臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度訴字第350號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 蔡將葳律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2624號），本院判決如下：
主 文甲○○連續依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾壹年陸月，褫奪公權玖年。犯罪所得新臺幣伍拾叁萬肆仟壹佰元（含附表所示收得現金叁拾陸萬伍仟捌佰元及抵免債務新臺幣壹拾陸萬捌仟叁佰元），應追繳並沒收之，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○於民國88年至94年12月間為屏東縣枋寮鄉鄉長，為依據法令從事公務之人員，除自93年10月27日至94年8 月23日因案遭停職期間外，就枋寮鄉公所發包各項工程之底價有核定權，明知依政府採購法第34條第2 項規定，機關辦理招標時，不得於開標前洩漏底價，作用即在保障辦理採購之政府機關本於消費者地位所得因自由市場競爭機制而享有之權益，並確保公共工程、公有財產之品質，其因職務關係而知悉底價之公務員自有保守秘密以防止招標採購作業發生不公平結果之職務上義務，竟基於違背職務收取賄賂及洩漏國防以外秘密之概括犯意，連續於附表所示各工程招標前，與盛堡營造有限公司（下稱盛堡公司）實際負責人丁○○（所犯行賄罪已經本院判決確定）相約駕車至屏東縣○○鄉○○路或其他約定地點後，在車內面談而期約由甲○○告以略低於底價之金額供丁○○據為投標該工程之標價，嗣得標後，由丁○○提供標價1 成為賄賂，並以全部現金或部分折抵甲○○先前積欠之借款後交付如附表所示，嗣為臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另案偵查丁○○涉嫌違反政府採購法等案件時查悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、證據審查部分：㈠按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同
被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，並充實證據資料以利真實發見，強化言詞辯論功能，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡本件公訴人提出證人丙○○於警詢（調查員詢問）時所為陳
述之證據方法，除經被告甲○○及辯護人於本院行準備程序時明示不爭執其證據能力（本院卷㈡第92頁），依其製作係法務部調查局調查員在日常辦公所在之調查站局內依法詢問，並以全程錄音方式擔保過程之正當性，詢畢並由受詢人審視記載內容後簽名以示與所述意旨相符，不當製作之可能性極低，應認為有證據能力。
㈢就公訴人提出盛堡公司93年度帳冊資料之證據方法，固據被
告甲○○及辯護人於本院行準備程序時明示不爭執其證據能力（本院卷㈡第92頁），嗣於審理期日又追復以之為傳聞證據而爭執其證據能力（本院卷㈢第125 頁），然此部分既經製作人丁○○、乙○○於本院審理時以證人身分到庭具結後證述，並經提示後，就其製作方式、依據陳明而引為證述之一部，其內容已成為證人於法院審理時證述之一部而有證據能力。
㈣又卷附枋寮鄉公所95年11月1 日枋鄉建設字第0950011998號
函及所附各工程發包紀錄表，除據被告及辯護人於本院審理時不爭執其證據能力，茲以其製作乃公務員職務上製作之紀錄文書，依其內容，製作人於製作時除記錄客觀發生之事實外，既不能預見日後將用為刑事案件之證據，完成後復與其他文件均依公文程式規定保存，虛偽誤植之可能性極低，依現有卷證復查無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4 第1 款規定，應認為有證據能力。
二、訊據被告甲○○對其前揭期間擔任枋寮鄉鄉長，就鄉公所發包如附表所示工程有核定底價之權，嗣該等工程並為丁○○經營之盛堡公司標得之事實均自承不諱，並經證人丁○○於本院審理時到庭證述綦詳，復有屏東縣枋寮鄉公所95年11月
1 日鄉建設字第0950011998號函及所附各該工程之發包紀錄表在卷可稽，堪信為真。另訊據被告甲○○雖矢口否認有洩漏底標或逕以略低於底價之標價提供丁○○據以為投標依據，或期約、收受上開賄賂之行為，並以其當時雖曾經丁○○行求，然均當場斷然拒絕云云置辯。惟查：
㈠前揭犯罪事實除據證人丁○○於本院審理時到庭證稱：「我
是看到網站公告，我去跟吳鄉長說此工程讓我施作好不好，吳鄉長說好」、「他跟我說（標價）寫多少這樣」、「如果投標成，要一成的工程款給他」、「（在帳上）以利息記載，並以金額表示」、「（帳冊）都是我老婆記載的，都是我叫她如何記載」、「5 、6 年前吳鄉長跟我說他沒有錢，跟我借錢，我就借他錢，承包工程時就從裡面扣」、「（借到）100 多萬元」、「（之前所稱借到220 萬元）那是比較早借的」、「我以前跟上一任鄉長就有在枋寮鄉工程合作。我是他（被告）當鄉長後才認識被告」、「（認識原因是）他當鄉長我們去工作或是有時要去請款就認識」、「（平常往來）很少」、「（往來內容）大部分是被告要跟我借錢」、「（借錢）至今大約有10幾次」、「（每次借貸金額）有10到20萬元、5 萬元、6 萬元、最多50至60萬」、「借錢時沒有講原因，就是要我錢借他，然後他會安排工程給我」、「被告有時打電話給我約在有時候是海邊路，有時講明確地方，就約定地方然後兩個人開車過去碰面」、「每件都要問，有時他主動打給我，有時我主動問他」、「時間都是開標前
