臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度訴字第1651號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
乙○○甲○○上列3 人共同選任辯護人 梁智豪律師上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6730號），本院判決如下：
主 文丁○○犯森林法第五十二條第一項第四款之竊取森林主產物未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之小鋤頭壹把、鏟子貳把、鋸子貳把、繩索壹捆均沒收。
乙○○犯森林法第五十二條第一項第四款之竊取森林主產物未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之小鋤頭壹把、鏟子貳把、鋸子貳把、繩索壹捆均沒收。
甲○○犯森林法第五十二條第一項第四款之竊取森林主產物未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之小鋤頭壹把、鏟子貳把、鋸子貳把、繩索壹捆均沒收。
事 實
一、丁○○於民國97年8 月12日下午1 時30分許，在中華民國所有、行政院原住民委員會所管理之坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號林地內發現有半倒九芎樹1 株後（樹高300 公分、樹面寬30公分，重量達400 公斤，價值為新臺幣3 萬元），竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，先返家後即持其所有，客觀上足為兇器使用之小鋤頭1 把、鏟子、鋸子各2 把及繩索1 捆，至上開九芎樹地點（經GPS 全球衛星定位儀定位後該座標為X ：218379、Y ：0000000 ，非保安林），挖掘上述九芎樹1 株，至當日下午4 時許，因其無力搬離現場，即先行返家；丁○○接續上開竊盜犯意，復於翌日上午6 時許，尋得乙○○與甲○○之協助，於當日上午9 時許，再到上開地點，乙○○與甲○○亦知悉上開九芎樹非丁○○所有，乃共同意圖為丁○○不法所有之竊盜犯意，3 人持丁○○所有之上開繩索，共同竊取而搬運上述九芎樹1 株；搬運約
1 小時後，將上開九芎樹1 株搬離挖掘樹根位置約10公尺後，因仍無力搬運上車而未遂，乙○○與甲○○因另有要事，須先行離去，即由丁○○駕駛車牌號碼為0000-00 之自用小貨車，附載乙○○、甲○○駛離現場；嗣於當日上午10時許，在上開地點約500 公尺處附近，因行跡可疑，為警攔下盤查，進而查獲上情，並當場扣得丁○○所有供犯罪之小鋤頭
1 把、鏟子、鋸子各2 把、繩索1 捆及上開九芎樹1 株。
二、案經屏東縣警察局枋寮分局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人丙○○於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等4 條之情形，惟檢察官、選任辯護人及被告丁○○、乙○○、甲○○於本院審理中均表示同意作為本案證據使用，並捨棄詰問權，本院審酌其上開陳述作成時，並無不法取供之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定自應具有證據能力。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官、被告丁○○、乙○○、甲○○及選任辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（本院卷第69至70頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告丁○○、乙○○、甲○○及選任辯護人已同意本案所有證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○對於上開犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人丙○○證述之情節相符，且有屏東縣警查局枋寮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、贓物認領保管單、98年4 月7 日枋警偵字第0980003962號函文、原住民保留地網際網路土地管理土地管理資訊系統、衛星定位照片、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處97年12月8 日屏作字第0976231439號函文各1 份及照片6 張在卷可稽。足認被告丁○○上開自白與事實相符，被告丁○○上開犯行洵堪認定，應予以依法論科。
