臺灣屏東地方法院刑事判決 96年度訴字第542號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 郭清寶律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5728號），本院判決如下：
主 文丁○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年。
事 實
一、丁○○於民國91年12月至94年11月間，擔任屏東縣政府文化局資產課課長，並經屏東縣政府指定兼任由屏東縣政府成立之財團法人屏東縣文化基金會（以下簡稱基金會）推廣組組長，負責藝文活動之推廣及受補助團體經費之審核，並因基金會取得行政院體育委員會之全額補助新台幣（下同）4500萬元辦理設置於大鵬灣國家風景管理處「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動硬體設施中之「水上飛機設置」工程，由基金會依政府採購法之規定，委由屏東縣政府發包中心將該「水上飛機設置工程」發包由乙○○承包（名義承包人為甲○○，惟因甲○○係向乙○○借牌得標，實際上之施作人仍為乙○○，甲○○與乙○○涉嫌違反政府採購法部分，另由本院審結），基金會並因而與乙○○（名義簽約人為甲○○）簽立上開工程之合約（先簽立【財團法人屏東縣文化基金會「2003大鵬灣海上運動嘉年華活動硬體設施- 水上飛機設置」統包工程契約書】，工程款為3999萬元，並約定工程期限為92年7 月5 日前完工，嗣又變更原契約部分內容，並追加契約價金0000000 元，總計價金為00000000元，並延成完工期限為92年7 月29日），但因該工程浩大，該基金會又無工程方面專業人才，故函請屏東縣政府文化局指派丁○○負責本件工程之監工及驗收相關作業，丁○○因身為屏東縣政府文化局資產課課長，故經該局指定為該項業務之承辦人，該項工程之驗收作業為其主管之業務，而為受地方自治團體授權從事與自治機關權限有關之公共事務之公務員。
二、丁○○明知依基金會與乙○○（名義簽約人為甲○○）所簽立之上開二份契約約定，乙○○應於92年7 月29日前完工，逾期應依該契約第17條之規定，以日為單位，按逾期日數，每日按契約價金千分之一計算逾期違約金【惟依同條第2 項約定，逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金）以契約總價金之百分之二十為上限】，且依同契約第15條關於驗收之約定，工程竣工後，乙方（即承包人）應對施工期間損壞或遷移甲方（即基金會）設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工，否則即應認為尚未完工，且基於其驗收之職務，應制作工程結算驗收證明書等文書；而關於該項工程之審查、施工督導及履約管理，基金會另與丙○○建築師簽定【「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程專案管理技術服務契約】，約定由丙○○建築師提供關於施工督導及履約管理之諮詢、審查，並協助基金會辦理該工程之施工進度查核、竣工圖之審查或複核、工程驗收等事項。
三、嗣乙○○於92年7 月29日工程期限屆至時，僅申報竣工，但實際上並未完成該項工程，丁○○原應依上開契約之約定，與丙○○建築師一同前往該工程現場實施該工程契約第15條所定之勘驗程序，前往該工程所在地，勘驗承包人是否已對施工期間損壞或遷移基金會之設施或公共設施予以修復或回復及是否已將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，若承包人已完成該項義務，其即應予認可，並始得認定為完工，否則仍應依契約之約定按日課以千分之一之違約金。詎丁○○竟為避免乙○○遭罰逾期違約金，明知乙○○不可能於該期限前完工，為免前往勘驗後確認乙○○未完工，而須依契約課處乙○○每日千分之一價金之違約金，竟未依上述契約第15條之約定前往勘驗，亦未依基金會與丙○○建築師所定之前述專案管理技術服務契約書之約定，委請丙○○建築師前往協助辦理驗收，復未曾詢問丙○○建築師該項工程之進度等情況，仍基於公務員於職務上所掌公文書記載不實及圖利乙○○之犯意，逕將應由其自行制作之「2003大鵬灣海洋嘉年華活動硬體設施-水上飛機設置統包工程結算驗收證明書」、「竣工報告表」及「工程驗收記錄」等公文書交付乙○○，明知乙○○已經逾期履約，並應課處違約金，竟仍與乙○○共同基於公務員於職務上所掌公文書上登載不實之犯意聯絡，將該3 份公文書交付乙○○登載制作，嗣乙○○即基於與丁○○共同於該公文書登載不實之犯意聯絡，於該3 份文書上為「實際竣工日期『92年7 月29日前完工』」、「完成履約日期『92年7月29日』」、「逾期天數『無』」等不實之記載，足以生損害於該基金會對於該工程管理及違約金課處之正確性，惟經丙○○於同年8 月14日自行前往勘驗發現該工程尚在進行，且尚有「殘障電梯尚未施作完成」、「下雨期間漏水嚴重」及「地板部分翹起影響通行」等缺失，無法使用，且仍在繼續施工中，實際上仍屬未完工，竟仍基於圖乙○○不法利益之犯意，對於其所主管之驗收及違約罰款事務，違背上開規定，不執行上述契約第15條所定竣工後之勘驗程序，復未對乙○○按逾期日數罰違約金，反而擅自讓乙○○於工程期限屆至後繼續施工，並取得使用執照後，遲至92年12月24日始正式進行驗收（仍未認可，尚非完工），並發現該項工程仍有多項缺失，無法完成驗收，詎丁○○仍承上述圖利乙○○之犯意，並未限期命乙○○改善（依契約約定即無法起算逾期未改善之違約金），迄93年2 月23日始發函依契約完工後之規定，定期命乙○○於93年2 月27日前改善，迄93年3 月