2 、3 天」、「（給付賄款方式）一筆工程我不會全部扣掉，都扣一半而已，有時全額給他，多少都會給他現金，如果是少一點的就全部給現金，多才會扣，沒有整條都扣的」、「就是得標價格的1 成」、「（在帳冊上）大部分都是記載利息」等語外，並就其因附表所示各工程向被告甲○○支付現金或抵債之情節及金額逐一詳述（本院卷㈡第130 頁至第
146 頁），復據證人乙○○即丁○○之妻於本院審理時到庭就該期間依證人丁○○指示製作卷附帳冊資料內容之經過及方式，與被告甲○○向渠等借錢之事實證述綦詳。
㈡辯護人雖以證人丁○○上開指述之細節，不僅與其先前在調
查局接受詢問及偵查中經檢察官訊問時所陳均有出入，其指述除附表所示12筆工程外，竟包括該公所於94年2 月15日，即被告甲○○因另案遭停職處分期間開標之「天時村新開路排水溝改善工程」（即起訴書附表編號所示），顯與事實不符；另證人乙○○製作卷附帳冊資料均係依其夫即證人丁○○指示之內容所為，不足以為證明被告有前開犯行之依據云云，為被告提出辯護。然：
⒈證人丁○○自案發迄今多年間，包括因本件及其個人因另案
涉犯違反政府採購法罪嫌而經調查員約談及檢察官訊問之次數，依其自述已不下10次，各次接受詢問調查時，各提問人問話之方式復未盡一致，就其間經調查員詢問時，是否均以資料與之核對一節，亦據證人丁○○於本院審理時證稱僅「大部分」有之（本院卷㈡第138 頁反面），即尚有部分係在未據提示資料供輔助記憶之情形下所為，茲以其多年來參與各方施作之工程眾多，僅本件附表所涉即達12筆之譜，依常情，其行為時既不能預期嗣後將因案而須具體交代各項金額、情節並預作整理，各次答詢復間有單憑記憶而未據提示資料所為，就細節部分之陳述略有出入，原屬常情，今審酌其各次陳述之情狀及條件，應以其在本院審理中經交互詰問之證詞，係在經歷前開多次陳述之思考整理，並得檢、辯雙方及本院提示全案匯整之最終完整資料以為檢視記憶依據之情形下所為最為可採。
⒉次就證人丁○○所指與被告甲○○就枋寮鄉公所發包工程有
上開不當利益交換之情形者，除附表所示12筆外，固將被告甲○○前開因案經停職期間發包之工程亦一併指述其中，狀似可議，然以證人丁○○自本件案發後，既歷經警詢及偵、審程序多時，對其所指如起訴書附表編號所示「天時村新開路排水溝改善工程」係於94年2 月15日，即被告甲○○於93年10月27日至94年8 月23日遭停職處分，客觀上已無核定工程底價權限期間內開標者一節，顯然早已知悉，苟其果有意誣陷被告，為避免此一矛盾而遭質疑，於多次接受調查、訊問時，原多有機會以事隔過久致記憶模糊等情為由，逕將該筆更正剔除，乃其不僅多次於警詢、偵查中堅指如上，縱至本院審理中先後經辯護人、審判長兩度就上開被告停職期間開標之工程是否亦在行賄之列予以訊問時，仍指述不移（本院卷第135 頁下方、第141 頁），就此，於同一期日經檢察官詰問時，猶明確指稱：「（被告何時停職？）不知道」、「（何情況下知道被告停職？）上次鄉長有另案被起訴被停職」、「（事發之後你有無找被告要回來？）沒有，復職時候（才）有」（本院卷㈡第138 頁正、反面），是依其全部證述意旨，被告甲○○顯係在停職期間仍以其因不詳原因所得悉，甚或自行臆測編造之訊息提供並收取對價，嗣復職後，猶因而遭證人丁○○追討，則此部分就法律效果而言，或因被告甲○○於行為時有無執行職務之權限及事實，其行為與違背職務或洩密之要件是否相合而有異（容后詳述），然就客觀事實而言，則難認證人丁○○此部分所言有何矛盾舛午情事。
⒊另就證人乙○○雖未實際參與其夫即證人丁○○與被告甲○
○交涉之過程，所載帳冊記錄之支出內容及用途，亦確係依丁○○之指示及傳述所為。惟按，認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許，最高法院著有44年臺上字第702 號判例可資參照。本件姑不論被告甲○○前揭期間除向丁○○借錢外，確曾數次持其子名義之支票向乙○○告貸等情，除據證人乙○○於本院審理時結證綦詳，亦為被告甲○○所自承，衡情，以被告甲○○身為一鄉之長，竟於任職期間多次向丁○○，甚至進而向其妻乙○○借款，毫無忌憚，借貸金額猶屢達數萬元至數10萬元，累積債款更高達1 、2 百萬元之譜，縱一般至親好友亦未必堪此需索，況全無私交，僅因處理鄉公所發包工程事宜而曾有接觸之包商，是苟如被告甲○○前開所辯，證人丁○○於主動行求後，果遭其當場斷然拒絕而仍甘於任令索借，與事理已然大相逕庭；另證人乙○○與丁○○不僅結縭多年，並為事業之夥伴，對其夫日常生活思考性格、習性乃至於工作、交際情形，自有較旁人更深之認識，是依常情，縱令證人丁○○於交代其妻記錄帳目時，果有其他因生活、事業以外開銷而有意矇蔽者，又豈敢屢以當時身為鄉長，就渠事業賴為重要大宗之鄉公所工程發包及包商考核有決定性影響力，並與渠夫妻2 人均因金錢需索而頻有接觸，多有機會因交涉過程論及而揭穿之被告甲○○以為假託對象，是依證人乙○○所述，益徵證人丁○○前開證詞所言不虛。
㈢綜上所述，足徵被告甲○○前開所辯，不足採信，其經公訴
