：「我的老闆是甲○○，我受僱於他，但是甲○○是受僱於現場工地負責人丙○○，我是聽丙○○的指示在該土地上工作，我前往該土地工作時，甲○○只有告訴我說要駕駛挖土機清理不明黑色土壤；丙○○指示我該工程名義是要清理爐石，但是他要求我以清理爐石的名義，挖取土石外運」等語（見警卷第30頁），核與證人張寶恆於警詢證稱：「我只是被僱用至現場擔任運輸工作，我不知道開挖是不合法的，我係老闆林鴻明所僱用的，但是林鴻明是受僱於現場工地負責人丙○○，我在現場是聽從工地負責人丙○○，丙○○指示我將挖土機裝填至我車上的爐石載運至鹽埔鄉環保局所指定的傾倒地點，我從事砂石行業約有2 、3 年了，我知道未經申請即外運土石是違法的，但因為該地有申請清理爐石，所以我才會外運挖土機所挖取的一切東西，含爐石及土石；現場挖取的砂石是包含土及石頭的天然砂石原料」等語大致相符（見警卷第41頁、第42頁、第44頁、第45頁），是依上開被告、證人證詞觀知，被告丙○○、乙○○所開挖者非僅為待清理之爐石物料，更將上開地號土地所含大部分之天然砂石原料均一併開挖外運。從而，本件被告丙○○確有開挖上開新、舊坑洞內土石；被告乙○○確實有參與開挖新坑洞內之土石，俾供被告丙○○外運牟利之事實，應可認定。
㈢、至被告丙○○雖辯稱：伊開挖土石外運有經過地主同意，伊承租土地是要改良土地，要載爐石來換土地上的石頭云云，惟查：
１、上開地號土地係分別於91年間及93年間，經被告丙○○僱用之挖土機司機己○○同意，以己○○名義向地主丁○○承租之情，雖據證人己○○於本院審理時具結證稱：我有承租過屏東縣○○鄉○○○段108 之2 號、108 之4 號土地，第一次是91年租的，第二次是93年出獄後承租的，91年是向龍泉的1 位劉姓女士承租的，93年是丙○○叫朋友寫契約書，寫好才拿給我簽名，劉小姐也是丙○○拿給她簽的，我們是分開簽名的；錢是丙○○自己出的，代書是丙○○的好朋友，當初我和丙○○2 人從事砂石業，要承租土地堆放東西，我們2 人都有要租的意思，所以由丙○○出面處理；丙○○是老闆，我負責開怪手，丙○○去承攬工作回來，他叫我做什麼工作我就做等語（見本院卷第138 頁反面、第139 頁、第
140 頁反面、第141 頁正、反面）、證人即代書庚○○於偵查中及本院審理時具結證稱：卷附土地租賃契約書是我寫的，是在我小孩小學六年級要升國中一年級時所寫的，我小孩現在讀高中一年級，是丙○○帶我去一處漁塭寫的，現場還有一位先生，當天己○○沒有去，契約書上的日期無法確定是簽約當天的日期等語（見偵卷第100 頁至第101 頁、本院卷第119 頁反面、第120 頁正、反面）、證人即地主丁○○委託之戊○○於偵查中及本院審理時具結證稱：屏東縣○○鄉○○○段108 之2 號、108 之4 號土地是我幫地主丁○○處理的，當時是租給被告丙○○及一位叫「勇仔」的人，租賃契約書的日期是記載91年，那應該是91年出租的，那一次丁○○有出面；第二次是被告丙○○跟我簽約，被告丙○○說「勇仔」生病住院，他代理「勇仔」來簽這一份契約書；第二次租約與第一次租約相隔了2 年，大約是在93年左右簽的，租金是被告丙○○拿4 萬元給我，我再轉交地主丁○○；這一次簽約除了我和丙○○，還有一位代書，代書是丙○○叫來的，是在龍泉釣魚場簽約的，在場只有我們3 人，丙○○說要把租賃契約拿給「勇仔」簽，結果他拿走後，就沒有拿回來了等語明確（見偵卷第115 頁、本院卷第154 頁反面、第155 頁正、反面、第156 頁、第157 頁），此外，復有租賃契約書1 件在卷可證。而依上開證人證詞互核以觀，證人己○○所稱「劉小姐」係指地主丁○○、「代書」係指證人庚○○，而證人戊○○所稱「勇仔」，則係指證人己○○、證人庚○○所稱「現場還有一名先生」，當係指戊○○無誤。依此，證人己○○既係被告丙○○所僱請駕駛挖土機之司機，且係由被告丙○○出面承租，租金亦係由丙○○支付，衡情，被告丙○○應為上開地號土地之實際承租人無訛。另依證人庚○○所證述該租賃契約簽訂的時點，係在其小孩國小六年級要升國中一年級時，而其小孩現就讀高中一年級，顯見證人庚○○出面擬訂租賃契約的時點，距今約有3年之久，是參酌證人己○○、戊○○前開第2 次簽約是在93年間之證詞，均足認定被告丙○○於91年及93年間確曾以證人己○○名承租上開地號土地之事實無訛。
２、又被告丙○○固曾先後2 次承租上開地號土地，然承租該地號土地之目的係為堆放機具、廢鐵、土堆等物品之情，已據證人己○○於偵查中及本院審理時具結證稱：91年承租時是要堆放東西，93年換約時也是要堆放東西；要堆放鐵及機械等物，當初出租人有問我，我也是說要堆放東西；當初並沒有跟地主說要挖土，只有說要放東西等語（見偵卷第67頁、本院卷第139 頁反面、第140 頁反面、第142 頁）、證人戊○○於偵查中及本院審理時具結證稱：91年是被告丙○○與證人己○○一起來承租的，當時只有說要放東西，後來簽第