2 日乙○○正式陳報改善完成並完工並經丁○○於同月30日勘驗通過，已逾契約所定完工日期209 日（92年7 月29日至
93 年2月23日）及逾命改善完成之期限4 日（93年2 月27日至93年3 月1 日），乙○○依約應支付違約金之上限即工程款之百分之20即864 萬3 千元之逾期違約金，丁○○竟持上開職務上制作登載不實之「2003大鵬灣海洋嘉年華活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程結算驗收證明書」、「竣工報告表」及「工程驗收記錄」向會計人員戊○○行使，並表示僅計違約日期4 日即可，而僅自應付款中扣除工程款之千分之4 即（000000000.00）000000元，而以此方式直接圖乙○○免於支付逾期完工違約金之不法利益共計847 萬140 元。
四、案經法務部調查局南部機動工作組移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力之論述：
一、被告丁○○於調查中供述之證據能力：被告於調查中之供述係出於其自由意志，並未受調查人員任何不當之訊問，已經其當庭陳明，故其此部分供述自應具有證據能力。
二、被告以外之人（證人、共犯）於調查、偵查中供述及傳聞證據之證據能力：
（一）按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第
159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：本件證人己○○、丙○○、庚○○、戊○○、甲○○已於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其等於調查局南部機動組之陳述，當然已取得作為證據之資格，自有證據能力（證人己○○、庚○○、甲○○、戊○○於調查局南機組所述與本院證述相同，該部分證詞均可採信；另證人丙○○於調查局南機組所述雖與本審證述不同，但該部分證詞亦與其於偵查中之證詞不符，仍應以其於偵查及審理中結證所述情節為可採，均詳如後述）。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2 項定有明文。查證人丙○○於偵查中之證詞，業經具結，有結文在卷為憑，且並無證據證明有顯不可信之情況，揆諸上開規定，均有證據能力，雖於偵查中未使被告或其辯護人得以行使詰問權，但既已於本院審理中予被告及其辯護人詰問之機會，此項偵查中詰問權行使之欠缺，自得於審判中由辯護人行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356 號判決意旨參照），是以本件證人丙○○於偵查中雖未經被告詰問，但其等於偵查中之證言業經具結，且無例外顯有不可信之情況，並於本院審理中命其具結作證，且給予被告及辯護人行使詰問權之機會，已保障並補正被告之詰問權，依上開意旨，其等於偵查中之證述，自得作為證據。
（三）本判決所引用之其餘文書證據，均係直接以該文書本身作為證據方法，並非以該文書所敘述之內容為形成心證之依據，要非屬刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定義之傳聞證據，且因被告、辯護人均同意此文書證據具證據能力，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，大抵為係被告或同案被告乙○○、甲○○驗收或監工之相關文件，為其基於業務職掌所製作之紀錄文書或證明文書，均認採為證據應為適當，自得為證據。
貳、有罪部分實體事項：
一、刑法公務員及公文書問題：
（一）按被告犯罪後刑法關於公務員之規定，於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5月5 日亦修正貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，並自95年7 月1 日施行，原第2 條關於公務員規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」因此修正後貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定即應適用新刑法第10條第2 項公務員定義，因新刑法規定公務員定義範圍較為具體限縮，自以新刑法之規定對被告有利，依刑法第2 條第1 項規定，比較新舊法規定，應適用有利於被告之新貪污治罪條例第2 條（即新刑法第10條第2項）公務員規定。
