臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度訴字第87號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
（另案於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）指定辯護人 本院公設辯護人乙○○上列被告因準強盜等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第7893號），本院判決如下：
主 文己○○犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，扣案如附表編號1 所示之物沒收；又犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一、三款情形，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案如附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑柒年陸月，扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、己○○曾犯麻醉藥品管理條例（2 次）、竊盜（2 次）、過失致死及毒品危害防制條例（2 次）之罪，其中第2 次所犯竊盜罪，於民國92年12月10日經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑2 年確定，所犯過失致死罪，於92年6 月24日經本院判處有期徒刑1 年6 月確定，第1 次所犯毒品危害防制條例之罪，於92年8 月27日經本院判處有期徒刑8 月確定，三者並經裁定定其應執行之刑為有期徒刑3 年8 月，甫於96年（起訴書誤載為95年）5 月7 日假釋期滿視為執行完畢。詎仍不知悔改：㈠意圖為自己不法之所有，於92年12月9 日凌晨2 時許（起訴書誤載為1 時許），攜帶如附表編號1 所示客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅具有危險性之兇器萬用扳手，前往屏東縣新園鄉新園村媽祖一巷38號前，竊取陳敏宗所有由其父丙○○管領使用（起訴書誤載為丙○○所有）之車牌號碼000-000 號（起訴書誤載為PRG-411 號）機車，惟因無法發動，而改以自備之鑰匙竊取該機車得手。㈡又意圖為自己不法之所有，於96年12月10日清晨6 時許（日出前），騎乘上開機車，前往屏東縣○○鄉○○村○○路（起訴書誤載為得聖路）101 號戊○○之住宅（兼為農漁產品分裝廠），利用戊○○之母蘇水根外出運動未關大門之機會，攜帶如附表編號1 、2 、3 所示客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅具有危險性之兇器萬用扳手（起訴書誤載為萬用起子）、老虎鉗、瓦斯噴霧器及如附表編號4 所示之口罩，侵入該住宅，並在蘇水根房間之床頭櫃內，竊取其所有金飾包1 個（內有白金項鍊1 條及黃金戒指2 只）。適因在附近漁塭工作之丁○○（戊○○之兄）發覺有異，進入該住宅內查看，二人在蘇水根房間門口對峙，己○○見賊跡敗露，為脫免逮捕，竟當場以如附表編號3 所示之瓦斯噴霧器噴向丁○○，對丁○○施以強暴，並噴中其右太陽穴附近，致其眼睛受刺激，達於難以抗拒之程度，而得以脫身逃逸。惟稍後己○○仍因戊○○及丁○○自後追捕，而為民眾合力逮獲，並報警在其身上扣得其所有如附表編號1 至4 所示供犯罪所用之物，暨在上開機車坐墊下之置物箱內起獲其所有如附表編號5 至10所示供犯罪預備之物。又上開竊盜機車部分，己○○在有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動向承辦員警承認犯罪並接受裁判。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，為所謂傳聞證據，由於傳聞證據有悖於法院直接審理及言詞審理之精神，妨害當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159 條第2 項、第159 條之1 至第159 條之
5 、第206 條等）外，原則上不具有證據能力。
二、本件被害人丙○○、丁○○及證人戊○○於警詢中所為之陳述，本屬傳聞證據，且其等於本院審理時所為供述，經核與其等於警詢中之陳述一致，均不符合刑事訴訟法第159 條之
2 規定，故其等於警詢中所為之陳述，均不具有證據能力。
三、證人戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，且其並未提及檢察官在偵查中有不法取供之情形，亦無證據可釋明其供述有顯不可信之情況，且其已於本院審理時出庭接受被告及其辯護人行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，其於偵查中向檢察官所為之陳述，自具有證據能力。
四、屏東縣警察局車輛尋獲電腦輸入單，乃民眾前往警察機關申報車輛失竊及尋獲時，由承辦之員警將相關資料鍵入電腦列印而成，為具有公務員身分之員警職務上所製作之紀錄文書，且此種工作具有例行性，正確性高，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，自具有證據能力。又交通部中央氣象局編製之中華民國九十六年日出日沒時刻表，雖無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款之情形，惟其與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度之可信性，依同條第3 款規定，亦具有證據能力。