2 份契約時才說要放土的，這一次說要放可種植的土堆，如果有人要買就可以把土堆賣出去，並沒有說要挖砂石、換土等語明確（見偵卷第117 頁、本院卷第155 頁正、反面），觀之上開證人己○○、戊○○之證詞，互核一致，並無齟齬之處，且渠2 人與被告丙○○並無仇隙，證人己○○猶為被告丙○○前僱用之司機，是倘於承租當時確曾提及「換土」之情，證人己○○、戊○○應無為不實之陳述，而故入被告丙○○於罪之理。再上開地號土地以前係出租他人種植鳳梨，且本件租金僅有4 萬元之情，並據證人戊○○於本院審理時具結證述明確（見本院卷第157 頁），足認上開地號土地確係可供種植之田地無誤。而參酌被告丙○○於本院審理時自承：有摻到爐石的土石人家可能不要等語（見本院卷第16
3 頁），是出租人倘知承租人欲開挖承租土地上之土石外運牟利，再將此等為居民所抗爭之爐石回填在承租之土地上，衡之常情，出租人自無以極低之租金將土地出租他人，並同意承租人以爐石換取出租土地上土石，致造成上開地號土地價值低落之可能。是被告丙○○辯稱：有經過地主同意云云，顯與常情相悖，尚不足採信。是被告丙○○並無正當之權源開挖上開地號土地，並將土石外運供己使用或牟利之事實，應堪認定。
㈣、另被告乙○○固辯稱：我是受僱前來清理爐石，我以為是合法云云。惟查：
１、上開地號土地係因被告丙○○將輾轉購自地勇公司之爐石堆放其上，嗣遭附近居民認上開爐石物料有污染地下水之虞，於93年6 月5 日15時許，會同屏東縣環境保護局人員前往稽查後，要求丙○○將爐石物料清除遷移，丙○○並於93年6月9 日書立切結書，同意於同月19日21時前完全清除堆放之爐石，被告丙○○始僱請被告乙○○駕駛挖土機在上開土地挖取爐石之情，固據被告丙○○、乙○○供明在卷（見警卷第4 頁、第30頁），並據證人甲○○於本院審理時證稱：當時被告丙○○拿切結書給我看，說村民抗議爐石有毒，要求清理，要僱請我用挖土機去清理，我臨時找被告乙○○去駕駛挖土機，我在現場有拿切結書給被告乙○○看，有告訴被告乙○○如何清除，我只告訴被告乙○○說摻雜到爐石的東西才清除掉等語甚詳（見本院卷第53頁反面、第54頁），此外，復有屏東縣環境保護局廢棄物稽查記錄5 紙、屏東縣環境保護局93年6 月23日屏環查字第0930010351號、屏環查字第0930010352號函及所附訪談紀錄、買賣契約書、合約書各
2 件、切結書1 件在卷可憑。是以，被告乙○○受僱駕駛挖土機至上開地號土地開挖時，應已知係要清理爐石，而非將上開土地上之土石開挖外運甚明。
２、然扣案之營業用大貨車為警查獲當時，該車車內所載運者大多為混合著土及石頭之天然級配，僅極少部分有摻雜爐石成分，此觀之查獲現場照片自明；再上開大貨車內所載運之土石、爐石，係由被告乙○○駕駛挖土機挖取後，再裝填至該大貨車內之情，業據證人張寶恆證述明確，已如前述，是被告乙○○倘係在清理爐石，則被告乙○○當僅會挖取爐石或摻雜爐石之土石，豈會將未含有爐石之天然級配一併挖取，並將之裝填至上開大貨車內以供外運；況參以被告乙○○於警詢中亦供承：被告丙○○指示我該工程名義是要清理爐石，但是被告丙○○要求我以清理爐石的名義挖取土石外運等語綦詳（見警卷第30頁），益證被告乙○○確有依被告丙○○指示，駕駛挖土機挖取上開地號土地之土石，以供被告丙○○外運甚明。雖被告乙○○另辯稱：挖取爐石時，在旁邊的爐石、土石亦會掉落，因此才會越挖越深云云，惟依查獲現場照片以觀，被告乙○○所駕駛挖土機係挖取新坑洞下方土石，然摻雜爐石之土石卻多係位在坑洞較上方處，是被告乙○○倘真要挖取爐石，豈會在均係土石之天然級配處開挖，而未將位於上方之爐石予以挖取清理；且縱令被告乙○○在清理爐石時，在旁邊之爐石、土石會掉落，衡情，掉落之土石理應佔極少比例，然上開大貨車為警查獲時，該車上所載運者絕大部分係土石天然級配，僅有極少部分係待清理之爐石，由此可知，被告乙○○所辯，顯與事實有違，自無足採。
㈤、至公訴人雖認上開舊坑洞亦係被告丙○○利用居民抗議，以清理爐石為名，行盜採砂石之實，而於93年6 月17日始行僱請被告乙○○駕駛挖土機所開挖外運。然除被告乙○○堅決否認，供稱僅有開挖新坑洞，並未開挖舊坑洞等語外，被告丙○○亦供稱上開舊坑洞係其於91年間所自行開挖等語，均已如述，此外，復查無確切證據足資證明上開舊坑洞係被告丙○○僱請被告乙○○所開挖，自難以上開地號土地於查獲當時業經開挖新、舊2 個坑洞，即率認上開舊坑洞亦為被告乙○○所開挖。是以，公訴人上開所指尚屬速斷，被告乙○○辯稱：其並未開挖上述舊坑洞云云，應屬可採。
㈥、綜上所述，勾稽互核，被告丙○○、乙○○犯行均堪認定。