二、訊據被告乙○○、甲○○固不否認有於97年8 月13日上午6時許，在被告丁○○之請求下，於同日上午9 時許，被告3人到上開地點，共同搬運上述九芎樹1 株；搬運約1 小時後，仍無力搬運上車而被告乙○○、甲○○因另有要事，須先行離去，即由被告丁○○駕駛車牌號碼為0000-00 之自用小貨車，附載乙○○、甲○○駛離現場等語（見本院卷第68至69頁），惟均矢口否認有何共同竊盜犯行，並辯稱：當日僅有幫忙搬運，但因為無法搬動而放棄，並非共同竊盜云云。
三、經查：㈠被告丁○○於97年8 月12日下午1 時30分許，在中華民國所
有、行政院原住民委員會所管理之坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號林地內發現有半倒九芎樹1 株後，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，先返家後即持其所有，客觀上足為兇器使用之小鋤頭1 把、鏟子、鋸子各2 把及繩索1 捆，至上開九芎樹地點（經GPS 全球衛星定位儀定位後該座標為X ：
218379、Y ：0000000） ，挖掘上述九芎樹1 株，至當日下午4 時許，因其無力搬離現場，即先行返家之事實，業據本院審認如前。
㈡另證人即同案被告丁○○於本院審理時到庭具結證稱：「（
97年8 月12日下午1 時30分，你發現的樹已經倒了？）已經被水沖的半倒」、「（你自己拿鋤頭挖？）是的，我自己拿的」、「（何時去找被告乙○○、被告甲○○？）隔天早上
六、七點，我叫他們去幫我搬下來」、「（被查獲的時候你們已經開始搬了？）沒有，我們是在下山的時候被查獲」、「（他們有無幫你挖？）沒有，是我前一天就挖好了，我請他們幫我搬，但是太重了我們三個人搬不動，我們回來的時候被警察抓到」、「（他們是否知道樹是國有的？）他們不曉得，我沒有跟他們講」、「（這塊地他們是否知道是你的？）他們不知道，我只有跟他們說幫我搬」、「（樹附近有無田地？）沒有」、「（他們有無問你樹從哪裡來？）沒有」、「（你有跟他們講樹是你挖的？）是的」、「（你挖好的時候也在山坡上？）我挖好了以後就滾到路邊」、「（是否為照片中的位置，提示警卷第40頁之照片）是的」、「（你找他們去搬的時候開什麼車去？）小貨車」、「（有無帶工具？）沒有」、「（你們打算用人力搬到車上？）是的」、「（地點離你家多遠？）大概要半個小時到四十分鐘的車程，他們跟我是同村的」、「（你說你請他們搬太重搬不動，是無法搬上車？）是的，無法搬上車」、「（沒有，都是在那邊而已，車子停在旁邊」、「（有無用繩索？）沒有。沒有辦法用繩索，因為繩子太短」、「（你要他們搬到哪裡？要做什麼？）搬到我的田裡種，田裡都是比較小顆的樹，想要找大棵一點的，種活之後可以乘涼」等語（見本院卷第99至102 頁）。
㈢證人丁○○與被告乙○○、甲○○並無任何怨隙，衡情證人
丁○○應無虛構事實以陷害被告乙○○、甲○○之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人丁○○前開證述內容，經核尚無不可採信之處。故被告乙○○、甲○○上開自白均與證人丁○○所證及本案事證相符，自堪信實。是被告乙○○、甲○○於被告丁○○之請求下，明知該九芎樹並非被告丁○○所有，竟仍共同前往上開九芎樹之坐落位置，共同搬運該九芎樹之事實，自堪認定。
㈣而被告乙○○、甲○○於97年8 月13日上午6 時許，在被告
丁○○之請求下，於同日上午9 時許，與被告丁○○共同前往屏東縣○○鄉○○段○○○號林地內之九芎樹1 株之坐落地點，共同搬運上開九芎樹之事實，亦均為被告乙○○、甲○○所不爭執；按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3 條第1 款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處，最高法院93年台上字第860 號判例參照。
㈤是依上開判例說明，本案查獲之九芎樹1 株，雖經被告丁○
○挖掘而離開原本生長之土地，但其因被告丁○○無力搬離現場，故仍留在上開土地內，故其自仍在管理機關之管領力支配下，則被告丁○○上開竊盜犯行自未終了；而被告丁○○為遂行其上開竊盜犯行，復於隔日再度請求被告乙○○、甲○○前往共同竊盜，被告乙○○、甲○○與被告丁○○，便基於為被告丁○○所有之不法竊盜犯意，於隔日上午6 時許再度到達上開現場欲竊取上開九芎樹1 株，上開行為更是證明被告丁○○前開竊盜犯行尚未終了。是被告乙○○、甲○○辯稱被告丁○○竊盜犯行，已經完成，故其等於次日僅為協助搬運行為，並無由與被告丁○○成立共同正犯云云，尚顯無據。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、甲○○所辯並非共
同竊盜云云，應係事後卸責之詞，並無可信。被告乙○○、甲○○上開犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