五、被害人丙○○及證人戊○○所出具之贓物認領保管單，雖均屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 之規定，惟公訴人及被告於審判中均同意以之作為證據，本院審酌各該書面陳述之作成，並無受到外力干擾及壓力之情形，亦認以之作為證據為適當，則依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，各該書面陳述自均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭事實一之㈠部分，迭據被告己○○於警詢、檢察官偵查中及本院審理時坦承不諱，核與被害人丙○○於本院審理時陳述之情節相符，並有屏東縣警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單各1 紙附卷可稽及如附表編號1 所示之萬用扳手扣案可資佐證，事證明確，此部分被告之竊盜犯行，洵堪認定。
二、前揭事實一之㈡部分，訊據被告固坦承意圖為自己不法之所有，攜帶如附表編號1 至3 所示之兇器及如附表編號4 所示之口罩，於夜間侵入住宅，竊取內有白金項鍊1 條及黃金戒指2 只之金飾包1 個一節，惟矢口否認有何加重準強盜犯行，辯稱：伊並未以瓦斯噴霧器噴向被害人丁○○，而係朝地面噴灑，被害人丁○○之眼睛固因此感到酸麻，但既不覺疼痛，亦非無法睜開，應尚未達於難以抗拒之程度，且伊噴灑瓦斯噴霧器時，被害人丁○○尚無逮捕伊之舉動，自難謂伊係因脫免逮捕，當場對被害人丁○○施以強暴，達於使人難以抗拒之程度，而應以準強盜或加重準強盜罪名相繩云云，經查：
㈠、前揭被告意圖為自己不法之所有，攜帶如附表編號1 至3 所示之兇器及如附表編號4 所示之口罩，於夜間（按日出前日沒後為夜間）侵入屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號戊○○之住宅，並在房間內竊取戊○○之母蘇水根所有金飾包1 個（內有白金項鍊1 條及黃金戒指2 只）之事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時坦承不諱，核與被害人丁○○、證人戊○○分別於檢察官偵查中及本院審理時陳述之情節相符，並有中華民國96年日出日沒時刻表1 紙、贓物認領保管單1 紙、照片11幀附卷可稽及如附表編號1 至4 所示之物扣案可資佐證，堪信為實在。
㈡、被害人丁○○於本院審理時陳稱：「當天早上我站在魚（漁）塭等天亮，看到對面我弟弟的分裝廠有人走進去，以為有人要借東西，我騎機車過去，進去後沒有看到人，後來看到他在房間內，我大聲喊，他出來走（手）放在後面，我沒有看到他拿什麼東西，他就拿東西噴我，我趕緊閃，我就喊追（抓）賊。他噴我時是面對我，就噴到我的眼睛，當時眼睛麻麻的，後來同村的人就出來抓被告。‧‧‧‧我站在房間門口正對面‧‧‧‧大約距離1 、2 公尺‧‧‧‧噴到我右邊太陽穴附近‧‧‧‧我喊有賊，我弟弟有過來‧‧‧‧我用水洗眼睛後出去追被告，但看不到被告‧‧‧‧（問：被告噴你之前，你就懷疑他是賊？）是的‧‧‧‧（問：被告噴你以前，你是否想要抓他？）我想要看看是否是認識的人，我叫他出來，但他不出來。我還沒有動手要抓他，也不知道他有偷到金飾。」證人戊○○於檢察官偵查中及本院審理時證稱：「當天我在自己的房間睡覺，丁○○看到有一個人就是己○○到我家在我媽媽的房間裡面，但都沒有出來，丁○○站在我媽媽門口叫他出來，他躲在門後，他用瓦斯噴霧器噴丁○○‧‧‧‧‧整個屋子都是瓦斯味，當時我人在房間透過窗戶我有看到，己○○噴完後他就跑出去，丁○○喊抓賊，我也跟著跑出去，後來己○○被村民抓到」、「我開窗看到被告的背面，丁○○用手矇著眼睛，我有聞到瓦斯的味道很重‧‧‧‧（丁○○）眼淚一直流」各等語。被害人丁○○及證人戊○○之母蘇水根失竊之金飾事後業已取回，且被害人丁○○之眼睛事後亦無大礙，除虛驚一場外，實質上可謂並無損失，且其等於檢察官偵查中及本院審理時所為供述，均已依法具結以擔保其證詞之真實性，苟非確有其事，被害人丁○○及證人戊○○應無甘冒偽證罪責而設詞構陷被告之理，本院因認其等所為之陳述堪信為實在，被告辯稱其未以瓦斯噴霧器噴向被害人丁○○，而係朝地面噴灑云云，無非事後卸責之詞，不足採信。又以瓦斯噴霧器朝人噴灑，其氣味令人聞之難以忍受，其刺激性更足以造成眼睛不適，有如被害人丁○○被噴灑後眼淚直流，必須以水沖洗，自堪認已達於使人難以抗拒之程度。其次，被害人丁○○既已懷疑被告為竊賊，一旦看清被告為陌生人，察覺其竊賊之身分，必無任令其離開之理，此觀之被害人丁○○被瓦斯噴霧器噴灑後高喊抓賊，並在以水沖洗眼睛後參與追捕被告自明。且被告於警詢中供稱：「因我行竊後為了順利逃脫，才向現場人噴灑催淚瓦斯，阻止被逮捕」、「我為了防止被抓就從身上取出催淚瓦斯向當事人前方噴灑，讓我順利脫逃」等語，可見，被告依當時情勢判斷，亦自知事跡敗露將被逮捕，而為脫免逮捕，先下手為強，當埸以噴灑瓦斯噴霧器之方式對被害人丁○○施以強暴，毫無疑問。被告辯稱：其行為尚未達於使人難以抗拒之程度，亦難謂係因脫免逮捕而為云云，亦無可採。
㈢、按竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論，刑法第329 條定有明文。所謂當場，係指犯罪行為之現場或其附近而言，行為人雖已離開竊盜或搶奪現場，但仍在他人跟蹤追躡中，亦即尚未脫離追捕者之視線以前，在解釋上，仍認為當場（最高法院27年上字第1228號判例意旨參照）。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言（司法院大法官釋字第630 號解釋參照）。又刑法第329 條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328 條第1 項之強盜論，故第330 條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329 條以強盜論者，亦包括之（最高法院25年上字第6626號判例參照）。準此，被告攜帶如附表編號1 至3 所示之兇器，於夜間侵入住宅竊盜既遂之後，因脫免逮捕，而當埸對被害人丁○○施以強暴，達於使人難以抗拒之程度，犯準強盜罪而有刑法第321 條第1 項第1 、3款之情形，自應依刑法第329 條及第330 條第1 項規定論罪科刑。
