臺灣屏東地方法院刑事判決 96年度訴字第374號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
號選任辯護人 葉武侯律師
周春米律師以上被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2469號），本院判決如下：
主 文乙○○行使公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事 實
一、乙○○係屏東縣政府地政局地籍課課員，為依據法令從事公務之人員。屏東縣政府於民國93年3 月間辦理「地政ｅ網通－地政整合系統實施計畫」電腦設備採購案（下稱電腦設備採購案），範圍包含地政局及所屬屏東、潮州、東港、恆春、里港、枋寮等六處地政事務所，由乙○○負責承辦及製作因該標案所需之公文書，採最有利標評選方式招標，審查評選結果由精業股份有限公司高雄分公司（下簡稱精業公司）以新台幣（下同）2340萬元得標，並於同年6 月18日簽定電腦設備採購案契約書，該契約書第3 條明定精業公司應自本契約簽訂之日起4 個月內完成交貨（即精業公司應於同年10月17日前完成交貨），惟因放置本標案電腦設備之新機房工程發包在後，而未能於本標案契約約定之完工期日93年10月
17 日 完工，使本標案之電腦設備無法於93年10月17日全數遷入新機房進行連線、測試等工程，乙○○明知本標案電腦工程因新機房趕建不及而無法如期完成，應由雙方合意更改本標案契約書所訂之契約履行日期，竟仍未為之，即擅自同意精業公司可待新機房完工後再交付應用程式伺服器（SERVER）9 台、電腦螢幕（TFT）1台及電子式切換器（KVM）1 台等設備，而精業公司前業務經理戊○○與工程師丙○○（二人另為不起訴處分），為避免未依履約期限完成交貨而有受罰之虞，即於履約期限前之93年10月15日，由戊○○製作內容不實之精業高字第93117 號函文通知屏東縣政府地政局，佯稱精業公司已全數完成上開電腦設備採購案交貨，請屏東縣政府地政局擇期驗收，乙○○明知前述精業公司函文內容不實，竟仍於93年10月26日製作屏府地籍字第0930195658號函通知地政局所屬上開六處地政事務所辦理初驗，然為各地政事務所以「該函文未檢附驗收單、無廠商代表會同驗收、部分操作出現錯誤訊息、工程根本未完工、廠商僅安裝電腦設備完成，尚未測試」等理由回覆屏東縣政府地政局初驗不合格。直至精業公司於93年10月1 日另行得標之「屏東縣政府地政局電腦機房新建工程」接近完工前之93 年11月10日，精業公司工程師丙○○始託高雄敬加股份有限公司長征快遞，將上開未完成交貨之電腦設備送至屏東縣政府地政局，由乙○○在該送貨單上簽收後始完成交貨，迨於93年12月29日始完成上開電腦設備採購案之複驗，乙○○明知本標案初驗不合格，竟仍基於明知為不實事項，而登載於職務上所掌公文書並行使之犯意，於93年12月29日接續製作內容為「該公司（指精業公司）依約辦理交貨、裝機、系統平行測試及正式上線等作業，而於履約期限內完成約定事項，.... ， 初驗結果符合契約約定」之內容不實簽呈及「本案合約約定履約期限為自簽約之日起4 個月（93年10月17日前）內完成，該公司依約交貨、安裝及測試完成，初驗結果符合契約約定。」之內容不實驗收紀錄，並在財物結算驗收證明書之完成履約日期欄虛偽填載「93.10.15」字樣之內容不實之職務上所掌公文書，並呈不知情之上級主管曾明俐核准以行使之，足以生損害於屏東縣政府公文管理之正確性。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
(一)查本件被告所為之警詢及偵查中自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認其有證據能力。
(二)證人戊○○、丙○○、曾明俐、王裕鈜、張簡慧珠、林信輝、許蓓雯、王志卿、鄭惠美、李嘉馥之審判外陳述，依刑事訴訟法第159 條之5 規定排除同法第159 條第1 項之傳聞排除法則之適用，自有證據能力。
(三)再查，本件檢察官所提出之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自有證據能力。
(四)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人甲○○警詢之證述係被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據，原則上不得作為認定被告犯罪之證據資料。次按92年2 月6 日修正公布，於同年9 月1 日起施行之刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，是自92年9 月1 日起，證人除有同法第168 條第1 項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院93年度台上字第6578、6838號判決參照）。本案證人甲○○於檢察官偵查時，曾經傳喚到庭作證，依卷內資料，該證人業已具結，依上開說明，證人甲○○於偵查中所為證言，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○固不否認上開犯罪事實欄所示事實，惟辯稱：當初是有辦法在期限前全部如數交貨，但因新機房未完工，舊機房真的沒有地方放，伊當時確實因為太忙，才漏掉報告或上簽呈合意更改交貨期限，後來才知道有遲延費用的問題，當初沒有承辦過這麼大的案子，才會疏漏，並無偽造並行使公文書及圖利他人之故意云云。