（二）新刑法第10條第2 項關於公務員之定義，規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」則公務員之定義，可分為下列三種類型：⑴依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，稱之為「身分公務員」。⑵為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，稱為「授權公務員」。⑶為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，名之為「委託公務員」。
（三）上開⑴之公務員，必須依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關，且具有法定職務權限者始足當之。被告於案發時為屏東縣政府文化局資產課課長，並兼任財團法人屏東縣文化基金會推廣組組長，其法定職務權限顯不包含為基金會驗收工程，而非屬刑法第10條第2 項第1 款前段之公務員。然被告係受文化局及基金會指定為本案工程驗收，有屏東縣政府97年5 月27日屏府文推字第0970099350號函可憑，此時被告已代表為驗收乙○○與基金會間工程案之公共事務。況被告本案之水上飛機工程因金額在100 萬元以上，且係全額獲行政院體委會之全額補助，依政府採購法第4 條：「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督」之規定，及行政院公共工程委員會（88）工程企字第8807697 號函示，單項補助金額在100 萬元以上者，適用政府採購法第4 條之規定，有該函可憑，而本件工程發包前，相關承辦人所擬具之簽呈，亦說明係依政府採購法之相關規定辦理限制性招標，復經機關首長即屏東縣縣長依政府採購法施行細則第23之1 條之規定核准，有他字卷第60至64頁之簽呈可憑，故被告關於本件工程之驗收程序自亦須依該法之規定辦理。而依新刑法第10條第2 項立法意旨認為：「⑵所稱之公務員應視依法令負有一定公共事務之處理權限而定。公營事業之員工，如依政府採購法之規定承辦、監辦採購之行為，其採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務。」立法說明：「依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」是被告於本件所辦理之工程驗收行為，既有政府採購法之適用，則為涉及公權力之公共事務，被告自應認係刑法規定之⑵所稱授權公務員。（台灣高等法院台南分院95年度上更（一）字第147 號判決參照）。
（四）又按刑法第213 條之公務員登載不實罪，其行為主體係以就職務上所掌之公文書具登載權之公務員為限；又本件之「2003大鵬灣海洋嘉年華活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程結算驗收證明書」、「竣工報告表」及「工程驗收記錄」，均由被告職務上應簽核文書，其對之均有登載修改、審核之權限，是以，依修正前刑法之規定，上開文書均屬被告職務上所掌之公文書；且刑法修正前後，被告均具刑法上公務員之身分，且本件工程與公權力行使有關，上開文書自係公務員職務上製作之公文書，則上開文書，應認係被告基於公務員身分務上作成之文書，合先敘明。
二、按94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因〈如身分加減〉與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
（一）被告行為後，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，被告所犯之行使公務員登載不實職務文書及圖利罪間，具有方法、目的之牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。
（二）被告所犯上開貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督之事務圖利罪之規定，法定刑中得併科罰金刑，而被告行為後，修正後刑法第33條第5 款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元）一元以上。」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，此部分自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款有關於罰金之規定。
