臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度重訴字第16號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 林維毅律師
柳聰賢律師被 告 甲○
號選任辯護人 林維毅律師上列被告等因殺人等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1735號），本院判決如下：
主 文乙○○殺人，處有期徒刑伍年貳月，扣案之紅色尼龍繩壹條沒收之。又遺棄屍體，處有期徒刑捌月，扣案之黑色垃圾袋陸個、白色內衣壹件、鐮刀壹支、紅色尼龍繩壹條均沒收。又未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之仿FN廠半自動手槍之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含槍匣壹只）沒收之。有期徒刑部分應執行有期徒刑陸年，扣案之黑色垃圾袋陸個、白色內衣壹件、鐮刀壹支、紅色尼龍繩壹條、仿FN廠半自動手槍之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含槍匣壹只）均沒收。
甲○無罪。
事 實
一、乙○○為鄭滄海之父親，其2 人有家庭暴力防治法第3 條第
3 款規定之家庭成員關係存在。鄭滄海長年酗酒成性，飲酒後動輒與家人發生口角衝突。民國96年12月27日上午7 時許，鄭滄海於飲酒後前往乙○○所經營址設屏東縣○○鎮○○街○○巷○○號之菜攤（當時亦為乙○○居所地）為借得金錢而胡鬧滋事，並與乙○○發生嚴重爭執，經警據報到場處理後，鄭滄海即離開該處，然期間持續以手機滋擾乙○○。嗣於同日中午12時30分許，鄭滄海再次前往前開菜攤鬧事，並以棍棒毀損停放於該處而為其所有之車牌號碼0000-00 號自用小貨車之擋風玻璃及照後鏡，且前往上址2 樓向乙○○大聲咆哮，後經其母甲○再三勸阻，鄭滄海始離開該處並返回其位於屏東縣○○鎮○○里○○○路○○○ 巷○○號住家。鄭滄海返家後，因情緒難平，遂撥打電話予母親甲○，表示要買鞭炮到菜攤施放，並揚言要放火燒房子，甲○立即告知乙○○此情。鄭滄海在家中廚房拿走1 把菜刀後，向其妻丙○○表示要去找乙○○理論，丙○○攔阻不成，鄭滄海乃再次前往上開乙○○、甲○居所地。甲○見鄭滄海持刀前來，在該址
1 樓先行將該把菜刀搶下，惟鄭滄海仍欲衝上該址2 樓找乙○○理論，甲○亦無力制止，同日15時15分許，乙○○明知以尼龍繩束勒脖子之要害部位，足以致人於死，竟仍萌生殺人之犯意，手持其所有扣案之紅色尼龍繩在2 樓樓梯口門後等候，待鄭滄海一步上2 樓樓梯口時，乙○○立即以紅色尼龍繩圈住鄭滄海脖子，順勢將鄭滄海拉倒在地，並將繩子繞圈，致鄭滄海因而窒息死亡。
二、乙○○將鄭滄海勒斃後，即將尼龍繩解開，並將鄭滄海屍體從頭上及腳下各以其所有扣案之6 個黑色垃圾袋套住後，再以勒斃鄭滄海之紅色尼龍繩綑綁屍體。迨至96年12月28日凌晨2 時許，乙○○始將鄭滄海屍體往下拖行至1 樓，再以手推車將屍體推往住處對面即屏東縣○○鎮○○街○○巷○○號旁倉庫儲藏室內藏放。乙○○於行兇後，為避免遭人發現鄭滄海之屍體而報警查出其犯案，又另行基於遺棄屍體之犯意，於同日14時許，將鄭滄海屍體從儲藏室拖出來，並將屍體搬上車牌號碼0000 -00號自用小貨車車斗上，以高麗菜紙箱圍住，並駕駛上開小貨車搭載僅為求送死去兒子一程之甲○前往臺東方向，欲找尋適合之棄屍地點，後於同日18時16分許，行經屏東縣○○鄉○○村○○○ ○○路1.7 公里處，見天色已晚，且當地人煙罕至，雜草叢生，認為係適合之棄屍地點，乃持扣案之其所有鐮刀1 把剷除雜草，並利用扣案之其所有白色內衣1 件作為拖曳工具，將屍體從貨車車斗上拖下山崖棄置，乙○○為避免屍體遭人發現，復接續於隔日6 時許，自行前往上開棄屍地點，將屍體再往下拖行至山崖下20公尺處。
三、又乙○○明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏。竟未經許可，基於寄藏具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於87年間某日，在臺北縣汐止市某處，自其弟鄭金松（已歿）處收受具殺傷力之仿FN廠半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍
1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含槍匣1 只）及具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑7.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆後，並受其委託代為保管，將槍、彈寄藏在臺北縣汐止市某處，而未經許可，寄藏上開改造手槍及子彈。