（一）行使偽造之職務上所掌公文書部份按最高法院46年台上字第377 號判例意旨認，刑法第213 條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪，是本件此部分爭點即在於被告該登載不實事項是否出於明知，經查：
１．被告明知精業公司應於93年10月17日前完成交貨，惟因放置本標案電腦設備之新機房工程發包在後，而未能於93年10月17日完工，使本標案之電腦設備無法於93年10月17日全數遷入新機房進行連線、測試等工程，被告遂同意精業公司可遲延交貨，而精業公司前業務經理戊○○與工程師丙○○，為避免未依履約期限完成交貨而有受罰之虞，即於履約期限前之93年10月15日，由戊○○製作內容不實之精業高字第9311
7 號函文通知屏東縣政府地政局，佯稱精業公司已全數完成上開電腦設備採購案交貨，請屏東縣政府地政局擇期驗收，被告亦知情等節，業據被告坦承不諱，核與證人戊○○、丙○○所述相符，應屬真實。
２．被告於93年10月26日製作屏府地籍字第0930195658號函通知地政局所屬上開六處地政事務所辦理初驗，然為各地政事務所以「該函文未檢附驗收單、無廠商代表會同驗收、部分操作出現錯誤訊息、工程根本未完工、廠商僅安裝電腦設備完成，尚未測試」等理由回覆屏東縣政府地政局初驗不合格，被告乃依契約書之約定限期精業公司改善完畢後，再報請於93年12月29日完成電腦設備採購案之複驗一節，亦據被告坦承不諱，核與證人戊○○、丙○○、王裕鈜、張簡慧珠、林信輝、許蓓雯、王志卿、鄭惠美、李嘉馥所述相符，並有屏東縣政府93年10月26日屏府地籍字第0930195658號函、屏東縣政府93年12月29日乙○○製作之簽呈、驗收紀錄、財物結算驗收證明書、潮州地政93年11月4 日屏潮地四字0000000000號函、屏東地政93年11月5 日屏所地一字0000000000號函在卷可證，堪信為真實。
３．精業公司於「屏東縣政府地政局電腦機房新建工程」接近完工前之93年11月10日，精業公司工程師丙○○始託高雄敬加股份有限公司長征快遞，將上開事實欄所載之電腦設備送至屏東縣政府地政局，由乙○○在該送貨單上簽收後始完成交貨之事實，亦據被告坦承不諱，核與證人戊○○、丙○○所述相符，並有長征快遞送貨單可證，應屬真實。
４．被告乙○○明知精業公司並未於履約期限內交貨、安裝、測試以致本標案初驗不合格，竟仍基於明知為不實事項，而登載於職務上所掌公文書並行使之犯意，接續於93年12月29日製作內容為「該公司（指精業公司）依約辦理交貨、裝機、系統平行測試及正式上線等作業，而於履約期限內完成約定事項，.... ， 初驗結果符合契約約定」之內容不實簽呈及「本案合約約定履約期限為自簽約之日起4 個月（93年10月17日前）內完成，該公司依約交貨、安裝及測試完成，初驗結果符合契約約定」之內容不實驗收紀錄，並在財物結算驗收證明書之完成履約日期欄虛偽填載「93.10.15」字樣以製作內容不實之職務上所掌公文書，並呈不知情之上級主管曾明俐核准以行使之等情，除據被告不爭執外，並經證人曾明俐證述明確，復有被告製作之93年12月29日簽呈、驗收紀錄、財物結算驗收證明書在卷可證，綜上所述，被告既明知精業公司並未於履約期限內交貨、安裝、測試以致本標案初驗不合格，竟仍將前述不實事項登載於職務上所掌公文書並行使之，其顯係具有直接故意，並足以生損害於屏東縣政府公文管理之正確性，依前揭判例之意旨，應成立刑法上之行使偽造職務上所掌公文書罪，事證明確，應依法論科。
（二）圖利罪部分
１．按圖利罪係公務員為圖謀自己或第三人之不法利益，而違背對國家忠誠義務之行為，因此公務員非以其行為於法不合或失當即得以圖利罪相繩，必其行為係出於為自己或第三人謀取不法利益之目的者，始得以圖利罪之刑罰法規處罰，否則公務員一旦偶一行為於法有虧，即須面對圖利罪之重刑，使公務員盡皆畏縮諉責，不敢任事，此絕非圖利罪之立法意旨。經查：被告明知本標案電腦工程因新機房趕建不及而無法如期完成，應由雙方合意更改原契約書所訂之契約履行日期，竟仍疏未為之，即擅自同意精業公司可待新機房完工後再交付應用程式伺服器（SERVER）9 台、電腦螢幕（TFT）1台及電子式切換器（KVM）1台等設備等情，業據被告坦承不諱，核與證人戊○○、丙○○所述相符；而新舊機房相距約50公尺，舊機房可容納該些新設備，但有點擠，機器進來，必須經過安裝測試，要拉網路線，也要再施工，舊機房的電源線可以支援此批新設備，但是網路線不行等情，並據證人曾明俐、甲○○於本院審理時結證明確，復有檢察官95年12月28日勘驗筆錄、舊機房照片在卷可證，顯見此等設備如分別運送舖設，難以達到本標案需求，或為顧慮品質，或又因被告個人之惰性與思慮不週，其乃同意先行驗收，俟新機房完成時，一併補做，被告明知上述工程並未於履約期限內完工，竟製作前述簽呈、驗收紀錄、財物結算驗收證明書固有登載不實之犯行，然其於初驗不合格後，即依契約書規定要求精業公司限期改善後始予複驗，縱其驗收程序有所失當，並使精業公司之施工期間實際上得以延長，然尚難認其有圖利他人之犯意。