（三）經本院綜合比較上開牽連犯及罰金刑下限等規定之綜合比較結果，均以行為時之法律規定較有利於被告。
（四）被告行為後，關於刑法第10條第2 項公務員之定義，於94年2 月2 日經總統公布修正，並自95年7 月1 日起生效，該條項原規定為「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，經修正為「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，修正後對於公務員之範圍雖加以限縮，但被告丁○○無論依修正前後之刑法第10條第2 項規定，均符合公務員身分，則上述法律之修正，即無有利或不利於被告之情形，自無庸依刑法第2條第1 項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後新法處斷（最高法院95年11月7 日第21次刑事庭會議決議參照）
（五）刑法第37條第2 項關於褫奪公權之規定，於上開時間亦修正為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」而修正前之規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，本件被告經宣告1 年以上有期徒刑之罪（詳如後述），依貪污治罪條例第17條之規定，不論是修正前之規定或是修正後之規定，均應宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權。
（六）刑法第28條原規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，於上開時間修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。就本案被告與乙○○所涉之上揭公務員登載不實事項於公文書罪，彼等均成立共同正犯，無論修正前後之法律規定，對於彼等之刑度及處罰並無有利或不利之情形，自應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第28條之規定論以共同正犯。
三、訊據被告丁○○否認有何圖利之犯行，辯稱：
（一）驗收部分是施工廠商與專案管理廠商作聯繫，主要是由己○○與丙○○建築師驗收，。
（二）廠商要在契約規定期限內完工，申報完工後，我們會另定期驗收，若驗收不過，再依據契約第15條之約定計算逾期之罰款，所以從93年2 月27日開始計算至同年3 月2 日間之違約金。
（三）契約確實有約定應於92年7 月29日完工，但我沒注意到契約約定之完工日期。
（四）因為非工程專業，對於開工、完工、規定竣工日期、申報竣工日期、實際竣工日期、完工後改善、初驗、複驗、違約罰則、違約金之認知不同；且本件工程依合約約定，要在定約後三個月內完成甚為困難，發包中心應明知不可能於期限內完工。
（五）因為專案管理及協助驗收之建築師丙○○、梁守群並未告知應科罰違約金，所以在「2003大鵬灣海洋嘉年華活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程結算驗收證明書」、「竣工報告表」及「工程驗收記錄」等文書上並未記載違約日數及應科違約金。
（六）該水上飛機設置工程合約中關於竣工及完工之定義應相同，亦即契約中之完工，容有「有屬於竣工之際之完工及驗收後之完工之爭議」；且依基金會向甲○○所提出之違約金給付民事訴訟中，台灣屏東地方法院民事庭（96年建字第1 號）及台灣高等法院高雄分院民事庭均認為（96年建上字第10號），甲○○僅在於未依合約規定期限「完工」情形下，始需賠付違約金，是基金會僅主張依系爭合約第
8 條第1 項第1 款之規定，甲○○之完工義務不僅止於硬體建設及接通水電，尚包括「取得使用執照」及「申報驗收」，故甲○○未於92年7 月29日前取得使用執照及申報驗收，並不數於合約書第17條第1 項所指之逾期完工，故基金會向甲○○所為違約金之請求並無理由，則甲○○既無給付違約金之義務，被告丁○○自無圖甲○○免於課罰違約金利益之可言。
四、經查：
（一）被告於前開事實欄所載之時間擔任屏東縣政府文化局資產課課長兼任屏東縣文化基金會推廣組組長，並在92年間負責前述「水上飛機」設置工程之驗收、工程款結算及違約罰款之業務，業經被告當庭陳明（96年7 月4 日準備程序），核與文化基金會97年5 月13日財人屏基金字第0970000034號函、屏東縣政府97年5 月27日屏府文推字第0970099350號覆內容相符，故該項工程之驗收、工程款結算及違約款之計算等，均屬被告丁○○之業務，應無可疑。而就本件工程雖文化基金會另與丙○○建築師簽有「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程專案管理技術服務契約書，約定該工程之施工督導與履約管理之諮詢及審查，委由丙○○建築師提供技術服務，但該工程之驗收及違約金之計算、課處，並非因此即轉而成為丙○○而非被告丁○○之義務，此觀諸該契約關於丙○○建築師之義務部分，明文記載係提供關於「施工進度之查核、分析及督導」、「竣工圖及結算資料之審查或複核」、「協助辦理工程驗收、移交作業」、之「諮詢」及「審查」，此有該契約書附卷可憑，且證人丙○○亦於本院審理中結證稱其與基金所定之技術服務契約，係約定由其提供為施工督導及履約管理與審查，而該基金會於92年