四、嗣於97年3 月4 日16時30分許，范紀雄在乙○○上開棄屍地點附近如廁時，發現黑色垃圾袋內裝有屍骨，經其與其友人李財發、曹英勇及巫陸邦於隔日9 時許，再次前往上開地點察看，確定為人骨後，隨即報警處理。嗣經警從死者屍體衣物內查獲行動電話1 只，循線得知該行動電話係鄭滄海所有，復經調閱棄屍地點附近監視錄影器畫面及乙○○、甲○通聯紀錄後，認乙○○涉有重嫌並循線追查。嗣於97年3 月7日，乙○○因認東窗事發，遂前往上開藏放槍彈處將藏放之槍彈取出，並於同日21時許，與甲○搭乘火車前往花蓮，復於同月8 日中午某時，再前往臺東縣關山鎮，而於97年3 月
8 日13時40分許，在臺東縣○○鎮○○路段為警查獲，乙○○並於有犯罪偵查權之機關尚未發覺前開寄藏槍彈之犯罪前，主動向員警坦承持有改造手槍與子彈之事實，而自動交出前開改造手槍1 支及子彈1 顆（業經鑑驗試射），而接受裁判。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206 條第1 項亦定有明文。依此，刑事訴訟法第20 6條第1 項之規定，即屬同法第159 條第1 項所稱之「法律另有規定」之例外，即倘鑑定報告係經審判長、受命法官或檢察官依刑事訴訟法第198 條規定（鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者）或依同法第208 條第1 項規定（法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定）之程序所作成，則該鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定報告，依同法第159 條第1 項規定，屬傳聞法則之例外，有證據能力。又按司法警察等偵查輔助人員，於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物，送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體），亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參照92年8 月刑事訴訟新制法律問題研討會之研討結果）。經查，臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力鑑定」以及「DNA 鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本案卷附內政部警政署刑事警察局97年4 月2 日刑醫字第0970034680號鑑驗書、97年4 月18日刑鑑字第0970041889號槍彈鑑定書，既係由警察機關依據臺灣高等法院檢察署檢察長之授權而為之鑑定報告，依前開說明，符合傳聞法則之例外，亦有證據能力。
二、又公務員依其職務所製作之紀錄文書及證明文書，除能證明有顯不可信之情況外，當然具有證據能力，而得作為認定犯罪之證據。查卷內所附之臺灣屏東地方法院檢察署檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所97年5 月9日 （97）醫剖字第0971100413號解剖報告書、法務部法醫研究所97年5 月9 日（97）醫鑑字第0971100413號鑑定報告書等，係公務員於審判外，本於其知覺、記憶，所表達之文書，其中有關屍體之情形、解剖發現所作之紀錄，係屬記錄公務員基於其職務根據實況所製作之紀錄文書，因該等公務員有據實製作之義務，復無利害關係，而現場歷經相當時日，難以重建，實有尊重該等紀錄文書之必要性，且就該等紀錄，被告及其辯護人亦均曾未主張有任何刑事訴訟法第159 條之4第1款所定之顯不可信情況之例外條件存在，依刑事訴訟法159條之4 第1 款之規定，該等文書有關上開事實紀錄部分，俱有證據能力，合先敘明。
三、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。本件卷附之通聯紀錄，係電信公司經營業務關於通聯紀錄之紀錄文書，均係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
四、按「除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此刑事訴訟法第159 條之4 定有明文。經查，輔英科技大學附設醫院出具之入院護理紀錄、急診護理病歷、醫囑單、急診病歷、神經學檢查及昏迷評估、藥物治療紀錄單、入院紀錄、出院計畫說明書、出院病歷摘要、護理計畫表、出院護理紀錄，安泰醫療社團法人安泰醫院出具之病歷，高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之病歷均係專業醫師所開具，上開醫院均有其規模，既係由專業醫師製作，應認係在可信之特別情況下所為，具有高度之信用性，依同法第159 條之4 第3款之規定，得作為證據。