臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度易字第445號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
乙○○
1樓上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2745號），本院判決如下：
主 文丙○○、乙○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑肆月，均減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。均緩刑貳年，並各應向公庫支付新臺幣叁萬元。
事 實
一、丙○○與乙○○為兄妹關係，緣丙○○之配偶李麗美曾於民國87年間向臺新國際商業銀行股份有限公司（下稱臺新銀行）借款新臺幣（下同）40萬元，而由丙○○擔任該筆借款之連帶保證人，丙○○並於87年8 月4 日與李麗美共同簽發同額之本票1 紙予臺新銀行作為擔保，嗣因上開本票屆期不獲兌現，臺新銀行即持該本票向臺灣高雄地方法院聲請強制執行欲向丙○○求償，詎丙○○與乙○○為避免丙○○所有坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號、183 地號、潭頭段1290地號土地（權利範圍均為18分之1） 遭臺新銀行聲請法院強制執行拍賣，竟共同基於偽造文書之犯意聯絡，先由乙○○提供印鑑及身分證件予丙○○，復由丙○○於93年5 月10日（起訴書誤載為93年5 月11日）持土地登記申請書、土地抵押權設定契約書及乙○○之身分證件等文件至屏東縣屏東地政事務所並代理乙○○，將上開土地虛偽設定擔保債權額30
0 萬元之抵押權予乙○○，致不知情之屏東縣屏東地政事務所公務員將此等不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿，足生損害於臺新銀行及地政機關對於地籍登記管理之正確性。嗣經臺新銀行於94年4 月26日申領上開土地之土地登記第二類謄本，始悉上情。
二、案經臺新銀行訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159 條之5 亦有明定。本件認定事實所引用之本件卷證所有文書證據，檢察官、被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未表示異議（見本院卷第106 頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，且無顯有不可信之情況，以之作為證據使用係屬適當，故上揭文書證據，應有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○於本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴代理人甲○○於本院審理中到庭具結後之證述相符（見本院卷第82頁左面至83頁左面），另有本票影本1 紙（見臺灣屏東地方法院檢察署95年度他字第2003號卷【下稱他卷】第4 頁）、屏東縣屏東地政事務所97年6月10日屏所第一字第0970006835號函附土地登記申請書影本及土地建築改良物抵押權設定契約書影本（見本院卷第67至70頁）○○○鄉○○段○○○ ○號、183 地號、潭頭段1290地號土地之土地登記第二類謄本（見他卷第43至46頁）、臺灣高雄地方法院93年度票字第13872 號民事裁定暨裁定確定證明書影本各1 份（見他卷第5 、6 頁）附卷足證；而告訴人臺新銀行就前揭虛偽設定之抵押權登記對被告2 人提起確認抵押權及所擔保之債權不存在及塗銷抵押權設定登記之民事訴訟，業經本院以94年度訴字第426 號判決被告2 人敗訴確定一事，亦有該民事判決書正本暨判決確定證明書影本各1份在卷可佐（見他卷第29至32字左面、第13頁），俱徵被告前揭不利於己之自白與事實相符，渠等犯行均堪認定，應依法論科。
三、法律修正之比較及適用：被告2 人行為後，刑法於94年1 月7 日修正通過，於94年2月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第
2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。經查：
㈠刑法第214條使公務員登載不實罪，其法定罰金刑部分，依
修正後刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」而依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍。」配合現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，於修正前後罰金之最高額相同，尚無比較適用之問題，應逕予適用裁判時之刑法施行法第1條之1 規定。惟刑法第33條第5 款之罰金主刑，已由銀元1元以上即新臺幣3 元以上，修正為：「新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」比較結果，是以修正前之規定對被告2 人較為有利。
㈡刑法第28條共同正犯之規定，於修正前為：「二人以上共同
『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後則規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」所謂「實行」係指犯罪行為人從事構成要件之行為，「實施」則涵蓋實行、陰謀、預備、著手概念在內，非僅侷限於直接從事犯罪構成要件之行為，因「實行」較「實施」之意涵範圍窄，抽象上以修正後之規定較有利於被告2人。
㈢經綜合比較前述法律變更之結果後，因本件被告2 人均已參
與實行行為，不論依修正前後之規定，皆成立共同正犯，而被告所犯刑法第214 條罰金刑最低額之提高，則確可能影響被告之量刑範圍，是修正後刑法並未對被告更為有利，故應依刑法第2 條第1 項前段，一體適用修正前刑法之規定。
㈣至易科罰金折算標準之規定，修正前刑法第41條第1 項前段
為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，依95年5 月17日修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，係就其原定數額提高為100 倍折算1日，即係以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟修正後之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,
000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以適用修正前刑法第41條第
1 項前段之規定，較有利於被告。
四、論罪科刑部分：按刑法第214 條規定之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，凡對於所登載之事項，確知其非實在，仍向公務員為虛偽之聲明，利用公務員不知其事項之不實而登載於職務上掌管之文書皆屬之，此所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，需一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即屬成立（最高法院70年臺上字第3821號、73年臺上字第1710號判例意旨參照）；查地政機關就辦理土地權利設定登記時，依土地登記規則，僅就聲請人是否依規定提出必要之文件予以形式上之審查，即僅需文件齊備，地政機關人員即負有登記之義務，並不就實質予以審查，亦即就發生原因是否真實，暨所提出之文書是否有偽造等，並無實質審查之義務。核被告丙○○、乙○○通謀訂立虛偽之土地抵押權設定契約後，持向地政機關申請抵押權設定登記，使不知情之地政機關公務員將此等不實事項登載於土地登記簿冊上之行為，自足生損害於債權人及地政機關就地籍登記管理之正確性，均係犯明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪。被告2 人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告2 人素行尚好，此有高等法院被告前案紀錄表附卷可參，竟為圖免被告丙○○對告訴人之清償責任，而製作虛偽之抵押權設定契約，非惟侵害地政機關對於地政管理之正確性，亦使告訴人之債權有難以受償之虞，惟被告2 人於本院審理時坦認犯行，態度尚可，且告訴人已獲民事確定判決而塗銷上開虛偽之抵押權設定登記，被告丙○○並與告訴人達成和解，有前揭本院94年度訴字第426 號案卷及調解筆錄影本1 紙（見本院卷第18頁）存卷供參，是告訴人所受之損害非鉅，及其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
又被告犯罪時間均係在96年4 月24日以前，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，各減其宣告刑期二分之一，併均諭知易科罰金之折算標準。再被告行為後，有關緩刑之規定雖亦經修正，惟緩刑之規定，並非關於行為可罰性之刑罰法律規範，應無修正後刑法第2 條第1項之適用，故犯罪在刑法修正施行前，於刑法修正施行後裁判，關於緩刑之宣告，自應適用修正後刑法第74條之規定，此有最高法院95年度第8 次刑事庭會議紀錄可佐。查本件被告均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，且犯罪後已知悔悟，坦承犯行，經此次罪刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1 項第1 款併予宣告緩刑2年，以啟自新。惟為確實督促被告能戒慎行止，預防再犯，並按其所犯情節，依刑法第74條第2 項第4 款規定，諭知被告應向公庫支付3 萬元（此部分得為強制執行名義）。又依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 第1 項前段，刑法第2 條第1項前段、第214 條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳永宋
法 官 趙家光法 官 李珮妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
書記官 劉淑蓉附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。