臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度訴字第1063號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
樓選任辯護人 孔福平律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4322號）本院判決如下：
主 文丙○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，處有期徒刑壹年貳月，緩刑叁年，褫奪公權貳年。
事 實
一、丙○○因甲○○（業經臺灣嘉義地方法院判決處有期徒刑3年2 月，現由臺灣高等法院台南分院審理中）以可獲得新台幣（下同）35,000元之代價，及提供往返大陸地區之機票及旅遊等費用之利誘，而與甲○○共同基於使大陸地區人民非法進入台灣地區及行使使公務員將不實事項登載於職務上所載公文書之犯意聯絡，於民國92年3 月27日，與甲○○一同前往大陸地區，在甲○○安排下，於92年4 月4 日在福建省福州市民政局，與大陸女子林清蓮（由檢察官另行偵辦）基於通謀虛偽之意思而完成公證結婚之登記手續，並取得該局所核發閩榕民婚字第w0000000號結婚證，並由福州市公證處發給（2003）榕公證內民字第4827號公證書。嗣丙○○返回臺灣後，將上開結婚證、公證書交予事先已由甲○○所委託而不知情之嘉義市虹華旅行社業務助理鍾佳憓，持上開結婚證、公證書，於92年4 月25 日 向財團法人海峽交流基金會（下稱：海基會）辦理驗證，取得海基會之92年4 月25日南核字第000416號證明書。又於同年5 月14日持上開結婚證、公證書及海基會證明書，至屏東縣高樹鄉戶政事務所，填具結婚登記申請書，申辦結婚登記，使不知情之承辦公務員將丙○○與林清蓮結婚之不實事項，登載於職務上所掌之公文書即戶籍謄本電腦檔案內，並據以核發配偶欄為「林清蓮」之國民身分證及戶籍謄本，足致生損害於戶政資料管理之正確性。俟完成結婚登記後，丙○○又於93年6 月13日前往屏東縣警察局內埔局龍泉派出所，持屏東縣高樹鄉戶政事務所所核發之戶籍謄本，以林清蓮配偶之身分，填寫「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」（下稱保證書）上，填具其與林清蓮為夫妻關係之不實內容，使該所員警陳文廣在該保證書依法簽註意見後，再委由不知情之劉芬蘭於同年6 月17日，將「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」（下稱申請書）、林清蓮身分證影本、上開結婚證、公證書、證明書、保證書等資料，向內政部警政署入出境管理局（下稱境管局）申請林清蓮入境，經承辦人員核發中華民國臺灣地區旅行證予林清蓮，使林清蓮得於92 年8月13日假借探親名義非法進入臺灣地區。
二、丙○○與甲○○為使大陸人士林清蓮得以未依暫住地址居住而行方不定之大陸地區配偶得以順利申請延期停留，竟與莊竣智（已死亡，業經臺灣嘉義地方法院為不受理判決）共同基於對於公務員關於違背職務行為交付賄賂及行使登載不實公文書之犯意聯絡，於92年8 月27日前之某日，由莊竣智以電話連絡丙○○，告知因辦理林清蓮申請延期而須交付賄款5,000 元予員警填載「流動人口登記聯單」乙事，再由丙○○聯絡林清蓮，由林清蓮將賄款5,000 元，攜至嘉義市交予莊竣智。先由莊竣智對依據法令從事流動人口登記管理職務之嘉義市警察局第一分局北興派出所勤區警員乙○○（業經臺灣嘉義地方法院判決處有期徒刑5 年6 月）期約偽造林清蓮之「流動人口登記聯單」，賄款5,000 元，乙○○予以允諾後，即於92年8 月27日，在乙○○服務之北興派出所內，於職務上所掌而當事人為林清蓮之「流動人口登記聯單」上，明知林清蓮並未暫住於「嘉義市○○路○○號」，竟填載林清蓮暫住於該處，且違背其上開查核之職務，於「警勤區員警查對情形」之欄位上，填載查對情形為：「查符」之不實意見，足生損害於流動人口管理之正確性。乙○○於不實填載完成後，即由莊竣智將賄款5,000 元交付予乙○○收受。
嗣甲○○取得該乙○○登載不實之「流動人口登記聯單」公文書後，即連同其他應備文件，交由不知情之鍾佳憓，轉送入出境管理局申請林清蓮延期停留，而行使不實之公文書，足生損害於入出境管理之正確，使得林清蓮得以延期停留至93年2 月13日，嗣於94年1 月21日，因林清蓮逾期停留及非法打工，為臺北縣警察局土城分局在臺北縣中和市查獲，於94年1 月27日遣送出境。
三、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠被告以外之人即甲○○、乙○○、莊竣智於審判外之陳述：
①與刑事訴訟法第158條之3的關係：
⑴依照刑事訴訟法第176 條之1 規定「除法律另有規定者
外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」，而該條立法理由謂：「．．證人係指在他人之訴訟程序案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人，為證據之一種」，可知刑事訴訟法所稱之證人，係指「在他人之訴訟程序案件」中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人。