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件共同被告乙○○、甲○於偵訊中轉換為證人身分所為之證言、證人李財發、范紀雄、巫陸邦、曹英勇、丙○○、林榮棟、鄭延成於警偵訊中之證言、卷附之屏東縣枋寮分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、偵查報告、車籍查詢－基本資料詳細畫面、自白書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、東港服務廠結帳清單、維修工作單、屏東縣枋寮分局偵辦「0305專案」偵查報告書、屏東縣警察局重大刑案通報單、屏東縣枋寮分局重大治安事故摘要報告表、屏東縣枋寮分局轄發現屍骨案查案日記、0305專案調閱通話紀錄一覽表、內政部警政署刑事警察局協助執行行動電話發話即時位置查詢單、屏東縣枋寮分局勤務指揮中心傳真專用單、員警工作紀錄簿等均為前開刑事訴訟法第159 條第1 項之傳聞證據，惟被告於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，上開陳述亦有證據能力。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、訊據被告乙○○固坦承有於上開時地、以上開方式勒斃死者鄭滄海，並有於上開時間，駕車前往上開地點放置死者鄭滄海屍體之情，且對於前揭寄藏有殺傷力槍、彈一情坦承不諱；惟矢口否認有何殺人、遺棄屍體之犯行，辯稱：伊當日係誤以為死者鄭滄海身上有藏刀，是應屬誤想防衛，且縱使不符誤想防衛之要件，伊當日亦係為求自我防衛而採取勒斃死者鄭滄海之做法，亦應屬正當防衛，且本件係出於義憤下所為之犯行，故亦應變更法條為刑法第273 條第1 項之義憤殺人罪；另關於遺棄屍體罪之部分，伊當日駕車搬運屍體前往屏東縣○○鄉○○村○○○ ○○路1.7 公里處置放，僅求暫時尋覓地點置放死者鄭滄海之屍體，待他日投案之後會再將屍體取回，故其亦無遺棄屍體之犯意云云。惟查：
㈠、關於被告乙○○所犯寄藏槍、彈之行為：上開寄藏有殺傷力槍、彈之犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、本院審理時供承不諱，核與證人林榮棟於偵訊中之證述相符（見97年度偵字第1735號卷第243 頁、第244 頁）並有改造之手槍1 支與彈殼1 顆扣案可資佐證。而扣案之槍枝與子彈經屏東縣警察局枋寮分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認「送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：00000000
00 號），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」、「送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.5mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」，此有該局97年4 月18日刑鑑字第0970041889號槍彈鑑定書1 份附卷可證（見上卷第191 至第193 頁。另有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪信為真實。被告寄藏槍、彈之犯行，洵堪認定。
㈡、關於被告乙○○所犯殺人行為：⒈查被害人鄭滄海係於96年12月27日15時15分許，在屏東縣○
○鎮○○街○○巷○○號2 樓處，遭被告乙○○以扣案之紅色尼龍繩勒斃之事實，業據被告於警偵訊及本院審理中所自承，並核與證人即共同被告甲○於偵訊及本院審理中轉換為證人身分結證證述明確在卷（見97年度偵字第1735號卷第65至第70頁、本院卷第111 至第114 頁），另有內政部警政署刑事警察局97年4 月2 日刑醫字第0970034680號鑑驗書（見97年度偵字第1735號卷第180 至第183 頁）、臺灣屏東地方法院檢察署檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所97年5 月9 日（97）醫剖字第0971100413號解剖報告書、法務部法醫研究所97年5 月9 日（97）醫鑑字第0971100413號鑑定報告書（上卷第219 至第225 頁、第261 頁）、屏東縣枋寮分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、照片等在卷可憑，復有扣案之紅色尼龍繩1 條可資佐證。又本件被告乙○○於案發之際，在2 樓樓梯口，順手拿1 條紅色尼龍繩打個活結等被害人鄭滄海上來，上來時就把活結繩子套在被害人鄭滄海脖子上順勢拉倒在地，再繞脖子一圈用力拉緊繩子，沒有幾分鐘被害人鄭滄海就斷氣，以及被告乙○○當時確有一定要讓被害人鄭滄海死的意圖等情，亦業經被告乙○○於警偵訊中自承不諱（見枋警偵字第0970003337號卷第11、12頁、97年度偵字第1735號卷第73頁），並核與證人即被害人之母甲○於偵訊及本院審理中轉換為證人身分結證證述明確在卷（見97年度偵字第1735號卷第65至第70頁、本院卷第