三、核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪及刑法第329 條、第330 條第1 項之加重準強盜罪，後者公訴人認被告係犯刑法第329 條之準強盜罪，容有未洽，起訴法條應予變更。被告曾犯麻醉藥品管理條例（2 次）、竊盜（2 次）、過失致死及毒品危害防制條例（2 次）之罪，其中第2 次所犯竊盜罪，於92年12月10日經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑2 年確定，所犯過失致死罪，於92年
6 月24日經本院判處有期徒刑1 年6 月確定，第1 次所犯毒品危害防制條例之罪，於92年8 月27日經本院判處有期徒刑
8 月確定，三者並經裁定定其應執行之刑為有期徒刑3 年8月，甫於96年5 月7 日假釋期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受徒刑之執行完畢後，
5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上二罪，均為累犯，俱應依法加重其刑。被告所犯攜帶兇器竊盜罪部分，其在有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動向承辦員警承認犯罪，經證人即屏東縣政府警察局枋寮分局東海派出所所長甲○○於本院審理時證稱無訛，被告並已接受裁判，依自首之規定減輕其刑，並先加後減。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告前科累累，素行欠佳，及其行為對社會治安危害頗鉅，惟其所竊取之財物價值尚非甚高，且加重準強盜部分，並未對被害人丁○○造成嚴重之傷害，暨其於犯罪後未能坦承全部犯行，難謂確有悔改之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案如附表編號1 至4 所示之物，為被告所有供犯罪所用之物，扣案如附表編號5 至10所示之物，為被告所有供犯罪預備之物，業據其供明在卷，依刑法第38條第1 項第2 款規定，各於所宣告之主刑項下併予宣告沒收。至被告用以竊盜機車犯罪所用之鑰匙，並未扣案，為免執行發生困難，不予宣告沒枚，扣案之安全帽1 頂，則既非違禁物或因犯罪所得之物，亦非供被告犯罪所用或預備之物，不得宣告沒收，均併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第321 條第1 項第3 款、第329 條、第330 條第1 項、第47條第
1 項、第62條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳永宋
法 官 趙家光法 官 凃春生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 6 月 27 日
書記官 唐淑嫻附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫者、以強盜論。
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬──┬──────────────┐│編號│物 品 名 稱 │數量│ 備 考 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 1 │萬用扳手（較│1 支│被告所有供犯罪所用之物 ││ │短且已彎掉）│ │ │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 2 │老虎鉗（長）│1 支│同上 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 3 │瓦斯噴霧器 │1 罐│同上 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 4 │口罩 │1 個│同上 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 5 │萬用扳手（長│2 支│被告所有供犯罪預備之物 ││ │短各1 支） │ │ │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 6 │老虎鉗（短）│1 支│同上 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 7 │一字起子 │1 支│同上 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 8 │美工刀 │1 支│同上 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 9 │彈簧刀 │1 支│同上 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 10 │手套 │1 雙│同上 │└──┴──────┴──┴──────────────┘