⑵再依刑事訴訟法第159 條之立法理由三謂：「但實務上
共同被告﹙指同一個訴訟關係中，同為被告之人﹚、共犯、被害人等，非必即屬訴訟法上之證人，其等審判外之陳述，性質上亦屬傳聞證據」等語，可知刑事訴訟法所謂「證人」與傳聞法則中所指的「被告以外之人」二者並非係完全相同之概念。
⑶刑事訴訟法所稱之「證人」，既係指「在他人之訴訟程
序案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人」，則該第三人倘非在本案被告訴訟程序中作證，而係於該第三人自己之刑事案件中所陳述，雖該第三人陳訴有關本案被告部分，屬於「被告以外之人於審判外之陳述」之傳聞證據，然因該第三人係於自已刑事案件中所為陳述，非於他人訴訟程序案件中為陳述，自非刑事訴訟法所指之證人，而無刑事訴訟法有關「人證」規定之適用，亦即無刑事訴訟法第186 條命該第三人具結之問題，既然沒有具結的問題，自不能以該第三人之陳述未具結而依刑事訴訟法第158 條之3 排除其陳述之證據能力。至於該第三人於其自己刑事案件中陳述本案被告部分，其證據能力之有無，應依我國有關傳聞法則及其例外予以認定之。
⑷本件下列所引甲○○、乙○○、莊竣智於偵查中之陳述
，係分別於甲○○、乙○○、莊竣智個人刑事案件中所為之陳述，並非在本件被告讓訟程序中所為之證述，依上開說明自無具結之問題，亦無刑事訴訟法第158 條之
3 的適用。②與被告詰問權的關係：
⑴依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第十六條保障
人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。然此係被告之權利並非被告之義務。
⑵又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於被告以
外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。
⑶詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權
的基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582 號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。
⑷經查，本件下列所引甲○○、乙○○、莊竣智於偵查中
檢察官面前所為之陳述，就乙○○該審判外之陳述，已於本院審理時借提乙○○到庭，並經以證人身分具結，與被告面對面，而接受被告、辯護人之交互詰問，依我國大法官解釋第582 號解釋文所採「證人產生理論」，應認已補正而不違反詰問權；就甲○○審判外之陳述，雖辯護人於準備程序中表示要對甲○○為詰問，然於本院審理時辯護人經被告同意而為捨棄之處分（見本院96年6 月6 日審判筆錄），基於憲法上基本權拋棄的理論，應認被告已放棄對甲○○之詰問權行使，故採用該甲○○審判外之陳述，亦不違反被告詰問權（參酌最高法院95年度台上字第697 號判決）；另莊竣智已於94年12月31日死亡，並經臺灣嘉義地方法院以94年度訴第283號判決不受理確定，有卷存該判決書1 份可查，是莊竣智於客觀上既已不能受詰問，則依上開說明，採用該莊竣智於審判外之陳述，亦不違反被告詰問權。
③傳聞法則的例外：按「被告以外之人於偵查中向檢察官所
為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件下列所引甲○○、乙○○、莊竣智於偵查中之陳述，係分別於甲○○、乙○○、莊竣智個人刑事案件中所為之陳述，而符合上開刑事訴訟法第159條之1第2項之規定。
④綜上所述，本件下列所引甲○○、乙○○、莊竣智於偵查中之陳述，應有證據能力。
㈡按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件下列除上開㈠以外之供述證據，為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告及辯護人知有此情事，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有該第159 條之4 第1項之同意，且本院認為均無違法之情事，故認為適當而均得為證據。
二、訊據被告丙○○固坦承有上開犯罪事實一之犯行，惟矢口否認有何貪污治罪條例之犯行，辯稱：甲○○與乙○○怎麼辦理延期，伊並不知悉，自無從與其有何犯意聯絡云云，經查：
㈠被告與林清蓮虛偽結婚，向海基會辦理驗證，並向主管機關