111 至第114 頁），並有被告乙○○親寫之自白書1 份附卷可證（見枋警偵字第0970003337號卷第22、23頁）。是以被告下手之部位及用力之猛觀之，足證被告於案發當時殺意甚堅，故其殺人之犯意已甚顯明。而被害人鄭滄海死亡與被告乙○○勒斃之行為，兩者間有相當之因果關係自明。
⒉按所謂當場激於義憤而殺人，非祇以被害人先有不正行為為
已足，且必該行為在客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形，始能適用（最高法院28年上字第2564號著有判例可供參照）；而所謂「義憤」者，係指他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，猝然遇合，憤激難忍，因而將其殺害者而言，因此必先有被害人之不義行為，而在客觀上足以引起公憤，依一般人之通常觀念，確無可容忍者，始可謂為「義憤」（最高法院31年上字第1156號判例、73年度台上字第6037號判決、92年台上字第7000號判決可供參照）；又所謂「當場」者，係指該一義憤，係在不義行為之當場所激起，而立為實施傷害者，始足當之（最高法院91年度台上字第4672號判決可供參照），是若行為已經過去，事後痛恨，或於他人實施不正、不義行為之前，預定計劃，而於其實施之際，或事後將其殺害，均不得謂之當場基於義憤而殺人。查本件肇因於被害人鄭滄海長年酗酒，酒後即因向家人討錢而屢屢與被告乙○○引發口角等不良私德，且本件被告及其家人長期受被害人鄭滄海酒後騷擾之事實，業據被告供承在卷，核與證人即被害人之母甲○、被害人之妻丙○○於警偵訊及本院審理中證述（見97年度偵字第1735 號 卷第82頁、本院卷第107 頁背面至第109 頁、第112 頁、113 頁）相符；而直至案發當日，被害人鄭滄海一早即前往被告乙○○住處兼經營生意處騷擾被告乙○○以及共同被告甲○，持續至中午，期間不僅包括翻倒菜籃、砸車之舉，並屢屢以電話告知被告乙○○以及共同被告甲○，其要放鞭炮及放火燒店，甚且在家中廚房持1 把菜刀再次前往被告乙○○、共同被告甲○家中欲找被告乙○○理論（該把菜刀業經共同被告甲○，在該址1 樓先行搶下），以致被告乙○○因而惱怒始勒斃被害人鄭滄海一情，業據被告供承在卷，核與證人即被害人之母甲○、被害人之妻丙○○、證人即當日一早處理被害人鄭滄海鬧事事件之員警鄭延成於警偵訊及本院審理中證述（見97年度偵字第1735號卷第66頁、第243 頁、本院卷第107 頁背面至第109 頁、第111 頁背面至第114 頁）相符。足見本件實係肇因於被告乙○○及其家人長期受被害人鄭滄海酒後之騷擾，甚且案發當日，被害人鄭滄海仍徹日騷擾被告乙○○與其家人，及至案發當日15時15分許，被告乙○○因見被害人鄭滄海竟又再行前往住處挑釁、理論，一時盛怒難抑，是以始持紅色尼龍繩勒斃被害人鄭滄海之事實，應可確認。惟被告乙○○既已遭受被害人之騷擾長達10年有餘，期間被害人鄭滄海亦曾持刀恐嚇他人、施放鞭炮危害鄰里（此經證人丙○○於本院審理中結證明確，見本院卷第108 頁），而被告乙○○均能予以容忍，此情已經被告陳明，縱案發當日，被害人鄭滄海又恐稱要施放鞭炮、放火燒店且欲持刀前往理論，然被告依其先前經驗，其主觀上應亦認被害人當日行為僅係慣常之挑釁之舉，是被害人上述行為，僅涉及其與家人間之恩怨，尚與公義無關，且縱被害人之行為不當，然尚非使被告受有不堪容忍之刺激，自無激於義憤之可言，不符刑法第273 條規定之要件。被告將其殺害，自應依普通殺人罪處斷。
⒊按，事實上無阻卻違法事由存在而誤為存在，並因而實施行
為者，稱為阻卻違法事由錯誤。關於阻卻違法前提事實之誤認，如本無現在不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，此即屬於「誤想防衛」。誤想防衛本非正當防衛，蓋其欠缺正當防衛要件之現在不法侵害，故誤想防衛不阻卻違法性。然而對於此種情形，即不知所實施者為違法行為，是其得為阻卻故意。本件被告乙○○雖係經由證人甲○之轉告而認被害人鄭滄海將持刀前往家中對之理論，惟證人即共同被告甲○於偵訊及本院審理中轉換為證人身分均結證稱：「後來我媳婦又打電話過來說他先生帶菜刀過來要找他公公理論，10分鐘後他真的在樓下大叫說我來了，我問他來要做何事，他說要找樓上的理論，我問他帶菜刀要做何事，他說要與樓上的理論，後來我跟他說了一會兒，他才把菜刀交給我 (我是半哄半搶)， 後來他就一直要上去，我攔不住他就上去了... 」（見97年度偵字第1735號卷第66頁）、「（問：當天鄭滄海身上沒有其他武器，且是喝醉酒上樓？）大概是這樣。」（見本院卷第112 頁背面），足證被害人鄭滄海衝上2 樓欲尋被告乙○○理論時，被害人鄭滄海身上已無任何刀械存在；再衡以當日被害人鄭滄海所穿著之衣物（見枋警偵字第0970003337號卷第238 至第241 頁照片），僅係一般短型長袖外套，內加背心，而非長型風衣，一般人應無可能誤認被害人鄭滄海將體積非微之菜刀藏匿於外套中；甚者，被告乙○○於偵訊中亦自認被害人鄭滄海一上樓，伊就將之拉倒，因此沒有注意其是否有拿菜刀，且確實並無看到被害人鄭滄海有輝舞刀子（見97年度偵字第1735號卷第244頁），亦足證被告當時充其量對被害人鄭滄海之加害與否，僅在顧慮之中，並非主觀上已認定有防衛情狀之存在。其他亦無具體事證足認被害人鄭滄海適時有欲對被告採取不利之危險舉動。且被告乙○○在被害人鄭滄海步上2 樓之時，就已萌生殺意，因而意欲致被害人鄭滄海於死，下手並未留情一情，已如上述，則其所為實與出於防衛意思者之所為尚屬有間，並非誤想防衛而得阻卻故意。