四、按國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第15條第3 項定有明文。又森林法所規定之森林主產物，係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材，行政院農業委員會依上開法律授權訂定發布之「國有林林產物處分規則」第3 條第1 款著有規定。核被告丁○○、乙○○、甲○○結夥2 人以上方式竊盜上開九芎樹，所為係犯森林法第52條第1 項第4 款之竊取森林主產物罪。又按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號著有判例。查扣案之被告丁○○所用以竊取上開九芎樹之小鋤頭1 把、鏟子2 把、鋸子2 把，係以金屬製造，材質厚實，造型多有銳角且易於握取、運使，此有扣案物證在卷可證。是上開物品均足以殺傷人之生命、身體，為具有危險性之兇器，所為雖亦構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，應依刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器所為之加重竊盜罪論處，惟森林法第52條第1 項第6 款之規定為同法第50條之特別規定，亦即應優先適用森林法第52條第
1 項第4 款規定論罪，不再論以森林法第50條、刑法第321條第1 項第3 款之罪（最高法院47年臺上字第979 號判例參照）。至被告丁○○上揭竊盜犯行，自97年8 月12日下午1時30分許起至隔日上午9 時許止多次之數行為，各該當於同一犯罪構成要件，且侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，適宜視為一個行為較為合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律評價，係屬學理上所稱之接續犯。而本案被告丁○○、乙○○、甲○○雖共同竊取上開九芎樹1 株，但因上開樹木樹高300 公分、樹面寬30公分、重達400 公斤（見贓物認領保管單、屏東縣政府警查局枋寮分局刑事案件報告單），而被告3 人雖著手於竊盜行為之實施，但其等並未使用起重機或其他機械搬運，而上開九芎樹仍無法搬運上車，被告3 人便先行離開犯罪現場隨即為警當場查獲，故未生盜取財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
至被告3 人間，就上開之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，附此敘明。
五、爰審酌被告丁○○為犯罪主謀、被告乙○○、甲○○係受被告丁○○之請求方為前開竊盜犯行，被告3 人為本件犯罪時適屆而立，正值盛年，竟不思進取，依其年齡、閱歷，對於當今因全球暖化效應，我國復因地狹人綢，資源有限，政府、民間多年來無不竭盡能力保育山林、涵養水源以維全民命脈，竟為貪圖私利而任意竊盜國有森林主產物，其行為實不足取，惟兼念及被告丁○○、乙○○素行尚佳，被告3 人事後均坦承犯罪事實，其等犯後態度尚佳，及犯罪手段、目的、所生損害尚小等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；又被告丁○○、乙○○、甲○○所竊取之九芎樹1 株，為樹高
300 公分、樹面寬30公分、重量400 公斤，另依法併科贓額
2 倍即新臺幣（下同）6 萬元之罰金（按森林法於87年5 月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定併科贓額2 倍以上5倍以下罰金，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單位應與其他條文相同；又系爭九芎樹之價值為3 萬元，有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處97年12月8 日屏作字第0976231439號函文1份附卷可按，故本件所應併科之罰金即為贓額3 萬元之2 倍，亦即6 萬元）；又審酌其等年齡、職業、收入、社會地位等節，並各諭知易服勞役之折算標準如主文所示，以資儆懲。末扣案之小鋤頭1 把、鏟子、鋸子各2 把、繩索1 捆，為被告丁○○所有，且供渠等竊取本件九芎樹所用之物，業據被告丁○○供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，均諭知沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，森林法第52條第1 項第4 款、第2 項，刑法第11條前段、第28條、第25條、第38條第1 項第2 款、第42條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 曾吉雄法 官 許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 6 月 23 日
書記官 鄭美雀附錄本判決論罪科刑法條全文森林法第52條竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科贓額 2 倍以上 5 倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第 1 項第 5 款所製物品，以贓物論，沒收之。