8 月8 日之函（被告證物編號7） ，僅係告知甲○○業於92年7 月29日完工，請其本專案管理商權責「協助」審查確認，其地位僅係提供協助，並無認定之權等語（97年5月13日審理筆錄），核與該技術服務契約書及92年8 月8日基金會之函所載，證人丙○○之義務係提供諮詢、審查、協助確認完工等情相符，故可見被告所辯，認定完工與否非其權責等語不實。
（二）本件工程於92年7 月29日由承包商陳報竣工後，證人丙○○在同年8 月14日曾前往工地現場查看，發現現場仍在施作，所有機具及廢棄物均在現場，顯不符合「完工」之要件，而其於前往現場勘察後，曾表列該工程之缺失，並在隔日（15日）函覆基金會，其認為應將該表列之缺失改善後，才能算是「竣工」，再由廠商將機具及廢棄物清除，接著基金會才能為「勘驗」、「認可」，而其身為本件工程專案管理建築師之地位所為之判斷，「竣工」與「完工」之意義不同，竣工後必須過確認施工機具已經搬離且施工所產生之廢棄物清除後，完成驗收，始得認為「完工」，故其於92年8 月14日前往現場查看時，該工程顯未完工，但被告一直到92年12月要前往驗收時，才與其聯絡，之前未曾向其詢問有關本件工程之事等情，業經證人丙○○先後於偵查及本院審理中結證明確，而其對「竣工」及「完工」之定義，亦核與本件工程合約第15條第3 項之明文：「工程竣工後，乙方應對施工期間損壞或遷移之甲方設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工」相符。且若該契約第15條第3 項之「竣工」意義與「完工」相同，自不可能於同項中，同時出現「竣工」與「完工」之用語，且該項對於「竣工」後之程序，係規定為「回復設施、清除機具及廢棄物、填具竣工報告、甲方勘驗認可」，而同條第4 項，對於部分「完工」後之程序，則係規定「先就該部分辦理驗收，並得就該部分支付價金及起算保固期」，二者顯有不同，不容混為一談；而證人即乙方甲○○亦當庭結證稱，「（審判長問：申報竣工後，何時將施工現場之廢棄物及機具清理？）不記得，大約是在8 月10幾號」、「（審判長問：依契約15條第3 項約定，你在8 月10幾日才清理廢棄物，是否算逾期完工）依該規定是尚未完工」等語，核與證人丙○○前開證詞相符（而證人丙○○於調查站人員詢問時所稱，其認為應係先完工後，才能認為竣工等語顯與事實不符，難以憑採為有利於被告之證據），故該施工現場既於92年8 月14日後，仍有機具在施工，且未清除廢棄物，復未經基金會人員勘驗認可，自屬尚未完工，被告及辯護人所辯「竣工與完工定義相同」、「竣工等於完工」等語，顯無可採。
（三）再依屏東縣政府建設局函覆本院關於本件水上飛機設置工程之「建築執照卷宗」、「使用執照卷宗」、「變更執照卷宗」所載：
1.依卷附「使用執照申請書」所載，甲○○所申報本件工程之「開工日期」為92年8 月1 日，竟在契約所定完工日期之後，顯不可能按期於同年7 月29日完工或竣工。
2.依「變更執照」卷所載：甲○○係於92年11月11日才申請變更設計，縣政府於同月13日才准許，自不可能於同年7 月29日完工或竣工。
3. 依「使用執照申請書」所載，本件竣工日期為92年9 月25日
，另依同卷尾附之使用執照竣工報告書所載，係於92年9 月20日報告，故可見該工程實際上係於同年9 月25日後才竣工，自不可能於同年7月29日前即「完工」。
4. 依前述本件工程合約第15條第3 項約定，竣工後尚需清除廢
棄物及勘驗後始得認定為完工，則依「使用執照卷宗」所附廢棄物處理管制卡所載，本件工程之廢棄物係於92年9 月3日才處理，顯在該期日後才可能為勘驗而認定「完工」。
5.依「使用執照卷宗」內「昇降設備工程開工同意備查通知書」所載，昇降機係於92年9 月才安裝，全部工程自不可能於7 月29日完工。
6. 依「使用執照卷宗」內，關於升降機之施工部分，升降機係
於92年8 月15日才經竣工檢查，顯不可能於同年7 月29日已達全部工程竣工程度。
7. 依「使用執照卷宗」內所附建築工程勘驗申報書所載，本工程於92年11月20日才向建築主管機關申報勘驗。
8. 依「使用執照卷宗」附建築工程勘驗查核報告表（一）載（
甲○○制作），本工程係於92年8 月開工，自不可能於同年7月29日完工。
9.依「使用執照卷宗」附建築物先行動工安全鑑定報告書載，建築師劉育佐於92年9 月8 日才確認「先行動工部分結構安全」，可見當時尚僅進行部分工程，顯不可能於92年7 月29日竣工。
10.依「使用執照卷宗」所附，甲○○及大佶營造公司所出具之