⒋按刑法上之「正當防衛」以遇有現在不法之侵害為前提，如
不法侵害尚未發生，即無防衛之可言；正當防衛以對於現在不法之侵害為條件，縱如上訴人所云恐遭傷害，始開槍示威，但被害人之加害與否，僅在顧慮之中，既非對於現在不法之侵害加以防衛，即與刑法第23條之規定不符（最高法院19年上字第1174號、27年度上字第2879號、38年度台上字第29號等判例、84年度台上字第6138號判決參照）；另所謂正當防衛乃對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為而言，亦即正當防衛除於客觀要件須遇有現在不法之侵害外，於主觀要件上須有正當防衛情勢之認識，即須有防衛行為事實之認識及防衛意思。而所謂防衛意思，包括對於正當防衛之情勢、防衛行為事實等之認識，並且出於防衛自己或他人權利或法益之認識（最高法院93年度台上字第6345號著有判決可供參照）。查被害人鄭滄海上樓欲尋被告理論之際，並未有任何攜帶刀械或傷害被告等行為，業經證人即共同被告甲○於本院審理中轉換為證人身分結證詳實已如前述，而被告乙○○於偵訊中亦自認當時確實並無看到被害人鄭滄海有輝舞刀子（見97年度偵字第1735號卷第244 頁），足認被告勒斃被害人鄭滄海時，伊並無任何遭受「現實」侵害而有強勒被害人脖子之必要，並無現在不法之侵害存在，則渠自無正當防衛之情形。
⒌另「防衛過當」尤以有正當防衛權之存在為前提，若被告並
非對於現在不法之侵害為正當防衛，自不生應否審酌被告有無防衛過當之問題（最高法院29年上字第509 號例、87年度台上字第295 號判決、95年度台上字第4623號判決參照）。
本件被告勒斃被害人鄭滄海時，並無現在不法之侵害存在已如前述，則被告之防衛權，根本無從成立，自無防衛行為過當之可言。
⒍綜上所述，足見被告所辯其係基於義憤而殺人、其係正當防
衛、防衛過當亦或誤想防衛等語，顯係卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告殺人犯行，洵堪認定。
㈢、關於被告乙○○所犯遺棄屍體行為：⒈被告於上開時間，駕車前往上開地點放置死者鄭滄海屍體之
情，業經被告所自承，核與證人即共同被告甲○於偵訊及本院審理中轉換為證人身分之結證證詞均相符（見97年度偵字第1735號卷第67、68頁、本院卷第113 頁），並與證人即發現死者鄭滄海屍體之李財發、范紀雄、巫陸邦、曹英勇於警詢中之證言相符，且有證人即共同被告甲○所使用之門號0000000000號行動電話於97年12月28日17時48分、同日18時16分之通聯紀錄（見枋警偵字第09703337號卷第104 至第108頁）、屏東縣枋寮分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、偵查報告、車籍查詢－基本資料詳細畫面、自白書、屏東縣枋寮分局偵辦「0305專案」偵查報告書、屏東縣警察局重大刑案通報單、屏東縣枋寮分局重大治安事故摘要報告表、屏東縣枋寮分局轄發現屍骨案查案日記、0305專案調閱通話紀錄一覽表、內政部警政署刑事警察局協助執行行動電話發話即時位置查詢單、屏東縣枋寮分局勤務指揮中心傳真專用單、員警工作紀錄簿等各1 份附卷可稽，復有扣案之被告乙○○用以搬運屍體所用之紅色尼龍繩1 條、白色內衣1 件、黑色垃圾袋6 個、鐮刀1 把可資佐證。上揭被告搬運、拖曳屍體、駕車尋覓地點棄置屍體等事實，堪信為真。
⒉按最高法院18年非字第5 號判例謂：被告殺死其父後，因其
父生前與楊姓有嫌，起意將屍身遺棄楊姓門口以圖嫁禍，是其遺棄屍體別有目的，與殺人後為湮滅罪證起見而為遺棄之情形，顯有不同，則其殺直系尊親屬及遺棄屍體兩行為，應各獨立論罪；再按殺人後之遺棄屍體，除係湮滅犯罪證據或出於殺人之包括的犯意外，不能認為犯殺人罪之結果或係殺人行為之一部（最高法院76年度台上字第8572 號 著有判決可供參照）。被告在其殺害被害人鄭滄海後，當晚先將其屍體搬運至對面倉庫內置放，並於隔日14時許，將屍體搬上車牌號碼0000 -00號自用小貨車車斗上，以高麗菜紙箱圍住，並駕駛上開小貨車搭載僅為求送死去兒子一程之甲○前往臺東方向，欲找尋適合之棄屍地點，後於同日18時16分許，抵達屏東縣○○鄉○○村○○○ ○○路1.7 公里處，見天色已晚，且當地人煙罕至，雜草叢生，認為係適合之棄屍地點，乃持扣案之鐮刀1 把剷除雜草，並利用扣案之白色內衣1 件作為拖曳工具，將屍體從貨車車斗上拖下山崖棄置，且復接續於隔日6 時許，自行前往上開棄屍地點，將屍體再往下拖行至山崖下20公尺處一情，業經被告於警偵訊及本院審理中自承明確，並與證人即共同被告甲○於偵訊及本院審理中轉換為證人身分之結證證詞均相符。由上足證被告乙○○確係於熟慮之後，計畫決定另尋偏僻又隱避之地點棄置屍體，甚且駕車至遙遠之屏東縣○○鄉○○村○○○ ○○路1. 7公里處，方決定棄置屍體於山崖下，並且在隔日，又因擔心屍體棄置的地方不夠遠，所以再接續前往上開地點將屍體拖曳至更下方之山崖處（此亦經被告於本院訊問中自陳：第二天早上再一個人去原地，把屍體拖到比較遠的地方，因為那個地方比較好藏等語明確，見本院卷第14頁），足見其遺棄屍體之用意甚明。