辦理結婚登記後，填具保證書及申請林清蓮入境等事實，業據同案被告甲○○於其被訴貪污案件偵查中陳述：「我認識潘坤福，他是我屏東的朋友，經潘坤福才認識孫魯台與丙○○。」、「（你是何時找．．丙○○當假結婚的人頭？）是出國前一、二個月左右，我跟他們提起後，他們會自己來找我」、「（丙○○與林清蓮是否是假結婚？）是」、「（你給丙○○多少錢？）我給他三萬五千元，也是一半在大陸給，另一半在台灣給。我拜託一個朋友阿娥給他，也是等入台境辦好之後，再給另一半錢。」等語（見臺灣嘉義地方法院94年度他字第384 號卷【下稱：第384 號卷】第115-120 頁）；又虹華旅行社員工鍾佳憓於警訊中陳述：「兩岸婚姻介紹的媒人甲○○．．會將委託人的大陸結婚公證書交給我，我再將結婚公證書送海峽兩岸交流基金會辦理文書驗證，委託人再持驗證後之證明文件向戶政機關辦理身分證登載配偶，再備妥戶籍謄本、大陸配偶身分證影本、配偶兩吋大頭照並填妥委託書、保證書後，然後虹華旅行社代為送件向入出境管理局申請大陸同胞個人來台依親入境許可，核發後交給委託人。」等語（見第384 號卷第4 頁背面）；並有甲○○、丙○○入出境查詢結果各1 紙、福建省福州市民政局閩榕民婚字第w0000000號結婚證1 紙、福建省福州市公證處發給（2003）榕公證內民字第4827號公證書1 紙、海基會92 年4月25日南核字第000416號證明書1 紙、結婚登記申請書1 紙、林清蓮入出國日期證明書1 紙、旅行證申請書1 紙、保證書1 紙、戶籍謄本1 紙等為證（第158 號卷第34、40、137、138 、139 、140 頁；第384 號卷第171 、175 、175 背面；臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第4322號【下稱：
第4322號卷】第19頁）。
㈡就犯罪事實二部分：
①證人乙○○（綽號「葉仔」）係嘉義市警察局警員，於88
年6 月23日調派該局第一分局北興派出所警勤區警員，係依據法令從事戶口查察及流動人口登記管理職務等公務之人員乙節，有有嘉義市警察局94年1 月21日嘉市警督字第
09 40000575 號函附之調派令1 份、嘉義市警察局第一分局調派令4 份在卷可佐（見臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第389 號卷【下稱：第389 號卷】第58-61 頁）。
②又：
⑴證人乙○○於被訴貪污案件偵查中自承：「（你是否就
．．及．．林清蓮．．等大陸人士之流動人口登記聯單之開立，向甲○○或莊竣智每件索取五千至一萬的賄款，在職務上填寫不實記載？）是」、「（莊竣智與甲○○有關填寫不實的保證書或流動人口登記，並交付賄款給你，流程為何？）有時候他們先打電話給我，有時候他們會親自至派出所找我，他們再提供資料給我，請我填保證書或流動人口登記聯單，有時當場開好之後，就給他們，有時候則是我開好之後，再通知他們來拿，賄款有時是我當場開好當場給我，或他們隔幾天再給我，但都不是在派出所內交付賄款，但我填寫這些文件都是在派出所內」（見第389 號卷第125-128 頁）及於本院審理時證述：「（寫一份流動人口聯單多少錢？）五千元，大部分都是莊竣智交給我的。（這一分林清蓮流動人口聯單是否有收錢？）有，五千元。」（見本院96年
5 月2 日審判筆錄）。⑵同案被告甲○○於偵查中陳述：「（根據乙○○供稱，
他向你及莊竣智收收賄，所開出的流動人口登記聯單有．．林清蓮．．等人，有無意見陳述？）．．林清蓮．．的部分對。」、「（你是如何與他們連絡收賄款的方式？）是莊竣智打電話給台灣的配偶，再由台灣的配偶通知大陸配偶拿錢到嘉義來。我自己也有打電話聯絡，起先我會打電話給他們的台灣配偶，叫他們通知大陸配偶準備錢，並告知他們莊竣智會帶他們去」等語（見第
384 號卷第116 、117 頁）。⑶同案被告莊竣智於被訴貪污案件偵查中陳述：「（甲○
○說除了．．是他親自交給乙○○之外，其他如．．林清蓮．．等人都是你親自交賄款給乙○○，是否屬實？）屬實」、「（甲○○有無交代你去跟大陸配偶鄭輝國等人拿錢後，再拿給乙○○？）對」、「（乙○○供稱你都是先拿資料給他，他寫好保證書或流動人口登記聯單後，他再與你約在嘉義市的租屋處或附近的地點，向你收錢，你有無意見陳述？）是這樣。」等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第158 號卷【下稱：第
158 號卷】第224-227 頁）。⑷核對上開三人之陳述，均大致相符，故應為可採。
③此外，並有中華民國台灣地區旅行證加簽申請書1 紙、流
動人口登記聯單1 紙附卷可稽（見第384 號卷第297 頁、第158 號卷第200 頁）。
④另林清蓮於94年1 月21日，因逾期停留及非法打工，為臺
北縣警察局土城分局在臺北縣中和市查獲，而於94年1 月27日遣送出境乙節，亦有卷存臺北縣警察局土城分局94年
1 月25日第0000000000號函1 紙、中華民國臺灣地區（補出）境申請書1 紙、林清蓮入出國日期證明書1 紙在卷可參（見第384 號卷第171 、172 、173 頁）。
⑤本件依上開甲○○、莊竣智之陳述，既係由莊竣智聯絡台
灣配偶即被告，要大陸配偶即林清蓮將擬交於乙○○之賄款拿到嘉義給莊竣智，再參以本件流動人口登記聯單上「申請義務人」欄係以被告丙○○名義為之，衡諸社會上一通之通念，莊竣智理應於電話中告知被告為何要收取該5,