意旨指述之前揭犯罪事實均堪予認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，此為「從舊從輕」之比較。且為比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減刑等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷；又比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院著有24年上字第4634號、27年上字第2615號判例可供參考。查被告甲○○行為後，貪污治罪條例於95年5 月30日修正公布，並自95年7 月1 日施行，其中第2 條關於該條例適用之對象，由修正前規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」而本件被告甲○○無論依貪污治罪條例修正前、後第2 條之規定，均未排除該條例之適用，並無有利不利之情形。又貪污治罪條例第4 條第1 項之法定刑關於得併罰金刑部分，依被告行為時，95年7 月1 日修正施行前刑法（以下簡稱修正前刑法）第33條第5 款規定：「罰金：1元以上。」惟修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」比較修正前後規定，修正前為銀元1 元即新臺幣3 元，修正後則為1 千元，自以修正前之規定，有利於被告。另原刑法第56條關於連續犯之規定，於被告甲○○前開行為後，雖於94年2 月2 日修正公布之刑法中遭刪除，並已自95年7 月1 日施行，修正後刑法刪除第56條關於連續犯之規定，雖非犯罪構成要件變更，但影響行為人刑罰法律效果，自屬法律變更，比較被告行為時即修正前刑法之規定，其多次犯行應論以1 罪而加重其刑至2 分之1 ；若適用修正後刪除連續犯規定之結果，所犯多次犯行應分別論以數罪，是修正後規定並未較有利於被告；又上開於94年2 月2 日修正公布之刑法於被告甲○○為前開行為後，已自95年7 月1 日施行，經修正後刑法刪除第55條關於牽連犯，即犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，所犯應從一重罪處斷之規定；若適用修正後刪除牽連犯規定之結果，所犯上開各罪應論以數罪，是修正後規定並未較有利於被告。經綜合比較法律於被告前揭行為前後發生變更情形，以修正前之法律規定，對於被告較為有利，自應依刑法第2 條第1 項前段規定整體適用被告2 人行為時之法律。至於褫奪公權因屬從刑，應隨主刑一併適用修正前刑法之規定。
四、今按，我國法制上關於交付之規定，除現時交付外，尚包括受讓人已先行占有而因當事人間成立讓與合意即發生效力之觀念交付在內，非必以客觀上占有事實有現實移轉、變動為限。又貪污治罪條例所規定之「賄賂」，係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院91年度臺上字第1048號判決參照），申言之，其範圍除包括金錢或其他有形且具客觀交易價值物品之積極財產上給付外，尚及於抽象而可以金錢計算之債務，即消極財產之免除。故核被告甲○○前開違背其職務上應保守秘密之義務，以逕行提供略低於底價之金額供廠商據為投標之標價，實際發生洩露底價而影響招標結果，並領受廠商付與一定成數現金或抵免其既有債務之利益以為對價之行為，係犯貪污治罪條例第4 條第
1 項第5 款依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂罪，及刑法第132 條第1 項公務員洩露國防以外秘密罪。其上開連續多次違背職務收受賄賂及洩密犯行，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應各依行為當時仍有效施行之修正前刑法第56條連續犯規定以一罪論，並均加重其刑。又其所犯連續受賄罪與連續洩密罪間，有方法目的之牽連關係，應依行為當時有效施行之修正前刑法第55條後段牽連犯規定，從一重之連續對違背職務之行為收受賄賂罪處斷。公訴意旨雖以被告甲○○除附表所示12件犯行外，另就枋寮鄉公所發包「天時村新開路排水溝改善工程」亦以同樣方式犯有前開受賄及洩密犯行，並以此與上開經論罪部分均有修正前刑法所規定連續犯之裁判上一罪關係，惟按，前開違背職務受賄罪及洩漏國防以外秘密罪之構成要件，既限於公務員就其職務上之行為有所違背，及就其職務上知悉之秘密予以洩漏始足當之，茲上開工程之開標日期既為94年2 月15日，即發生於被告甲○○前開因案遭停職處分期間，已如前述，則其鄉長職務既經停止執行，復無從因職務關係得悉上開工程之底價，是不論其對證人丁○○告知者，究為因其他不詳原因而得悉，甚或本其經驗而逕自臆測偶合者，要均無從成立上開罪名之構成要件，然此部分既經檢察官認為與上開經論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、爰審酌被告甲○○之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、目的、手段、對於法益所生損害，其為00年00月00日出生、受有高職畢業教育程度、從事自由業之人，有年籍資料在卷可參，本件犯罪時年花甲，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，既經選民託付為一鄉首長，理應為地方基層公務人員之表率，對地方建設之成敗猶負有關鍵重責，竟不能清廉自守，屢向工程包商索借金錢，進而不顧地方公共工程品質及自由市場競爭秩序，猶犧牲政府機關之財產及交易上權益，利用自身有核定底價職務之便，以指示特定包商以略低於底價之方式，操縱決標結果而藉以謀個人不當財產所得，並考量其多次犯行之情節，連續犯罪期間之長度，貪得賄賂之金額，對於國家機關、公務員形象、政府財政、人民權益所造成損害之程度，及其犯罪迄今已久歷調查、偵、審程序，依現有卷證仍全無事證可認有何悔悟自省意思之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知褫奪公權，以資儆懲。