⒊另被告雖辯稱僅係暫時置放屍體，伊日後將取回屍體處置云
云，惟查，本件案發之後，直至相隔近3 個月後，方因不知情行經該地之人發覺屍體報案而經警循線查知上情，此經證人即發現死者鄭滄海屍體之李財發、范紀雄、巫陸邦、曹英勇於警詢中證述明確（見枋警偵字第09703337號卷第62至第67頁、第69至第71頁、第73至第75頁、第77至第79頁），則足見被告乙○○並無所謂「暫時」置放屍體之情，其有遺棄屍體之故意，至灼。再雖被告辯稱伊有以扣案之紙條記載藏放屍體之地點，然該紙條僅足以證明被告有記載藏放屍體地點之事實，並不足以證明被告乙○○不具遺棄屍體之故意。⒋是本件被告遺棄屍體之犯行亦堪已認定。且其遺棄屍體之行
為，並非屬於殺人行為之一部分，無法包括評價於殺人行為中，亦不能將其視為殺人之不罰後行為，附此敘明。
二、論罪科刑：
㈠、按寄藏與持有槍砲，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價。是核被告所為，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪、同法第247 條第1 項遺棄屍體罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可無故寄藏其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪，另其寄藏行為之終止，直至97年3 月8 日向警方自首，無法再對上開槍、彈為實質之支配行為方為終止，附此敘明。
㈡、被告與被害人鄭滄海係父子，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3 款所定之家庭成員關係，被告所犯殺人罪係屬家庭暴力防治法第2 條第2 項所稱之家庭暴力罪。起訴書所犯法條欄雖未於被告殺人罪之項下援引此條項法條，然於犯罪事實欄已論及被告與被害人為父子關係，故此部分應屬漏列法條，併此敘明（另起訴書雖認被告所犯遺棄屍體罪係屬家庭暴力防治法第2 條第2 款所稱之家庭暴力罪，惟該法所指「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；又所謂「家庭暴力行為」，則係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，同法第2 條第2 款、第1 款定有明文。而本件被告遺棄屍體之行為，所侵害之法益僅係宗教感情、社會倫理與善良風俗，應非屬對於家庭成員之個人實施身體或精神上不法侵害者，是起訴書此部認定容有誤會）。
㈢、接續關係：被告先於96年12月28日駕車遺棄屍體在屏東縣獅子鄉草埔村
199 線公路1.7 公里處之山崖下，後於隔日再度前往同地將屍體拖曳至更下方之山崖下，係於密接之時間與地點實施，侵害同一之法益，且係出於同一遺棄屍體，以掩人耳目之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。
㈣、想像競合犯：被告以一行為，寄藏上開扣案改造手槍1 支、子彈1 顆，係同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及同條例第12條第4 項之罪，一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重論以該條例第8 條第4 項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
㈤、數罪併罰：被告所犯之殺人罪、遺棄屍體罪及未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，行為不同，罪名互異，應予分論併罰。
㈥、自首部分：被告於有犯罪偵查權之機關尚未發覺犯罪前，即向員警自承寄藏上開改造手槍之事實，而接受裁判，業如前述，其行為合於刑法第62條自首要件，堪予認定，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈦、刑法第59條酌減部份：再依據刑法第59條之規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。經查，本案起因係因被告暨其家人長達10餘年，幾乎每日遭受被害人鄭滄海酗酒亂性嚴重精神騷擾之累積，導致被告於案發當日情緒爆發，一時鑄成大錯，而被告長久以來均相當疼惜被害人鄭滄海一情，亦經被害人之妻丙○○於本院審理中結證明確（見本院卷第107 頁背面），顯證被告與被害人間並無仇恨，渠之犯罪動機僅係不堪長久精神虐待而陷入絕境下遂犯本件之罪，是渠行為雖甚失當，然於面對如此嚴峻之刑罰，實可認被告之犯罪情狀顯可憫恕，此外事發後被告即與被害人妻丙○○協調，並達成和解，此有和解書1 紙存卷可查（見本院卷第147 頁），是被告如處以該罪最低度刑猶嫌過重，尚不足以昭寬典而恤無知，爰再依刑法第59條酌減其刑。