000 元之款項，及要用被告名義辦理流動人口登記，否則被告又如何轉知大陸配偶林清蓮？是被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，並無可採，其與甲○○、莊竣智就犯罪事實二之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應可認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行應可認定。
二、論罪科刑：㈠依93年2 月1 日修正前之「大陸地區人民進入臺灣地區許可
辦法」第3 條、第17條、第18條、第25條、第26條、第26條之1 等規定，大陸地區人民之配偶在臺灣地區設有戶籍者，得申請進入臺灣地區「探親」，其停留期間不得逾3 個月，必要時得申請延期一次，期間不得逾3 個月，每年總停留期間不得逾6 個月。又經許可進入臺灣地區停留或活動之大陸地區人民，應於入境後15日內，向居住地警察分駐（派出）所辦理登記手續。另申請延期者，應於停留期間屆滿前，備齊「流動人口登記聯單」等文件，向入出境管理局辦理延期，而經許可在臺灣地區停留期間，有行方不明紀錄或累計達
2 個月以上者，得不予許可延期申請或不予許可申請進入臺灣地區。又按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220 條第2 項定有明文。本件被告前往戶政事務所辦理結婚登記，使該管公務員將假結婚之不實事項登載於戶籍謄本之電腦檔案中，係該當於刑法第214 條、第
220 條第2 項之使公務員於職務上所掌公文書登載不實罪之構成要件。
㈡比較新舊法：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律
。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2 條第1 項定有明文。
①說明：
⑴何謂「法律有變更」：刑法第2 條第1 項規定所稱之「
法律」，係指刑罰法律，即刑罰所依存的整體法律狀態，故此之法律，應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令而言，特別如刑罰權形成規範、成罪規範及科刑規範。又所謂法律變更，係指新舊刑罰法律之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），始依修正後之刑法第2 條第1 項之規定，比較新舊法律適用；倘刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾﹙即修正法律用語如第15 條 、第30條﹚，或條次移列﹙修正前第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條第2項），或將實務見解或法理明文化﹙第55條但書、第59條﹚，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2 條第
1 項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年度台上字第7241號判決、最高法院95年11月7 日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
⑵比較適用的原則：按刑法第2 條第1 項有關新舊法之比
較，在比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議一之4） ，並就比較的結果，為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（參酌最高法院27年上字第2615號判例、95年度台上字第3735號判決）。又依上開說明，可知須列入綜合比較、整體適用者，係與「罪刑有關」或「刑罰加重減輕有關」等事項，而有關易科罰金、易服勞役、定應執行刑及保安處分等事項，因與罪刑或刑罰加重減輕無涉，而屬刑罰裁量權之行使，自無庸列入綜合比較之範圍，得分別適用最有利於行為人之法律（參酌最高法院96年度台非字第16、58號判決）。
②綜合比較、整體適用部分：
⑴有關法定罰金刑：按95年6 月14日公布於同年7 月1 日
施行之增訂刑法施行法第1 條之1 固規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」，惟因：
⒈依照72年07月05日最高法院72年度第8 次刑事庭會議
決議㈡：「戡亂時期罰金罰鍰裁判費執行費公證費提高標準條例修正為戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例，於72年6 月24日公布施行，同月26日起生效，後者為前者之繼受法。戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，依法律應處罰金者，得提高為2 倍至10倍，惟依同條例第3 條規定，依本條例提高罰金之法律及倍數，應由主管院定之。在主管院未依該條例第3 條明定法律及其倍數以前，該條例第1 條尚無從施行。