六、如附表所示被告甲○○各次犯行收受之現金365,800 元，及以抵免債務168,300 元方式所受之賄賂，應依貪污治罪條例第10條規定予以追繳沒收，並諭知如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，修正前貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第17條、第10條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、94年2 月2 日修正公布前刑法第56條、刑法第132 條第1 項、94年2 月2 日修正公布前刑法第55條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官許英輝到庭執行職務中 華 民 國 97 年 1 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蘇碧珠法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 97 年 1 月 28 日
書記官 林祥玉附錄本件判決引用之法條：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1 款至第4 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第132條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3 年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。枋非公務員因職務或業務知悉或持有第1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
【附表】┌─┬────────┬──────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│ │ 工程名稱 │ 開標日期 │ 底 價 │ 決標金額 │ 付給現金 │ 抵償債務 │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││新開村紅山排水改│92年10月8 日│ 921,000元│ 875,000元│ 43,750元 │ 43,750元 ││ │善工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││內寮村庄後溪整治│92年12月4 日│ 473,000元│ 453,000元│ 46,000元 │ （空白） ││ │工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││枋寮鄉二重溝護岸│92年12月16日│ 187,000元│ 180,000元│ 18,000元 │ （空白） ││ │災修工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││新開村百力溪堤岸│92年12月16日│ 568,000元│ 550,000元│ 25,000元 │ 30,000元 ││ │災修工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│○○○鄉○○○路改│93年4 月7 日│ 463,000元│ 453,000元│ 45,000元 │ （空白） ││ │善工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││隆山村金榮路農路│93年5 月4 日│ 652,000元│ 626,000元│ 31,000元 │ 31,000元 ││ │改善工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││枋寮鄉二重溝（石│93年5 月19日│ 933,000元│ 900,000元│ 45,000元 │ 45,000元 ││ │籠）排水工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││枋寮鄉地利村成功│93年7 月12日│ 191,000元│ 186,000元│ 18,000元 │ （空白） ││ │路巷道改善工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││枋寮鄉東海村內巷│93年7 月29日│ 212,000元│ 203,000元│ 25,000元 │ （空白） ││ │道AC改善工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││天時村各巷道改善│93年9 月6 日│ 382,000元│ 371,000元│ 18,550元 │ 18,550元 ││ │工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││頭前溪路面AC改善│93年9 月10日│ 282,000元│ 275,000元│ 27,500元 │ （空白） ││ │工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││臨海路五號宅側道│93年10月22日│ 236,100元│ 231,000元│ 23,000元 │ （空白） ││ │路改善工程 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │ 共 計 │ │ │ │365,800元 │168,300元 │└─┴────────┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────┘