「使用執照竣工報告書」所載，係於92年9 月20日始行報告，自不可能於同年7月29日竣工或完工。
（四）依本件工程之二份契約所載（「2003大鵬彎海上嘉年華活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程」工程合約、2003大鵬彎海上嘉年華活動硬體設施- 「水上飛機設置統包工程」（變更設計）議定書），原工程合約係約定承包人應於92年7 月25日完工，但於原定完工當日，基金會竟又與甲○○再簽立上開議定書，變更多達六頁之設計項目，卻僅約定4 天之施工期，期間要進行主管機關之審圖及實際之施工，再加上前述契約規定，應將施工機具及廢棄物清離，始可認定為完工，顯不可能，足見證人丙○○前開所證，其於92年8 月14日後前往現場勘察結果，仍在繼續施工中等情為實。
（五）依偵查卷附，被告制作的「2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施－水上飛機設置統包工程結算書」所附之「工程結算驗收證明書」上關於「預定竣工日期」及「實際竣工日期」均記載92年7 月29日，「履約逾期總天數」、「應計違約金天數」及「逾期違約金」均記載「無」，於「驗收意見」記載「⒈與契約、圖說、貨樣規定相符。經驗收結果，准予辦理結算。」，結算總價為43,215,000元，又於「工程竣工報告表」上關於「逾期日數」及「逾期罰款金額」均記載「無」，另「工程驗收紀錄」中（他字卷第68至70頁），亦無逾期天數或逾期罰款之記載等情，有上開統包工程結算書在卷可稽，均認為甲○○於驗收及結算當時，均無逾期違約之情事，但實際上甲○○並未依約於92年7 月29日完工，被告所制作之前開文書上之該部分記載顯有不實；且被告於93年3 月驗收完成後，又認定有逾期4 天之違約，並科172860元之違約金，業經被告當庭供承，並有基金會93年9 月28日（九十三）財人屏基金字第175 號函及被告簽准課罰該部分違約金之簽呈（辯護人於97年4 月16日所提辯準備書狀證物18）可憑，可見被告所制作之上開文書確有不實。
（六）被告於準備程序中（96年7 月4 日）供稱，因基金會無工程技術人員，所以委託屏東縣建築師公會驗收，驗收不合格有要求改善，若未依限改善會有罰款，合約最後展延期限為92年7 月29日，承包廠商有在當日提出竣工申請，嗣由專案管理商丙○○建築師做確認等語，再於次準備期日供稱，因該工程尚未「完工」，故基金會於92年8 月8 日發函要求甲○○建築師改善，竣工時並未派人到現場，但有要求專案管理商隨時到場監督即了解施工進度等語（96年8 月15日），各有其準備程序筆錄可憑。可見：（1）被告知道本件工程之約定完工日期為92年7 月29日、（2）當日廠商所申報之內容係「竣工」而非「完工」，而被告亦明知廠商尚未「完工」、（3） 被告係「故意」而非疏未前往現場勘驗、（4） 應委由專案管理之建築師丙○○協助確認，但被告並未向專案管理商為任何詢問等情。則被告既日完工期限已屆，而廠商係申報「竣工」，自應知悉需經確認後始得認定「完工」，亦應知悉尋求專案管理商之協助確認是否「完工」，詎被告不只未曾親自前往現場確認，亦未曾尋求專案管理商丙○○建築師之協助而確認，其顯係明知廠商無法在期限內完工，而故意不前往現場確認，以圖廠商免被課罰違約金之利益。
（七）依基金會與甲○○間所簽立之「2003大鵬彎海上嘉年華活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程」工程合約第15條第
3 項之規定，乙方於峻工後，乙方應對施工期間損壞或遷移之甲方設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工，業如前述，故於甲方即基金會勘驗認可前，自無從認定為「完工」，而此項約定顯應為從事建築師及營造業務多年之乙方即甲○○、乙○○所明知，則若乙方果已依上開條款規定達到「完工」程度，而甲方卻遲不為「勘驗認可」，顯重大地影響乙方之權益，乙方自會催促甲方依約為「勘驗認可」，但乙方卻未為之（證人甲○○於97年5 月13日之審理庭中當庭結證明確），且依偵查卷附自92年8 月8 日起至93年2 月23日間，基金會要求乙方對前開工程為改善之函，及前述乙方向主管機關申請建築執照、使用執照、變更設計之卷宗內所附文件（如於92年
11 月13 日主管機關始同意變更設計），均未見乙方有「完工」之證據，則自92年7 月30日至93年2 月23日間，共計209 日（2+31+30+31+30+31+31+23），依該契約第17條第1 項、第2 項，應課罰總工程款千分之200 即百分之二十（00000000元乘以百分之20為864 萬3 千元）上限之違約金，被告嗣後竟僅課罰乙方四日（即千分之四）之違約金（000000元），顯即圖乙方即甲○○免於課罰0000000元違約金之不法利益。