舊戡亂時期罰金罰鍰裁判費執行費公證費提高標準條例第1 條及前司法行政部所頒「提高罰金罰鍰裁判費執行費公證費倍數及施行日期令」，於此仍繼續有效。」等語之意旨，因為主管院於罰金罰鍰提高標準條例施行時，並未依該條例第3 條之規定，明定出提高之法律及其倍數，故72年7 月27日司法院、行政院令發布，並自72年8 月1 日起施行的「提高罰金罰鍰倍數及開始施行日期令」仍繼續有效。
⒉依上開「提高罰金罰鍰倍數及開始施行日期令」規定
：「依戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段及第3 條規定將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為10倍；妨害國家總動員懲罰暫行條例第5 條、第6條、第8 條、第9 條之罰金數額，均提高為5 倍；戡亂時期肅清煙毒條例第5 條、第7 條之罰金數額，均提高為5 倍；戡亂時期貪污治罪條例第4 條至第6 條之罰金數額，均提高為5 倍；妨害國幣懲治條例第3條之罰金數額，提高為5 倍；懲治走私條例第2 條、第2 條之1 、第3 條至第6 條之罰金數額，均提高為
5 倍。並定自中華民國72年8 月1 日起施行。」等語，可知72年6 月25日以前制定之刑法法定刑有罰金刑之罰金數額，均提高為10倍。
⒊惟依上開刑法施行法第1 條之1 立法理由三謂：「為
使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第二項。」等語，可知是不論刑法施行前、後，就刑法第214 條有關法定罰金之最高數額，均為一致。
⒋惟被告行為後，刑法部分條文於94年2 月2 日修正公
布，並自00年0 月0 日生效施行，其有關刑法第214條、貪污治罪條例第11條第1 項，有關法定罰金刑之最低額部分，依修正後刑法第33條第5 款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於被告。（最高法院96年度台上字第1598號判決）。
⑵有關臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分：被告行為
後，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項於92年10月29日修正公布，並自92年12月31日施行，將修正前同法第79條第1 項：「違反第15條第1 款規定者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。」之規定，修正為「違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。」，顯以修正前之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之規定對被告較為有利。⑶牽連犯：被告行為後，於94年2 月2 日公布並於95年7
月1 日施行之修正刑法第55條刪除有關牽連犯之規定，屬科刑規範事項之變更。又依最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議認：「犯一罪而其方法或結果之行為，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第
2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。若其中部分之行為在新法施行後者，該部分不能論以牽連犯。」等語，因本件行為均在新法施行前，故以修正前刑法55條有牽連犯之規定，對被告較為有利。
⑷與貪污治罪條例有關褫奪公權規定之適用：關於褫奪公
權部分，被告行為時之修正前刑法第37條第2 規定「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」，而新法修正規定為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，雖有修正，惟貪污治罪條例第17條已明定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法性質，應優先適用，且褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之法律，至於沒收亦為從刑之一種，與主刑有從屬關係，依主刑部分適用之法律而從屬適用，皆無獨立比較之問題，附予敘明。
⑸綜合比較：本院綜合上開被告所涉之罪刑綜合比較結果
，依刑法第2 條第1 項前段之規定，認以整體適用修正前上開各該規定，對被告為有利。
③個別比較適用部分：
緩刑：最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議七認為：「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定。」，故就緩刑部分，應逕依修正後刑法第74條第1 、2 款。
④無庸比較新舊法部分：
⑴公務員：按刑法第10條第2 項關於公務員之定義，原規