２．再查貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款以「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」為處罰要件，乃為構成要件之結果犯。經查本標案之驗收程序分為初驗及複驗，精業公司需經複驗仍不合格後，方有被罰款之可能，分別有屏東縣政府「地政e 網通--地政整合系統實施計畫電腦設備採購案契約書」第8 條罰責（三）【甲方驗收時如發現乙方所交貨品不符規範書功能，乙方應於指定期限內（行文通知日起15日曆天內；若有特殊情事者，再會商決之）改善完妥並報請複驗，如逾期尚未改善完妥或複驗仍不合格，自逾期日起按日罰款，每日罰款為本契約總價1000分之1 ，該項罰款金額，以契約總價之20% 為上限】及地政e 網通--地政整合系統實施計畫電腦設備採購案規範書伍、（四）【驗收2.本標案之驗收分初驗及驗收2 階段，初驗由本府及各地政事務所內部先行處理。3.初驗完成後由各地政事務所各自函報本府經核可後，再由本府通知得標廠商，並簽請會、監驗單位至地政局及各地政事務所分別辦理驗收。4.初驗或驗收過程所作檢測作業如有異常狀況，得標廠商應即行改善處理於15日內完成，並通知複驗。6.驗收不合格，得標廠商自逾期日起按日罰款，每日罰款為本契約總價1000分之1 ，該項罰款金額，以契約總價之20% 為上限】在卷可證，而精業公司於93年12月29日複驗時通過驗收等情，業據證人曾明俐證述明確，是精業公司縱未於履約期限前完工，依前述契約書及規範書之規定其只要通過複驗，即毋庸被屏東縣政府地政局科以契約罰款，故公訴意旨認：被告所為使精業公司得免於遭受自93 年10月17日履約期限截止日起，至同年11月10日止，因未完成交付上開電腦設備達23日，每日罰款契約總價之千分之一即53萬8200元之遲延罰款利益云云，尚屬無據。從而被告所為並未使精業公司因而獲得免於罰款之利益，與前述圖利罪之結果要件即有未合。又精業公司於初驗不合格後，依本標案規範書伍、（四）4.之規定即有限期施作改善之權利，亦難認被告依約限期命精業公司改善，有圖利他人之犯行。
三、所犯法條：
（一）核被告乙○○所為，係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪。被告所犯上開登載不實公文書之低度行為，已為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告於93年12月29日同一日所為於公文書三次登載不實行為，時間緊接、犯意單一，侵害法益相同，為接續犯，應論以一罪。又公訴人認被告應成立貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，尚有未洽，業如前述。惟公訴人認被告此部分所為，與上開論罪科刑之行使公務員登載不實文書罪間，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（被告行為後，牽連犯之法律規定業經刪除，並於95年7 月1日施行，經比較結果，若適用裁判時法，被告所犯2 罪即應分論併罰，並未較修正前為有利，從而依刑法第2 條第1 項規定，自應適用行為時法，亦即修正前刑法至明，最高法院95年度第8 次刑事庭總會決議參照)。爰審酌被告明知為不實事項仍執意登載於其職務上所掌之公文書並行使之，影響政府機關對於公文管理之正確性，及被告犯後於審理中仍否認犯行，難認有所悔悟等一切情狀，量處如主文前段所示之刑以資懲儆。
（二）另查被告犯罪在96年4 月24日以前，其所受之前述宣告刑未逾1 年6 月，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，應減其刑期二分之一，自應減刑如主文後段所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第213 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 、2 項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 李宜娟法 官 陳秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
書記官 林鴻仁附錄本案論罪科刑法條：
刑法第213條、216