㈧、爰審酌被告受託寄藏隱匿前揭槍枝與子彈，值此槍、彈、刀械氾濫時機，其所為對社會治安有顯著之潛在危險性；但念其未曾使用該槍枝與子彈為其他對社會治安影響重大之行為，惡性尚非嚴重。又審酌被告為被害人之父，本應戮力經營家庭婚姻，並盡保護、教養子女之義務，竟因故與被害人發生爭吵，未能理性溝通，終至以尼龍繩勒斃被害人，親弒其子，足見被告作案手段兇惡，造成被害人死於非命，本應從重懲處；惟進一步深究本件肇因，實係出於被害人長久無法自拔於酒精之惑，且精神症狀已呈現病態人格，以致持續精神虐待與騷擾家人，被告終所瀕臨精神崩潰而形成之家庭與社會倫理悲劇，且犯後被告對於造成兒子死亡相當自責，此從屢次開庭中被告憶起本件案情均仍頻頻拭淚，無法釋懷得以觀之；再被告尚有被害人之女（即被告之孫）待其協助被害人之妻一同撫養長大，被害人之妻丙○○亦請求不再追究，共同重建家庭等一切情狀，量處如主文所示之刑，有期徒刑部分並定其應執行刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、扣案之仿FN廠半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍
1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含槍匣1 只），具有殺傷力，已如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第
1 款規定宣告沒收。另子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，從而扣案之子彈1 顆，業經鑑識機關試射而擊發，是其所遺留之彈殼已非違禁物，又非被告所有之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。另扣案之黑色垃圾袋6 個、白色內衣1 件、鐮刀1 支，係被告所有供其本件遺棄屍體犯罪所用之物，業據被告供明在卷，至於扣案之紅色尼龍繩1 條（在棄屍現場所扣者），亦係被告所有供其本件殺人犯罪及遺棄屍體犯罪所用之物，業據被告供明在卷，均應依法併予宣告沒收。至本件其餘扣案之物，均與本件犯罪無關，亦據被告供述明確（見本院卷第116 頁背面），爰不予宣告沒收，併予敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○與共同被告乙○○於96年12月28日14時許，共同基於遺棄屍體之犯意聯絡，由共同被告乙○○將被害人鄭滄海屍體從儲藏室拖出來，並將屍體搬上車牌號碼0000-00 號自用小貨車車斗上，以高麗菜紙箱圍住，並由共同被告乙○○駕駛上開小貨車搭載被告甲○共同前往臺東方向，欲找尋適合之棄屍地點，後於同日18時16分許，被告甲○2 人行經屏東縣○○鄉○○村○○○ ○○路1.7 公里處，見天色已晚，且當地人煙罕至，雜草叢生，認為係適合之棄屍地點，乃由共同被告乙○○將屍體從貨車車斗上拖下山崖棄置，被告甲○則坐於車上把風。共同被告乙○○為避免屍體遭人發現，復於96年12月29日6時 許，自行前往上開棄屍地點，將屍體再往下拖行至20公尺處。因認被告甲○亦共同涉犯刑法第247 條第1 項之遺棄屍體罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。
次按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。再者，犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院53年度台上字第2750號、76年度台上字第4986號、30年度上字第816 號判例可供參酌。況刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128 號判例亦明揭此旨。準此，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
三、公訴人認被告甲○涉有上開罪嫌，無非以被告甲○於警偵訊中之供述、卷附之袋屍案現場位置圖、臺東縣政府警察局大武分局森永派出所監視錄影翻拍畫面3 張、0000000000號行動電話之通聯紀錄及通聯分析、棄屍現場照片等為其論據。訊據被告甲○堅決否認有遺棄屍體犯行，辯稱：伊並無遺棄屍體的意思，共同被告乙○○包裹屍體、搬運屍體、拖曳屍體等過程，伊均無參與，伊僅坐在車上，當日伊想要一同前往共同被告乙○○棄屍之地點，純粹出於為人父母之不捨等語。