（八）前述偵查卷附，被告制作的「2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施－水上飛機設置統包工程結算書」所附之「工程結算驗收證明書」及「工程竣工報告表」、「工程驗收紀錄」（他字卷第68至70頁）之名義制作人均係被告丁○○，但被告卻將該職務上應由其制作之文書交由乙○○制作，並為前述之不實記載，業經被告當庭供承明確，核與證人甲○○當庭結證情節相符，被告及乙○○明知該文書之記載不實，竟仍由乙○○填載之，其二人間顯有犯意聯絡，而被告與乙○○間並有行為分擔。而被告明知該三份文書應由其調查後據實填載，並據以為課罰違約金之依據，竟將之交由直接利害當事人乙○○自行填載，對於乙○○顯不可能如實記載違約情節一事，自應了然於胸，顯係為脫免甲○○被課處高額違約金所為，其圖甲○○、乙○○不法利益之意思，至為明顯。
（九）至辯護人雖以基金會向甲○○請求給付本件工程之違約金訴訟中，本院民事庭及上級審均認為基金會之請求無理由，故主張甲○○無需給付違約金云云。然觀諸該二份判決所載，二造之爭點乃在於甲○○未於合約規定之期限內「取得使用執照」是否應課罰違約金，而該法院之判斷為，依該契約所載，完工與取得使用執照及接通水電係分立併存之不同義務，故未取得使用執照不等於未完工，而該契約僅就未完工部分有約定違約金，故基金會自不得以甲○○未依期限取得使用執照而請求違約金，此有上開二份判決在卷可憑，亦為辯護意旨狀所載明，故該二份判決並未就「本件工程是否有在期限內『完工』」一節為闡述。而本案爭點之一，乃在於本件工程承攬人甲○○於92年7 月
29 日 前之陳報「竣工」是否等於「完工」，要與開民事訴訟之爭點不同，自難逕以該二份民事判決為有利於被告之認定。
五、查被告丁○○為依據法令從事公務之人員，業如前述，是核被告丁○○所為，係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員於公文書登載不實罪及貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之直接圖利罪；其登載不實之行為應為行使行為所吸收，不另論罪；被告所犯上開2 罪間有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之直接圖利罪處斷。另被告與乙○○間就上開行使公務員於職務上所掌文書上登載不實文書之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告並無前科，有其前科表可憑，素行良好、犯罪動機係因明知甲○○等人顯不可能在原定完工期限前施工完成，竟為圖甲○○免於被課違約金之利益，故意不前往施工現場勘察，亦不詢問有前往現場之專案管理商之意見，更將關乎課罰金額之報告與記錄交予乙○○自行填載，違失情節至為嚴重、被告自承驗收過程中，並無任何人要求其對承包商多為寬容或放水，竟自行決定不依約前往勘驗認可，怠乎職守情節嚴重、圖利甲○○之金額高達8 百餘萬元、明知該水上飛機工程迄92年8 月間仍未完工，並仍在施工中，竟任由含總統在內之諸多民眾進入，雖未釀成災禍，但顯對進入之民眾構成生命身體安全之威脅、犯後一再飾詞否認犯行，並明知未曾就本件工程之內容詢問專案管理商，卻稱因「信賴專案管理商」故對工程契約內容之定義有岐見，未見悔意、被告原係屏東縣政府文化局資產課課長，無另外之報酬而兼任基金會推廣組組長及承辦本件工程驗收業務，係於法定職務外另使其負責本件工程驗收業務等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告係犯貪污治罪條例之罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條之規定，併予宣告褫奪公權。另貪污治罪條例第10條第1 項固規定犯第4 條至第6 條之罪者，其所得之財物應予追繳，然該條之規定係以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院54年台上字第365 號判例參照），本件被告係圖利他人，被告自己並無所得，自無庸再諭知追繳該所得之財物，併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、貪污治罪條例第2 條、第6 條第1 項第4 款、第17條、刑法第2 條第
1 項、第11條前段、第216 條、第213 條、第28條、第37條第2 項、修正前刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 王炳人法 官 蔡嘉裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
書記官 王鵬勝附錄本判決論罪之法條：
貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
刑法第213條中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。