定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」已於94年2 月2 日修正公布為「稱公務員者，謂下列人員：
一 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」並自95年7 月1 日施行。而貪污治罪條例第2 條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於95年5 月30日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」同自95年7 月1 日起施行，因與刑法採同一之公務員定義。是被告行為後，法律對於公務員之定義已有變更，故衍生有無依刑法第2 條第1 項之規定為新舊法比較適用之問題。本件證人乙○○係嘉義市警察局警員，於88年6 月23日調派該局第一分局北興派出所警勤區警員（迄93年5 月28日止），職司戶口查察及流動人口登記，已如上開所述。是本件無論依修正前後之刑法第10條第2 項規定，均屬公務員，亦同為修正前後貪污治罪條例第2 條規範之犯罪主體，並無有利、不利於被告之情形，自不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用上開現行有效之新法。
⑵電磁紀錄：被告行為後，於94年2 月2 日修正公布，並
於95年7 月1 日施行之修正刑法第10條第6 項雖增訂「稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。」之規定，膃該規定與修正前刑法第220 條第3 項之「稱電磁紀錄，指以電
子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。」規定，於文字形式上有所不同，然依增訂第10條第6 項之立法理由謂：「七、有關電磁紀錄之定義，係規定在第15章偽造文書印文罪章中第220 條第3 項中，然有關電磁紀錄亦適用於該章以外之偽造有價證券罪（參考第201 條之1 、第204條、第205 條）、第28章妨害祕密罪章（參考第315 條之1） 、刑事訴訟法（參考第122 條、第128 條）、陸海空軍刑法（參考第20條、第31條、第63條、第78條）、軍事審判法（參考第111 條）等，已非單純於分則編之偽造文書印文罪章適用之，故將現行第220 條第3 項有關電磁紀錄之定義，增列「光學或其他相類之方式所製成」之紀綠後，再移列於本條第六項，以資概括適用。」等語，可知並無實質之變更，故無刑法第2條 第1項之適用。
⑶共同正犯：被告行為後，刑法第28條於94年2 月2 日修
正公布，並於95年7 月1 日施行，修正後刑法第28 條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，與修正前第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，二者法律條文規定，形式有所變更，且修正後，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」（即司法院31年9 月9 日院字第2404號），新舊法共同正犯之規定固有修正，惟本件甲○○、莊竣智、被告三人，均係基於自已犯罪的意思而為上開犯行，三人亦有犯意之聯絡，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，故不論適用新、舊法，均無有利或不利之影響，依上開說明，自無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定為比較新舊法適用之必要，而應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法即修正後刑法第28條論處。
㈢核被告所為係犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第
79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、刑法第
216 條、第214條、第220 條第2 項之行使使公務員登載不實文書罪、貪污治罪條例第11條第1 項對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪暨刑法第216 條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。
㈣被告就所犯之罪，與共同被告莊竣智、甲○○間，有犯意聯
絡及行為分擔，均為共同正犯。其等利用不知情之旅行社人員向入出境管理局行使上開登載不實之戶籍謄本、及「流動人口登記聯單」，為間接正犯。
㈤吸收犯：被告明知為不實之事項，使公務員登載於其職務上
之公文書後，復持以行使，其使登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，應僅論以行使罪；上開公務員即乙○○登載不實事項於所掌管公文書後，復由共犯利用不知情鍾佳憓持以行使，其登載不實公文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈥被告所犯上開數罪間，有手段、目的之牽連關係，應從一重論以對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪。