二、核被告丙○○開挖新、舊坑洞土石及被告乙○○開挖新坑洞內之土石並將之外運之行為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。又被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，業於95年7 月1 日施行，修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，修正前之刑法同條款則規定：「罰金：1 元以上」（計算結果為「新臺幣30元」），故依修正後之規定，刑法第320 條第1 項法定刑中有關罰金刑之下限已經提高。是以，依上開刑法第2 條第
1 項前段規定，比較新、舊法之結果，自以舊法之規定對被告較為有利。再修正後刑法第28條之原條文內容，雖由「2人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」，修正為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，然此係關於上開共同正犯用語之修正，並不影響本件之論罪科刑，自不生新、舊法比較問題。本件被告丙○○、乙○○就上開盜取新坑洞土石之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。至起訴事實雖認上開新、舊坑洞均係被告丙○○於利用居民抗爭時所僱請被告乙○○開挖，因認被告丙○○、乙○○就開挖舊坑洞內土石之犯行，為共同正犯，且應僅論1 個竊盜犯行。惟上開舊坑洞內土石係被告丙○○於91年間所自行開挖，已如前述，是被告丙○○、乙○○2 人就開挖上述舊坑洞內土石之犯行，自無犯意聯絡與行為分擔之可言；再被告丙○○先後2 次開挖土石外運之行為，係分別在91年及93年間所為，其犯行相距已有2 年之久，顯係基於各別之犯意下為之，並非基於一個盜採土石犯意，於密切接近之時、地所為，尚難將之視為數個舉動之接續施行，而非屬接續犯，自應分別論罪，合併處罰。爰審酌被告丙○○、乙○○2 人犯罪之動機、目的、盜採他人土石外運牟利、造成被害人損失非輕、犯罪後未能坦認犯行，猶飾詞圖卸之犯後態度，及被告丙○○於本案係主導人物，犯罪程度較高、被告乙○○受僱於人，犯罪程度輕低，並兼衡其2 人之前科素行、教育程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另修正後刑法第41條第1 項有關易科罰金折算標準，由修正前所規定「得以1 元以上3 元以下折算一日」提高為「以新臺幣1,00
0 元、2,000 元、3,000 元折算一日」，並刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者」之條件，第2項增訂「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之」；而修正前刑法第41條第1 項之折算標準，係以
1 元以上3 元以下折算一日，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算一日（經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以下900 元以上折算一日），故關於易科罰金之折算標準，顯以修正前之折算標準對被告較有利，故依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，就被告乙○○所宣告之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案之營業用大貨車、挖土機各1 台，固均係供被告丙○○、乙○○犯本案竊盜罪所用之物，惟該大貨車係長泰公司所有；挖土機則係被告乙○○雇主甲○○所有之情，並據證人張寶恆、被告乙○○供明在卷，均非被告丙○○、乙○○所有之物，爰均不另為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第28條、第320 條第1 項、第51條第5 款、第41條第
1 項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 羅森德
法 官 陳海寧法 官 蘇碧珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 96 年 6 月 22 日
書記官 賀燕花附錄本判決論罪科刑法條全文刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。