四、經查：
㈠、共同被告乙○○於96年12月28日14時許，將被害人鄭滄海屍體從儲藏室拖出來，並將屍體搬上車牌號碼0000-00 號自用小貨車車斗上，以高麗菜紙箱圍住，並駕駛上開小貨車搭載被告甲○共同前往臺東方向，欲找尋適合之棄屍地點，後於同日18時16分許，2 人行經屏東縣○○鄉○○村○○○ ○○路
1.7 公里處，見天色已晚，且當地人煙罕至，雜草叢生，共同被告乙○○認為係適合之棄屍地點，乃將屍體從貨車車斗上拖下山崖棄置，又其為避免屍體遭人發現，復於96年12月
29 日6時許，再行前往上開棄屍地點，將屍體再往下拖行至20公尺處一情，業經被告甲○所自承，核與證人即共同被告乙○○於偵訊及本院審理中轉換為證人身分結證等語相符（見97年度偵字第1735號卷第73、74頁、本院卷第110 至第11
1 頁），堪信為真。
㈡、然就被告甲○有無參與共同被告乙○○本件遺棄屍體之行為者，證人即共同被告乙○○於偵訊及本院審理中轉換為證人身分均始終證述：當日被告甲○均未參與任何拖曳、搬運、棄置被害人鄭滄海屍體之行為，伊僅係當共同被告乙○○出門打開準備要將屍體運出時，在外面擋住說伊也要去，而在載運屍體之車程中，伊亦僅在車上一直哭（見97年度偵字第1735號卷第74頁、本院卷第110 至第111 頁）。至於在公訴人對其質疑能否僅以一人之力完成搬運以及棄置屍體於山崖下之行為，其則證稱：先放在小拖車，之後從廁所拖到貨車旁邊，之後用雙手再搬上去，6 、70公斤自己可以搬上去... 係用「拖」下去之動作棄置於山崖下（見本院卷第110 頁）；此核與案外人范紀雄於警詢中證稱：97年3 月4 日16時30分許，在共同被告乙○○上開棄屍地點附近如廁時，所發現現場（約15至20公尺）有棄置2 個黑色大型垃圾袋，另（約20公尺）有一大包裹物內露出白骨（包裹物上方仍有套黑色大型垃圾袋），紅色塑膠繩則脫落於黑色大型垃圾袋旁（見枋警偵字第09703337號卷第66頁背面）等語所述之屍骨棄置現場狀況相符，另有上載「兇嫌以6 個大型黑色垃圾袋，分別上、下套裝死者頭胸部及腿腳部各3 個，再以紅色塑膠繩綑綁，在棄屍時自屍體頭胸往下山谷陡斜坡拖行時，至14.7 公 尺深時屍體腿、腳部3 個黑色垃圾袋依序脫落，及綑綁紅色塑膠繩鬆落，在20公尺處將屍體停放該樹叢逃離，兇嫌拖行該屍體時，在寬80公分小徑在測量在14.7公尺深谷處，沿途有3 個分別脫落黑色大型垃圾袋，均有拖行致破損跡證」之屏東縣枋寮分局偵辦「0305專案」偵查報告書（見枋警偵字第09703337號卷第157 頁、第169 頁）附卷可稽。綜上足證證人即共同被告乙○○證稱當日僅係其一人完成所有拖曳、遺棄屍體行為之證詞洵堪可信。
㈢、再就被告甲○有無與共同被告乙○○具有共同遺棄屍體之犯意聯絡者，被告甲○於偵訊中陳稱：是我先生決定要把屍體丟掉，當時我覺得很無助，是我自己要跟他去的。... 因為我一個人在家也不是辦法，且我想知道屍體丟在哪裡（見97年度偵字第1735號卷第248 頁），此與證人即共同被告乙○○於偵訊及本院審理中轉換為證人身分證述：「我叫她不要去，她可能是捨不得就說她也要去。... （問：當時被告楊為何要跟去？）天下父母心，應該是想說要知道把屍體放在那裡。」（見97年度偵字第1735號卷第74頁、本院卷第110頁背面）等語所述之情況相符。衡情，天下父母，在發生親生骨肉被弒之慘劇，決意送其最後一程之心態應屬可以理解，不得僅以被告甲○隨同共同被告乙○○上車之行為即率爾認以伊必有共同遺棄屍體之犯意。
㈣、綜上所述，本件依檢察官所指之證據，尚無法排除合理之懷疑，即使人產生確信之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告甲○有何公訴人所指之犯行，既不能證明被告甲○犯罪，揆諸首揭法律條文及判例說明，自應諭知被告甲○無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第271 條第1 項、第247 條第1 項、第55條前段、第62條前段、第59條、第51條第5 款、第42條第3 項、第38條第1項 第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官潘正屏
法 官許蓓雯法 官羅培毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
書記官 呂坤宗附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第247條（侵害屍體罪、侵害遺骨遺髮殮物遺灰罪）損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
損壞、遺棄或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰者，處 5 年以下有期徒刑。
前二項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。