㈦本院審酌被告因貪圖小利，為使大陸地區人民來臺工作，竟
與甲○○、莊竣智，以假結婚之方式使大陸人民林清蓮非法入境臺灣地區，且為讓該大陸人民繼續得以留在台灣，對於論以對於公務員乙○○關於違背職務之行為交付賄賂，影響國家對於戶政之管理及大陸人士來臺事務管理之正確性，對社會造成隱藏潛在之危險，自應受相當之刑事非難，惟念被告僅於87年間有竊盜、傷害前科，素行尚屬良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可按，又被告僅小學畢業，有第4322號卷存戶籍查詢資料1 紙可考，智識程度非高，加以犯後已大部分坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之有期徒刑；又被告所犯係貪污治罪條例之罪，並經本院宣告如主文所示之有期徒刑，已如前述，應併依貪污治罪條例第17條規定，分別宣告褫奪公權年數如主文所示。另審酌被告雖有上開前科，但均非係有期徒刑以上之刑，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行非劣，犯後坦認大部分犯行，深表悔悟，堪認係因一時失慮致罹刑典，經此偵查審判程序，當知所警惕，且其年歲已達68歲，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑三年，以啟自新。
三、無罪部分：㈠公訴人另認：於92年11月13日至93年2 月13日間之某日簽註
日期前數日，另犯對於公務員乙○○交付賄款5,000 元，使乙○○未查證「流動人口登記聯單」中當事人之暫住情形，竟利用「流動人口登記聯單」之缺乏稽核之機會，在其服務之北興派出所內，於其職務上所掌、當事人為林清蓮之「流動人口登記聯單」中「警勤區員警查對情形」之欄位上，填載查對情形為：「查符」之不實意見，足生損害於流動人口管理之正確性。因認此部分另涉貪污治罪條例第11條第1項之罪嫌。
㈡然查，此部分依第158 號卷存第201 頁嘉義市警察局第一分
局94年2 月15日嘉市警一戶字第0940000453號函謂：「經清查本分局現有大陸來台流動人口登記聯單乙聯（分局備查聯）僅．．林清蓮一張．．」等語，並無二張之情形；又依第
384 號卷第297 頁之中華民國台灣地區旅行證加簽申請書，林清蓮延期停留係至93年2 月13日，此與檢察官起訴書上所認定之事實相同；惟依上開說明，大陸地區人民之配偶在臺灣地區設有戶籍者，得申請進入臺灣地區「探親」，其停留期間不得逾3 個月，必要時得申請延期一次，期間不得逾3個月，則林清蓮於92年8 月13日入境，至92年11 月13 日止滿3 月，為正常停留期間，經申請延期3 月，則至93年2 月13日，故由此可知，僅有一次申請延期，故應亦僅有一次提出流動人口登記聯（至於林清蓮之保證書，並非由乙○○所簽註），而無起訴書所指「於92年11月13日至93年2 月13日間之某日簽註日期前數日」乙○○另為林清蓮流動人口登記聯單之行為，故亦無可能再期約、交付乙○○賄款5,000 元。
㈣綜上所述，本件依公訴人所指之證據，既不能證明被告有上
開犯行，依法原應為無罪之諭知，然因公訴人認此部分與上開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項、第15條第1款，貪污治罪條例第11條第1 項、第17條，刑法第11條、第
2 條第1 項前段、第28條、第216 條、第213 條、第214 條、第220 條第2 項、修正前刑法第55條、修正前第37條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，第74條第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 羅培毓法 官 曾吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官 潘美碧中 華 民 國 96 年 6 月 20 日本件論罪科刑法條：
貪污治罪條例第11條第1項：
對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
92年10月29日修正公布前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項：
違反第15條第1款規定者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款：
左列行為不得為之：
1、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。（按：92年10月29日之修正未修正此款）刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。